Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 17 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 804/16

Uzasadnienie

I. W dniu 20 czerwca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Białymstoku przeprowadzili kontrolę w lokalu [...]. Stwierdzili, iż urządzane są w nim gry na automatach MULTI 42 GAMINATOR oraz CASINO GAMES, należących do C. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą C. P. [...] (dalej także jako Skarżący).

W opinii z dnia 16 maja 2014 r. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku stwierdził, iż automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi odpłatne prowadzenie gier z możliwością uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, za które można rozgrywać nowe gry. Gracz nie ma wpływu na zatrzymanie się bębnów, uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności, gra ma charakter losowy, co wyczerpuje definicję gry na automacie zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

1. II. Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., Nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Białymstoku wymierzył C. P. karę pieniężną w wysokości 24.000 złotych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
2. III. Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego, decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Białymstoku.
3. IV. Po rozpoznaniu wniesionej skargi, wyrokiem z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 538/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił ten środek prawny.

Sąd podzielił argumentację organów obu instancji co do tego, że Skarżący urządzał gry na automatach hazardowych.

Zdaniem WSA, organy dokładnie wyjaśniły stan faktyczny. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a dokonana ocena dowodów nie nosi cech dowolności. Postępowanie dowodowe zostało przy tym przeprowadzone w granicach uprawnień przysługujących służbie celnej.

Odnosząc się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych WSA przychylił się do stanowiska, że kwestię technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 należy w istocie rozpatrywać na tle konkretnych stanów faktycznych i nie można przyjmować w tym względzie automatyzmu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Nie ma on charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nadto związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. również nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji za oczywiste uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane w sprawie oraz wydania przez tenże organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Skarżący, nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach, które były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

WSA wskazał także, iż nowelizacja ustawy o grach hazardowych, nie zmieniająca zasadniczo uprzedniej regulacji art. 14 u.g.h. została notyfikowana Komisji Europejskiej i przyjęta bez zastrzeżeń. Nie zakwestionowano w szczególności faktu skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest więc - zdaniem WSA - usprawiedliwionych podstaw, aby uprzednia wadliwość przepisu, wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej art. 89 u.g.h.

1. V. Skargę kasacyjną od powyższego rozstrzygnięcia wywiódł C. P., zaskarżając je w całości.

Wyrokowi WSA w Białymstoku zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa Informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s.

81) i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów I i II instancji oraz orzeczenie o kosztach postępowania.

VI. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz o kosztów postępowania

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

1. VII. Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę przypadki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie, Sąd nie dostrzega żadnych wad, które skutkowałyby nieważnością postępowania przeprowadzonego przez WSA w Białymstoku.

1. VIII. Oceniając sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut, Sąd uznaje go za chybiony.

Na wstępie należy ogólnie przypomnieć, iż zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zostały zawarte w tym samym akcie prawnym, w którym znajdują się nienotyfikowane przepisy techniczne. Sąd krajowy ma zatem obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, nie zaś wszystkich przepisów znajdujących się w tym samym akcie prawnym (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r., C-303/04).

Strona skarżąca kasacyjnie nie dostrzega, iż w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma samoistny charakter normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., której nie przełamuje techniczny art. 14 ust. 1 tej ustawy. W związku z tym należy zauważyć, iż wspomniany przepis (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych, w których chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty.

Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

W niniejszej sprawie istotne dla jej rozstrzygnięcia jest także stanowisko wyrażone w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika m.in., iż funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji.

W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku TK w sprawie P 32/12).

We wspomnianej uchwale, rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd prawny wyrażony w tej uchwale. Nie ma zatem podstaw, aby w sposób uzasadniony twierdzić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia warunki determinujące skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji pomiędzy przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje mu również samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia z kolei twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest więc tak jak twierdzi skarżący kasacyjnie, iż techniczność normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. rozciąga się również na mający w sprawie zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Idąc dalej należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. (w brzmieniu mającym zastosowanie na tle niniejszej sprawy) - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna działająca w formie innej niż spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, które jako jedyne mogą się ubiegać o stosowną "zgodę" na prowadzenie działalności.

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Tymczasem skarżący kasacyjnie błędnie upatruje pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. relacji wynikowej. Brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz stwierdzenie technicznego charakteru tego przepisu nie stanowi o tym, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie znajduje zastosowania.

1. IX. Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 1 p.p.s.a.