Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 6 listopada 2014 r. oddalił skargę T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego.
I
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W dniu [...] lipca 2010 r. P. S.A. (obecnie: T. Sp. z o.o.) z siedzibą w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) otrzymała koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[A.]" na okres 10 lat, tj. do dnia [...] lipca 2020 r. Decyzją z [...] grudnia 2010 r. koncesja została rozszerzona o możliwość umieszczenia programu w sygnale [M.].
Wnioskami z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz [...] marca 2013 r. Spółka wystąpiła o udzielenie, w trybie art. 35a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.) w skrócie: u.r.t., koncesji na kolejny okres.
Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (w skrócie: KRRiT) decyzją z [...] lipca 2013 r. udzielił skarżącej koncesji na kolejny okres, tj. od [...] lipca 2020 r. do [...] lipca 2030 r. W pkt III organ ustalił opłatę w wysokości 12 995 000 zł.
Orzekając na skutek wniosku Spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym skarżąca kwestionowała wysokość opłaty za koncesję i domagała się ustalenia jej – zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej na kwotę 616 zł, Przewodniczący KRRiT zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2013 r.
W uzasadnieniu organ stwierdził, że jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) w skrócie: u.s.d.g., tylko w takim zakresie, w jakim ustawa o radiofonii i telewizji odsyła do wskazanej wyżej ustawy lub odwrotnie. Przewodniczący KRRiT podkreślił, że w obowiązującym na dzień wydania koncesji stanie prawnym w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., jak również przepis ten nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.
Przewodniczący KRRiT wskazał, że podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. W dniu wydania decyzji z dnia [...] lipca 2013 r., przepis ten obowiązywał w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2012 r. poz. 1209), która nie zawierała reguł intertemporalnych. Z tego też względu organ uznał, że w sprawie zastosowanie mają przepisy w brzmieniu obowiązującym w momencie wydania decyzji, co oznacza, że opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła skargę domagając się uchylenia decyzji obu instancji. Zarzuciła wydanie decyzji z naruszeniem przepisów ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez wadliwe ustalenie opłaty za koncesję.
W odpowiedzi Przewodniczący KRRiT podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonych decyzjach i wniósł o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) dalej: p.p.s.a., oddalił skargę.
WSA wskazał, że istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy na skutek nierozpatrzenia przez organ w ustawowym terminie wniosku Spółki, nie doszło do milczącego wydania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem Spółki – również w zakresie wysokości opłaty za udzieloną koncesję oraz w oparciu o jakie przepisy organ powinien określić wysokości opłaty za udzieloną koncesję: ustawy o radiofonii i telewizji czy ustawy z 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1282) w skrócie: u.o.s., w związku z brakiem w ustawie o radiofonii i telewizji – w momencie złożenia wniosku o przedłużenie koncesji, przepisów regulujących opłatę za udzielenie koncesji.
Odnosząc się do pierwszej kwestii, WSA podzielił pogląd organu, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów w sprawie, nie ma zastosowania w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej).
Sąd pierwszej instancji podzielił również stanowisko organu, że przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest rozstrzygnięciem wydawanym automatycznie, uzależnionym tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych i złożenia stosownego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. W ocenie Sądu, opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo i zasadne było naliczenie jej na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa, tj. art. 40 ust. 2 pkt 4, ust. 3 pkt 2 i ust. 4 ustawy o radiofonii i telewizji oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. z 2012 r. poz. 1370).
Sąd pierwszej instancji nie zgodził się ze skarżącą, że w sprawie należało zastosować art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz pkt 44 ppkt 1) część III załącznika do ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. P 9/09 stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa.
Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.
II
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. Sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.
- 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
- - art. 40b u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;
- - art. 35a ust. 2 u.r.t. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji gdy nie zachodziły okoliczności wymienione w art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t., które uzasadniałyby cofnięcie koncesji, Spółce nie przysługiwała ekspektatywa maksymalnie ukształtowana dotycząca wydania przez organ decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres, podczas gdy przepisy ustawy nie przewidują innych podstaw odmowy wydania decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres;
- - art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 ppkt 1) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 616 zł;
- - art. 40 u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że prawidłowe było naliczenie przez organ opłaty za udzielenie koncesji na podstawie tego przepisu w brzmieniu ustalonym przepisami ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz na podstawie rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, podczas gdy opłata ta powinna zostać obliczona na podstawie art. 40 u.r.t. w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09;
- - art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji RP przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat – a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;
- - art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi, w sytuacji gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności Spółki.
- 2) naruszenie przepisów postępowania, tj.:
- - art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. 2013 r., poz. 267) dalej k.p.a., nieważności zaskarżonej decyzji, z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;
- - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi, w sytuacji gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło i decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1-3 k.p.a.;
- - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi, w sytuacji gdy decyzje obu instancji wydane zostały z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego.
Podnosząc te zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że w wyniku derogacji trybunalskiej (mającej skutek ex tunc) nie było w u.r.t. ani w aktach wykonawczych przepisów precyzujących wysokość i zasady pobierania opłaty za udzielenie koncesji. W związku z powyższym podstawy prawnej do określenia wysokości opłaty za udzielenie lub zmianę koncesji należało szukać w przepisach ogólnych regulujących zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, tj. w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej oraz w ustawie o opłacie skarbowej.
Ponadto, zdaniem skarżącej, ani przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ani też ustawy o radiofonii i telewizji nie zawierają wyłączenia stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT i dlatego przepis ten powinien mieć zastosowanie w sprawie.
Przewodniczącym KRRiT nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie.
Przed odniesieniem się do poszczególnych jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w tej sprawie nie występuje.
Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego istotą rozpoznawanej sprawy jest poprawność zastosowania prawa materialnego w postępowaniu przed organem i prawidłowość oceny tego procesu przez Sąd pierwszej instancji. Natomiast ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę orzekania przez WSA w Warszawie są, zdaniem NSA, bezsporne.
W rozpatrywanej sprawie Spółka kwestionuje decyzję Przewodniczącego KRRiT o udzieleniu jej koncesji na kolejny okres, w zakresie obejmującym ustalenie opłaty koncesyjnej na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w czasie wydania tej decyzji, nie zaś, jak żąda skarżąca, na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję. Wobec tego, że w tym czasie nie obowiązywał, za sprawą wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r. P 9/09, art. 40 ust. 2 u.r.t., organ koncesyjny zdaniem Spółki powinien ustalić z tytułu udzielenia koncesji opłatę skarbową na podstawie ustawy o opłacie skarbowej w związku z art. 62 u.s.d.g. Spółka zarzuciła również, że w rozpatrywanej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., ponieważ organ wydał decyzję o udzieleniu koncesji po upływie przewidzianego w tym przepisie terminu. Na tej podstawie skarżąca zarzuciła nieważność decyzji o udzieleniu koncesji – zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.
Innymi słowy, stanowisko skarżącej Spółki wyrażone w podstawach kasacyjnych sprowadza się do dwóch zagadnień prawnych. Po pierwsze możliwości zastosowania w sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a po drugie zarzutu przewlekłego działania organu, co doprowadziło do wydania decyzji, w mniej korzystnym, zdaniem Spółki, stanie prawnym.
Odnosząc się do pierwszego zagadnienia wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny, z przyczyn poniżej wskazanych, nie podziela poglądu, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma zastosowanie w sprawach regulowanych przepisami ustawy o radiofonii i telewizji.
Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. W tym miejscu już należy wskazać, że pojęcie nadrzędnego interesu publicznego zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.) dalej: ustawa o świadczeniu usług, do definicji której odsyła art. 5 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Tak więc nadrzędny interes publiczny, o którym mowa w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. to interes zdefiniowany w ustawie o świadczeniu usług.
Nie jest kwestionowane, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustanawia klauzulę generalną fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Oznacza to, że w przypadku braku wyraźnego rozstrzygnięcia przez organ sprawy w ściśle określonym terminie, przyjmuje się fikcję, że sprawa ta została załatwiona – rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem i wywołuje skutki tożsame jak w sytuacji wydania rozstrzygnięcia przez organ. Warunkiem przyjęcia tej fikcji jest ustalenie, że organ nie rozpatrzył wniosku w terminie (por. powyższy wyrok NSA oraz wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12, 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1946/13; publ. CBOSA oraz M. Szalewska, Klauzula generalna fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia w sprawach administracyjnych przedsiębiorców, Administracja z 2010 r., z. 4, s. 89).
W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszono już, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie może mieć zastosowania do wszystkich spraw przedsiębiorcy, które wymagają rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (np. wyroki NSA: z 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1922/14 oraz z 23 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2267/14; publ. CBOSA). Ograniczeń w zakresie zastosowania tego przepisu dopatrywano się w prawnych przesłankach jego wprowadzenia do tej ustawy, tj. dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. L 376 z 27.12.2006, str. 36), dalej: dyrektywa 2006/123/WE oraz implementującej tę dyrektywę do krajowego porządku prawnego ustawie o świadczeniu usług.
Zamierzeniem polskiego ustawodawcy implementującego dyrektywę 2006/123/WE ustawą z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która to ustawa zarazem wprowadziła do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9, było ujednolicenie pewnych ogólnych zasad podejmowania działalności gospodarczej na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o świadczeniu usług.
Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590), "projekt ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ma na celu wdrożenie przepisów dyrektywy 2006/123/WE do polskiego porządku prawnego. Dyrektywa o usługach reguluje podejmowanie i wykonywanie działalności usługowej, w rozumieniu art. 50 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską – zwanego dalej TWE, zarówno w odniesieniu do swobody przedsiębiorczości, gwarantowanej na podstawie art. 43 TWE jak i swobody świadczenia usług, o której mowa w art. 49 TWE.(...) Ponadto dyrektywa o usługach ustanawia ogólne ramy prawne dla podejmowania i wykonywania działalności usługowej, które przyczynią się do harmonizacji ustawodawstwa dotyczącego działalności usługowej, na obszarze państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG - Europejskiego Obszaru Gospodarczego.(...)"
Przywołany projekt ustawy o świadczeniu usług na terytorium RP zawiera propozycje przepisów, które będą regulowały świadczenie usług oraz zasady współpracy pomiędzy właściwymi organami z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz państw EOG.
W uzasadnieniu projektu podkreślono, że z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne stało się także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej oraz innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. W związku z powyższym regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie.
Wprowadzając do u.s.d.g. art. 11 ust. 9, kierowano się więc względami systemowymi. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług podkreślono również, że w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej wprowadzono regulacje dyrektywy 2006/123/WE, które są ściśle związane z działalnością gospodarczą i mają związek z procedurami szeroko rozumianej reglamentacji – obowiązkiem zezwolenia, wpisu do rejestru, licencji itp. Wskazano także, że regulacje zawarte w znowelizowanej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej są zgodne z artykułami rozdziału III dyrektywy o usługach. Dotyczy to w szczególności instytucji stanowiących ułatwienia w podejmowaniu działalności, w tym zasad ogólnych dotyczących różnych form reglamentacji, które mają charakter uproszczonych procedur (np. dorozumiana zgoda).
Należy przy tym zauważyć, że nadanie nowego brzmienia art. 11 u.s.d.g. miało spowodować wdrożenie art. 13 dyrektywy o usługach – Procedury udzielania zezwoleń, który w pkt 3 stanowi, że procedury i formalności związane z udzielaniem zezwoleń zapewniają, że wnioski zostaną rozpatrzone możliwie najszybciej, a w każdym razie w rozsądnym terminie, który jest ustalany i podawany z wyprzedzeniem do wiadomości publicznej (...), natomiast w pkt 4, że w przypadku nieotrzymania odpowiedzi w terminie ustalonym lub przedłużonym zgodnie z ust. 3, uznaje się, że zezwolenie zostało udzielone. Odmienne postanowienia, mogą być stosowane, gdy jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym, w tym uzasadnionym interesem stron trzecich.
Z powyższych uregulowań wynika, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie mógł mieć zastosowania w sprawie dotyczącej usług w zakresie rozpowszechniania programu telewizyjnego. Przesądza o tym zarówno przepis dyrektywy o usługach, jak i przepis prawa krajowego – ustawy o świadczeniu usług.
Ponadto należy zauważyć, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 1 wskazuje, że akt ten reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów w tym zakresie. Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa, z mocy art. 6 ust. 1 u.s.d.g. Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, o ile ustawy nie uzależniają podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej od obowiązku uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji albo zezwolenia, o którym mowa w art. 75 (art. 14 ust. 1 w zw.
z ust. 5 u.s.d.g.).
W przypadku natomiast wykonywania działalności w zakresie rozpowszechniania programu telewizyjnego konieczne jest uzyskanie koncesji. Zgodnie z art. 47 ust. 2 u.s.d.g. udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następuje w drodze decyzji.
Przepisy art. 46 i 47 u.s.d.g znajdują się w Rozdziale 4 u.s.d.g. – Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza, obejmującym art. 46 – 76. Natomiast art. 11 u.s.d.g. znajduje się w Rozdziale 1 u.s.d.g – Przepisy ogólne. Przepis ten doznaje ograniczenia bądź wyłączenia w stosowaniu, jeżeli z innych przepisów u.s.d.g. tak wynika, w myśl zasady: lex specialis derogat legi generali. Dlatego w omawianym obszarze nie było potrzeby wprowadzania odrębnych uregulowań odnośnie wyłączenia stosowania art. 11 u.s.d.g. (w całości czy poszczególnych ustępów, zwłaszcza ust. 9).
Konieczność takiego odczytania zakresu obowiązywania art. 11 u.s.d.g. potwierdza także cel wprowadzenia omawianego przepisu – wdrożenie dyrektywy o usługach, która wyraźnie wyłącza z zakresu swej regulacji sprawy związane ze świadczeniem usługi w zakresie rozpowszechniania programu telewizyjnego.
Należy jednak zauważyć, że dyrektywa o usługach wyłącza ze swojego stosowania 13 obszarów. W odniesieniu do usług rozpowszechniania radiowego – zgodnie z art. 2 pkt 2 lit. g) dyrektywy o usługach – akt ten nie ma zastosowania do działalności w zakresie usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego
Mając to na względzie, Sąd kasacyjny uznał, że przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie, w części dotyczącej opłaty koncesyjnej i tym samym za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Powyższe oznacza, że decyzja Przewodniczącego KRRiT nie jest dotknięta wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. i dlatego podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia prawa Naczelny Sąd Administracyjny są nieuzasadnione.
Odnosząc się do drugiej spornej kwestii wskazać należy, że zarzut przewlekłości postępowania administracyjnego nie mógł odnieść skutku. Należy zauważyć, że skarżąca miała do dyspozycji szereg środków prawnych, które służą do zakwestionowania prawidłowości działania organu w sytuacji, gdy strona uważa, że postępowanie prowadzone jest przewlekle lub organ pozostaje w bezczynności. Skarżąca mogła skorzystać np. z instytucji przewidzianej w art. 37 k.p.a., bądź też ze skierowanej do sądu administracyjnego skargi na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania. Nie skorzystała z żadnego z tych trybów przed wydaniem decyzji, a zatem zarzuty te po wydaniu decyzji nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, albowiem przewlekłość w prowadzeniu postępowania nie jest okolicznością istotną dla oceny zgodności z prawem zapadłej w tymże postępowaniu decyzji je kończącej. Skarżąca złożyła jedynie wniosek "o doręczenie decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres", wydanej w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a następnie wezwała do usunięcia naruszenia prawa w tym zakresie. Jak już wyżej zostało wyjaśnione art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał w sprawie zastosowania.
Poza tym Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Wynika to wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (pkt 2.2.1). Trybunał stwierdził, że "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 u.s.d.g.) – o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, (Dz. U. Nr 225, poz. 1635, ze zm.). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t." Zatem organ prawidłowo określił wysokość opłaty na podstawie obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów prawa materialnego.
Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 19 lipca 2011 r. P 9/09 uznał za niezgodny z Konstytucją jedynie art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie KRRiT z 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wyrok Trybunału nie obejmował natomiast art. 40 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. Bezzasadne są zatem zarzuty skargi kasacyjnej, że wskutek wspomnianego wyroku TK w okresie do 20 listopada 2012 r. nie było podstawy do pobierania opłaty koncesyjnej i w związku z tym należało stosować, na podstawie art. 62 u.s.d.g. przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Przywołany art. 62 u.s.d.g. ust. 1 stanowi, że za udzielenie koncesji lub ich zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Przepis art. 40 ust. 1 u.r.t. jest niewątpliwie tym przepisem odrębnym, który za udzielenie koncesji przewidywał i przewiduje opłatę inną niż opłata skarbowa.
Przede wszystkim jednak trzeba przypomnieć, że organ administracyjny wydaje decyzję na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w chwili orzekania. Już tylko z tego zasadniczego powodu nie są zasadne zarzuty co do tego, że w rozpatrywanej sprawie decyzja powinna być wydana na podstawie przepisów prawa obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję. Tej zasady nie podważa art. 35a ust. 2 u.r.t., który daje koncesjonariuszowi ubiegającemu się o koncesję na następny okres ekspektatywę uzyskania takiej koncesji, jeżeli nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 lub 2 tej ustawy.
Z przepisu tego wyraźnie wynika, że ta ekspektatywa odnosi się jedynie do samej koncesji (prawa do nadawania programów), nie zaś do opłaty należnej z tytułu udzielenia tego prawa. Opłata niewątpliwie nie jest elementem koncesji. Potwierdza to treść art. 40 ust. 1 u.r.t., według którego opłatę pobiera się za udzielenie koncesji. Obowiązek uiszczenia opłaty powstaje więc najwcześniej z chwilą udzielenia koncesji. Treść tego obowiązku (wysokość opłaty) należy zatem ustalać na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili udzielenia koncesji, a nie według stanu prawnego na dzień złożenia wniosku o koncesję.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach NSA postanowił stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.