Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 22 listopada 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę A spółki jawnej w R. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w P. (dalej: Dyrektor NFZ), z dnia [...] czerwca 2017r., oddalającej odwołanie dotyczącego rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert, wydanego w przedmiocie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.
Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:
W dniu 3 lutego 2017 r., ogłoszono postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia, na okres od dnia 1 lipca 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r., umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej i domowej. W ogłoszeniu konkursu wskazano, że wartość zamówienia wynosi nie więcej niż 577.144,96 zł., na okres rozliczeniowy od dnia 1 lipca 2017 roku do dnia 31 grudnia 2017 roku, a po przeprowadzeniu postępowania zostanie zawartych maksymalnie sześć umów, o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 22 lutego 2017 r., a termin otwarcia ofert wyznaczono na dzień 24 lutego 2017 r.
W postępowaniu złożone zostało 8 ofert: M. N., M. O. i K. G. prowadzących działalność w formie spółki cywilnej, B. W., B Sp. z o.o., J. A., C Sp. z o.o., D Sp. z o.o., M. W. oraz Skarżącej. W części jawnej postępowania komisja konkursowa odrzuciła ofertę M. W. z uwagi na złożenie jej po terminie.
W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia, w dniu 14 kwietnia 2017 r wskazano wszystkich oferentów, poza Skarżącą, z którymi będą zawierane umowy, o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a którzy przeszli do części niejawnej.
Wobec powyższego w dniu 19 kwietnia 2017 r. Skarżąca złożyła odwołanie, a po jego rozpoznaniu, decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Dyrektor NFZ oddalił je w całości, stwierdzając, że nie naruszono zasad prowadzenia postępowania i nie doszło do naruszenia interesu prawnego Świadczeniodawcy.
W dniu 22 maja 2017 r. Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i uwzględnienie odwołania oraz uchylenie decyzji z [...] maja 2017 r.
Dyrektor NFZ, decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1793, ze zm., dalej: ustawa o świadczeniach), w związku z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego, dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] maja 2017 r.,
W uzasadnieniu przytoczył kryteria wyboru ofert, sposób obliczania ocen, a także ranking końcowy, na podstawie którego komisja konkursowa podjęła decyzję o niewybraniu oferty zgłoszonej przez Skarżącą, wobec ograniczonych środków i maksymalnej liczby 6 umów możliwych do zawarcia. Podkreślił, iż ostatni oferent, z którym podpisano umowę, tj. C Sp. z o.o. uzyskał 64,5 pkt, natomiast Skarżąca – 55,56 pkt. Wskazał, iż nawet gdyby Skarżąca w trakcie negocjacji liczby i ceny świadczeń uzyskała maksymalną liczbę punktów, nie zmieniłoby to jej sytuacji.
Ponadto odnosząc się do zarzutów dotyczącego personelu medycznego podmiotu D Sp. z o.o. i okoliczności zatrudnienia tego personelu, także w C, podniósł, że zatrudnienie pielęgniarek w innym podmiocie pozostaje bez wpływu na możliwość zapewniania realizacji przez nie świadczeń dla innego podmiotu, bowiem żaden przepis nie przewiduje maksymalnego czasu pracy pielęgniarki we wszystkich odrębnych podmiotach leczniczych, w których ta udziela świadczeń. Ponadto jest powszechną praktyką udzielanie świadczeń przez personel medyczny w kilku podmiotach leczniczych, pod warunkiem niewystępowania koincydencji czasu pracy tego personelu, czego komisja konkursowa w stosunku do określonych pielęgniarek nie stwierdziła. Nadto, C Sp. z o.o. zadeklarował w ofercie, świadczenie usług przy udziale w całości innego personelu pielęgniarskiego. Brak jest więc podstaw do kwestionowania zapewniania personelu przez oferenta.
Podkreślił, iż komisja konkursowa naruszyła zasady prowadzenia postępowania w zakresie weryfikacji i oceny ofert oferenta B. W. i B Sp. z o.o., uznając spełnianie przez nich warunku zapewniania ustalonych zasad współpracy i koordynacji działań, z innymi podmiotami leczniczymi, w zakresie zapewniania świadczeniobiorcom ciągłości opieki, bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji, uwzględniając w ocenie każdej z tych ofert 4 punktów. Jednak przy uwzględnieniu tej okoliczności nie zmieniłaby się pozycja Skarżącej, a jedynie kolejność oferentów na pozycjach 1 i 2 oraz 3 i 4.
Ponadto, co do zarzutu nie odrzucenia ofert Dyrektor NFZ wskazał, że wbrew twierdzeniom Skarżącej, na skutek wyniku modyfikacji ofert wskazał, iż taka sytuacja nie miała miejsca, co ustalono na podstawie wyjaśnień oferentów oraz raportów statystyczno- medycznych
Dyrektor NFZ, podkreślił również, że komisja konkursowa nie ma obowiązku przeprowadzenia negocjacji ze wszystkimi oferentami, bowiem gdyby Skarżąca uzyskała w tym zakresie, maksymalną liczbę punktów, jej oferta nadal nie zostałaby wybrana.
Po rozpoznaniu wniesionej skargi, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 22 listopada 2107r. ją oddalił.
W uzasadnieniu wskazał, iż ustawodawca nie wyjaśnił pojęcia, "nieprawdziwe informacje" ujętego w art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdzając, że przez podanie nieprawdziwych informacji winno być uznane, takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie, podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Nieprawdziwość ta musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy. Jednakże nie każda nieprawdziwa informacja stanowi podstawę do odrzucenia oferty, bowiem musi ona dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt III SA/Po 681/17).
Odnosząc się natomiast do podniesionego zarzutu zatrudnionych pielęgniarek u jednego z oferentów, zgłoszonych w ofercie drugiego podmiotu wskazał, że C Sp. z o.o., w którym są one zatrudnione zadeklarował w ofercie inny personel, niż wskazywane przez Skarżącą pielęgniarki. Nadto, komisja konkursowa analizując czas pracy tych pielęgniarek nie dostrzegła koincydencji z innymi nieodrzuconymi ofertami. Podkreślił, że wraz z ofertą złożone zostały stosowne oświadczenia pielęgniarek, które podlegały ocenie.
Odnosząc się do uzupełniania dokumentacji ofertowej trzeba stwierdził, że było to zgodne z przepisami, to jest § 17 (w szczególności ust.
2) rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014r. poz. 1980 ze zm., dalej: rozporządzenie z dnia 22 grudnia 2014r.), zgodnie z którym komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta, w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta. Natomiast, uzupełnienie złożone przez B Sp. z o.o. w dniu 22 lutego 2017 r. (data nadania), będącym jednocześnie ostatnim dniem składania ofert należy uznać za dokonane w terminie i jako część oferty.
Co do zarzutu nieprzeprowadzenia negocjacji ze Skarżącą podkreślił, że zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy świadczeniach komisja w części niejawnej konkursu może przeprowadzić negocjacje z oferentami, a ust. 7 stwierdza, że komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje z co najmniej dwoma oferentami. Z analizy tych przepisów wynika, że w przypadku gdy w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent komisja konkursowa jest obowiązana przeprowadzić negocjacje z przynajmniej dwoma oferentami, nie ma natomiast formalnego obowiązku przeprowadzania negocjacji z każdym z oferentów, mając na uwadze kwestię równego traktowania podmiotów uczestniczących w konkursie.
Natomiast w przypadku Skarżącej, nawet gdyby otrzymała, w toku negocjacji maksymalną możliwą do otrzymania w tym zakresie liczbę punktów – 5, to i tak nie zakwalifikowałaby się do podpisania umowy, gdyż łączna liczba punktów wyniosłaby wówczas 58, podczas gdy ostatniego z oferentów, którego oferta została wybrana wynosiła 64,5. Tak więc przeprowadzanie negocjacji nie byłoby celowe.
Wskazał również, że podjęta przez organ uchwała nie narusza przepisów, w szczególności art. 147 ustawy i zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ z 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które nie określają sposobu postępowania w przypadku wyjaśnienia treści oferty, gdy w toku postępowania pojawia się konieczność rozstrzygnięcia rozbieżności w ofertach i ustalenia prawy obiektywnej w zakresie spełniania przez oferentów kryteriów rankingujących.
Podkreślił również, oferenci nie dokonali modyfikacji odpowiedzi na pytania ankietowe, bowiem na skutek złożonych wyjaśnień i analizy ofert informacji z raportów statystyczno-medycznych uznano, iż oferty nie zawierały informacji nieprawdziwej.
Wskazał również, że organ zasadnie stwierdził, że komisja konkursowa nie powinna uznawać spełniania warunku zapewniania ciągłej opieki w przypadku oferentów B. W. i B Sp. z o.o., co wiązałoby się z nieprzyznaniem tym oferentom 4 punktów. Nie zmieniłoby to jednak sytuacji Skarżącej, a jedynie pozycje rankingowe oferentów na pozycjach od 1 do 4.
Od powyższego wyroku, skargę kasacyjną złożyła Skarżąca, zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o uwzględnienie skargi i uchylenie wyroku oraz uwzględnienie odwołania od decyzji Dyrektora z dnia [...] czerwca 2017 r., poprzez jej uchylenie, a także rozpoznanie skargi bez przeprowadzenia rozprawy, a ewentualnie uchylenie zakażonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
- I. naruszenie przepisów postępowania, mający wpływ na wynik sprawy, to jest:
- 1. art. 134 § 1 w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm. dalej p.p.s.a.) w zw. z art. 145 § 1 pkt.
- 1) lit. a) i c) p.p.s.a., w zakresie, w jakim Sąd nie uchylił decyzji, pomimo naruszenia przez organy przepisów postępowania administracyjnego to jest.:
- a. art. 140 k.p.a. w zw. z art.
- 7. k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i 80 k.p.a., w zakresie, w jakim Sąd uznał, iż nie doszło do naruszenia powyższego przepisu, mimo, iż organ w sposób niewyczerpujący zebrał materiał dowodowy w sprawie oraz ocenił go, z pominięciem całokształtu materiału' dowodowego zgromadzonego w sprawie w sprawie, w szczególności z pominięciem dokumentacji świadczącej o uzupełnianiu dokumentacji ofertowej w toku postępowania oraz nieprawdziwości złożonych przez oferentów oświadczeń, jak również pominięcie faktu, iż personel medyczny podmiotu B sp z o.o. jest zatrudniony u innego oferenta tj. C sp. z o.o., w związku z czym niezbędnym była weryfikacja oświadczeń personelu pod kątem możliwości realizacji kontraktu, gdyż świadczenie pracy przez ten sam personel medyczny u dwóch podmiotów wyklucza możliwość realizacji świadczeń u dwóch wyżej wymienionych podmiotów w zadeklarowanych przez nich godzinach.
- b. art. 140 kpa w zw. z § 17 ust. 1 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 r., w zakresie w jakim Sąd uznał, iż organ nie naruszył tego przepisu, mimo, iż błędnie uznano, że wskazany przepis nie pozwala komisji konkursowej na weryfikację oświadczeń personelu, wywołujących wątpliwości co do możliwości wystąpienia koincydencji między ofertami co najmniej dwóch oferentów, poprzez zażądanie od oferenta przedłożenia stosownych dokumentów, w szczególności wykazania, że zarówno w dacie złożenia oświadczenia, jak i w toku wykonywania kontraktu zbieg nie wystąpi,
- c. naruszenie art. 138. § 1 pkt. 1), 2) i 3) oraz § 2 k.p.a., w zakresie, w jakim Sąd uznał, że nie zaszły przesłanki, aby organ instancji mógł uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania.
- II. Naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną interpretację:
1.art. 132. ust. 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, w zw. z zapisami załącznika nr 6, tabela 2 wiersz IV, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. 2016 poz. 1372 ze zm., dalej: rozporządzenie z dnia 5 sierpnia 2016r.), w zakresie w jakim Sąd uznał, że organ prawidłowo zawarł umowę z podmiotami, którym komisja przyznała punkty za ciągłość, mimo iż nie spełniły one kryterium realizacji na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie.
- 2. art. 142. Ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach, w zakresie w jakim Sąd podzielił zapatrywania Dyrektora OW NFZ, który uznał, że komisja konkursowa nie przeprowadziła negocjacji z odwołującym, co skutkowało niewybraniem oferty odwołującego.
- 3. art. 147 ustawy o świadczeniach, w zakresie w jakim Sąd podzielił zapatrywania Dyrektora NFZ, który uznał, iż w sposób prawidłowy w dniu 4 kwietnia 2017 r. komisja konkursowa prowadząca postępowanie podjęła uchwałę, zgodnie z którą w zakresie ofert zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania możliwa była i dokonana została zmiana odpowiedzi twierdzącej na negatywną w sytuacji, gdy oferent pozytywnie odpowiedział na pytanie o spełnienie warunku rankingowego, a z treści oferty wynikało, iż nie spełnia tego warunku oraz wytłumaczył zaistniałą sytuację stosownymi wyjaśnieniami, bądź oświadczeniami albo wynikało to z analizy danych wykazanych w raportach statystyczno-medycznych.
- 4. art. 149 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 3 ustawy o świadczeniach w zakresie w jakim Sąd podzielił zapatrywania Dyrektora NFZ, który uznał, że słusznie komisja konkursowa nie odrzuciła ofert:
- a. które w zakresie kryterium dostępności zadeklarowały zapewnienie udzielania świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniodawcą z oceną 0-15 punktów w skali Barthel, objętych opieką przez co najmniej 90 dni, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, mimo, iż kryterium tego nie spełniały,
- b. w których w zakresie kryterium dostępności zadeklarowano udział świadczeniobiorców z oceną 0 punktów w skali Barthel, w ogólniej liczbie świadczeniodawców objętych opieką w ramach pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 10%, mimo iż kryterium tego nie spełniały,
- c. podmiotów, które nie uzupełniły braków formalnych oferty zgodnie z wezwaniem komisji konkursowej, tj. przedłożenie umów na potwierdzenie spełnienia kryterium realizacji na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach innego obszaru, którego dotyczy postępowanie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną, Dyrektor NFZ wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.
Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.
Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.
Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna okazała się nie uzasadniona.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym. Jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez Sąd I instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Warunek przytoczenia podstaw zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa, Skarżąca miała na uwadze i z jakich przyczyn jej zdaniem, przepis ten naruszono, podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania. Uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych.
Na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym naruszenie to polega, jak również wskazanie stosownej argumentacji przemawiającej za zasadnością wskazanego naruszenia. Przy zarzucie naruszenia prawa procesowego należy nadto wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, a więc na rozstrzygnięcie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd nie jest natomiast uprawniony do formułowania, konkretyzowania, czy domyślania się intencji Skarżącej, jak też samodzielnego uzupełniania zarzutów skargi kasacyjnej co do przyczyn, jakie spowodowały postawienie określonego zarzutu. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest więc nie tylko zobowiązany, ale wręcz nie jest uprawniony do precyzowania za stronę zarzutów skargi kasacyjnej, jakich mógł dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny.
Oznacza to, że każdy zarzut powinien zostać uzasadniony stosowną argumentacją odwołującą się do treści przepisu prawnego wskazanego w podstawie kasacyjnej. Uzasadnienie zarzutu powinno więc przedstawić argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstawy kasacyjnej, na której dany zarzut oparto. Wskazanie natomiast w skardze kasacyjnej ogólnie z jakich powodów Skarżący uważa że dany zarzut jest zasadny, bez wskazania w tym zakresie uzasadnienia, czy też bez przyporządkowania wywodów do przepisu który został naruszony, nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 176 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2011 r., II FSK 861/10, por. wyroki NSA z dnia 11 września 2011 r., sygn. akt II OSK 151/12; z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 861/10, wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2018r. I GSK 659/16, wyrok z dnia 8 maja 2018r. II GSK 289/18, wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2018r., II GSK 4270/18, wyrok z dnia 28 kwietnia 2018r. II GSK 1947/16, wyrok z dnia 20 kwietnia 2018r. I GSK 692/16, wyrok z dnia 17 kwietnia 2018r. I FSK 2020/16, publ. orzeczenia nsa.gov.pl).- publik.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/.
Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.
Należy podkreślić, iż uzasadnienie skargi kasacyjnej, co do naruszenia przepisów postępowania jak i naruszenia przepisów prawa materialnego, w swej zasadniczej części ogranicza się jedynie do przedstawienia reguł prowadzonego postępowania, o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, oraz zasad określonych w przepisach k.p.a.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, sformułowanych przez Skarżącą, wskazać należy, iż okazały się nie uzasadnione.
Podkreślić należy, że wywody zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, co do zarzutów naruszenia prawa procesowego, jak i konstrukcja zarzutu określonego w punkcie I.1.a., polegająca tylko na wskazaniu, iż nie zebrano wyczerpującego materiału dowodowego i dokonano oceny tego materiału z pominięciem całokształtu tego materiału, w szczególności z pominięciem dokumentacji świadczącej o jej uzupełnianiu w toku postępowania, jak i nieprawdziwości złożonych przez oferentów oświadczeń, nie pozwala na skonkretyzowanie zarzutu kasacyjnego naruszenia przepisów postępowania pokreślonego w punkcie I.1.a, a tym samym na jego ocenę.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przepisów postępowania w części wskazującej, iż personel medyczny podmiotu D sp. z o.o. jest zatrudniony u innego oferenta, to jest w C sp. z o.o., w związku z czym niezbędna była weryfikacja oświadczeń personelu, pod kątem realizacji kontraktu, należy zważyć, że komisja konkursowa wbrew twierdzeniom Skarżącej nie pominęła tego faktu i poddała ocenie powyższą okoliczność. Wszystkie osoby z tego personelu złożyły oświadczenia o gotowości udzielania świadczeń zgodnie z ofertą D sp. z o.o. Weryfikacja powyższych okoliczności pozwoliła na ustalenie, iż nie ma przeszkód w realizacji kontraktu. Jak wynika z oferty złożonej przez C, zadeklarował on udzielanie świadczeń z pomocą innego personelu pielęgniarskiego, niż wskazany przez D sp. z o.o. Tym samym więc dokonano weryfikacji powyższej okoliczności, pod kątem możliwości realizacji kontraktu, w tym również w stosunku do innych oferentów i zagrożeń nie stwierdzono.
Organ przy tym zasadnie również stwierdził, iż ewentualne zatrudnienie powyższego personelu przy udzielaniu świadczeń przez inny podmiot nie wyklucza, iż personel ten nie może świadczyć usługi na rzecz D sp. z o.o. pod warunkiem, iż powyższy czas pracy nie jest ze sobą zbieżny. Nadto, wskazany czas realizacji świadczeń nie czyni niemożliwym świadczenia tychże usług, w czasie odpowiadającym nawet dwóm etatom przeliczeniowym, (co jest spotykane w tego typu usługach), tym bardziej, iż wskazany w ofercie czas realizacji jest czasem średniotygodniowym.
Nie zasadny okazał się również zarzut naruszenia przepisów postępowania, ro jest art. 140 k.p.c. w zw. § 17 ust. 1 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 r., z określony w punkcie I.1.b. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Skarżący nie uzasadnił bliżej powyższego zarzutu.
Wskazać należy, iż przepis § 17 ust. 1 w/w rozporządzenia, stanowi, iż w toku postępowania komisja przetargowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, tak więc treść tego przepisu nie koresponduje z treścią zarzutu.
Organ natomiast nie kwestionował, iż w toku prowadzonego postępowania, komisja przetargowa, może żądać złożenia wyjaśnień, a na skutek dokonanej weryfikacji oświadczeń personelu, nie ujawniono zależności między ofertami zgłoszonym do konkursu. Brak natomiast uzasadnienia powyższego zarzutu nie pozwala na inną jego ocenę.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazać należy, iż Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną ich interpretację. W ramach tej podstawy, uznać należało, iż zarzut określony w punkcie II.1 okazał się nie uzasadniony.
Podkreślić należy, iż Sąd I instancji nie dokonywał wykładni art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 4 tej ustawy w zw. z zapisami załącznika nr 6. Formułując powyższy zarzut, w istocie Skarżąca sformułowała zarzut niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów, a nie ich błędnej wykładni. Uzasadnienie powyższego zarzutu w zakresie jego błędnego zastosowania, ogranicza się jednakże do powtórzenia frazy, z części wstępnej skargi kasacyjnej.
W treści powyższego zarzutu Skarżąca wskazała, iż umowy zostały nieprawidłowo zawarte, a to ze względu na to, iż podmioty z którymi zawarto umowy, nie spełniały kryterium realizacji na podstawie umowy procesu leczenia w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru których dotyczy postępowanie.
W związku z powyższym podkreślić należy, iż ocena, czy doszło do naruszenia prawa materialnego na skutek jego błędnego zastosowania, jest dokonywana na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Natomiast zarzutem naruszenia prawa materialnego nie można podważać ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę orzekania. To może nastąpić jedynie w ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania. Skarżąca natomiast nie podniosła w tym zakresie skonkretyzowanego zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Wobec powyższego zarzut powyższy nie mógł być uznany za zasadny (np. wyrok NSA z dnia 9.05.2018r. II GSK 1276/16).
Nie zasadny jest również zarzut określony w punkcie II.2. W tym przypadku Sąd I instancji również nie dokonywał wykładni przepisów art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach. Natomiast jak wynika z treści zarzutu, Skarżąca w istocie zarzuciła nie zastosowanie powyższych przepisów.
Zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Natomiast zgodnie z art. 142 ust. 7 komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje z co najmniej dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.
Skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, nie uzasadniła na czym polegało naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach.
Natomiast, odnosząc się do nieprzeprowadzenia negocjacji (art. 142 ust. 7 w/w ustawy), wskazała, iż nie przeprowadzenie negocjacji uniemożliwiło jej obniżenie ceny, w wyniku czego uzyskałaby dodatkowe punkty. Natomiast w przypadku potencjalnego odrzucenia oferty byłaby możliwość wyboru jej oferty.
Podkreślić należy, iż do negocjacji w toku postępowania konkursowego zaproszono tylko 6 oferentów których oferty uzyskały najwyższą łączną ocenę na podstawie kryteriów nie cenowych, tj. liczbę oferentów zapewniającą możliwość skutecznego wyboru, co wyczerpywało planowaną do zakupienia liczbę świadczeń i wartości zamówienia. Oferta Skarżącej pod względem kryteriów nie cenowych otrzymała najniższą punktację bowiem o 9 punktów niższą od oferenta, który zajął szóste miejsce w rankingu,
Natomiast zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 r., do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia. W myśl natomiast § 15 ust. 2 w/w rozporządzenia, do negocjacji kwalifikuje się oferentów, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów nie cenowych.
Tym samym jak wynika z powyższych uregulowań, komisja konkursowa nie miała obowiązku prowadzenia negocjacji z Skarżącą, która nie została zakwalifikowana do części niejawnej postępowania konkursowego.
Dodać należy, iż nawet gdyby Skarżąca została zaproszona do negocjacji i otrzymałaby maksymalną liczbę punktów, z tytułu obniżenia ceny (5), to i tak nie zostałby wybrana do zawarcia umowy. Wybór oferentów, dokonuje się bowiem z oferentów którzy uzyskali najwyższą ocenę punktową, a więc liczby oferentów zapewniającą możliwość skutecznego wyboru, co wyczerpywało planowaną do zakupienia liczbę świadczeń i wartości zamówienia.
Nie uzasadnione okazały się również zarzuty określone w punkcie II.3 oraz II.4 a – c.
Skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie zawarła jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do powyższych zarzutów. Żaden z powyższych zarzutów nie został bowiem uzasadniony stosowną argumentacją odwołującą się do treści przepisu prawnego wskazanego w podstawie kasacyjnej. Brak jest uzasadnienia przedstawiającego argumenty wskazujące na zasadność podstawy kasacyjnej, na której dany zarzut oparto. Taki sposób formułowania zarzutów nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 176 p.p.s.a. i nie pozwala na ich ocenę.
Zauważyć przy tym należy, iż przepis art. 147 ustawy o świadczeniach, stanowi, iż kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Natomiast w zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy stanowi, iż odrzuca się ofertę gdy zawiera nieprawdziwe dane, a zgodnie z ust. 3 tego przepisu w przypadku gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków, w wyznaczonym terminie.
Niezbędnym więc dla rozpoznania tych zarzutów było odniesienie się Skarżącej do konkretnych okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, jak również wskazania argumentów w których Skarżąca upatruje zasadność sformułowanego zarzutu, tak aby możliwa była kontrola z punktu widzenia wzorca kontroli wskazanego w powyższych przepisach ustawy o świadczeniach. Takiego odniesienia w skardze kasacyjnej zabrakło. Natomiast, jak już wskazano, niezbędne dla oceny zarzutu jest przedstawienie uzasadnienia zawierającego argumenty świadczące o zasadności formułowanego zarzutu, wobec każdego z przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest natomiast uprawniony do formułowania, konkretyzowania, czy domyślania się intencji Skarżącej, jak też samodzielnego uzupełniania zarzutów skargi kasacyjnej, co do przyczyn, jakie spowodowały postawienie określonego zarzutu.
W treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, Skarżąca nadmieniała o dostosowywaniu ofert w toku postępowania do warunków, które były znane przed złożeniem oferty, czy też modyfikacji odpowiedzi na pytania ankietowe. Jednakże również i w tych przypadkach nie uzasadnił zaistniałych, jego zdaniem uchybień.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 138 § 1 pkt. 1, 2 i 3 oraz § 2 k.p.a. określonego w punkcie I.1.c, wskazać należy, że przepis ten określa sposoby zakończenia postępowania odwoławczego i jest przepisem wynikowym. Skarżący wskazał jedynie, że Sąd uznał, iż nie zaszły przesłanki aby organ mógł uchylić decyzję. W niniejszym postępowaniu Dyrektor NFZ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję – art. 138 § 1 pkt.1 k.p.a. Jednakże wobec uznania nie zasadności zarzutów skargi kasacyjnej utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji (art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a.), było uzasadnione.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, zgodnie z art. 184 p.p.s.a., o kosztach orzekając stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora NFZ zwrot kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie 240,0 zł.