Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 449/16 po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od na rzecz strony skarżącej kwotę 2.817 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Sąd I instancji przyjął następujący stan sprawy:
Dnia 4 września 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu: C. J. H., znajdującym się w Z. przy ul. D., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). W lokalu stwierdzono obecność - podłączonego do sieci energetycznej za pomocą przewodu i włączonego (czynnego) - urządzenia do gier o nazwie H. S. nr [...].
W ramach przeprowadzonej kontroli, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, którego przebieg potwierdziła, że gra na skontrolowanym urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Stwierdzono także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry, w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.
Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] lutego 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. nałożył na G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. B. (dalej: skarżąca, spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.
W wyniku rozpoznania wniesionego przez spółkę odwołania, Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Dostępne na badanym automacie gry miały bowiem losowy charakter, a wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych (grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną). Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, m.in.: protokół z kontroli (podczas której funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie) i opinia biegłego sądowego, dotycząca spornego urządzenia.
Wobec uznania przedmiotowego automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, w ocenie organu odwoławczego zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015 r. - uwzględnił skargę spółki.
Według Sądu I instancji zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy pozwala przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Z ustaleń tych wynika zaś, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, będąc sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.: protokół z kontroli (podczas której funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment - odtworzyli możliwości gry na przedmiotowym automacie) i opinia biegłego sądowego (R. R.) z dnia 15 listopada 2014 r., dotycząca spornego urządzenia.
W ocenie WSA organ dokonał jednak nieprawidłowej kwalifikacji materialnoprawnej deliktu w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu).
WSA stwierdził, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).
Według Sądu I instancji, skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.
Sąd I instancji podkreślił, że organy dokonując błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, nie przeprowadziły żadnego postępowania dotyczącego wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Przy zmienionej kwalifikacji materialnoprawnej, ustalenia w tym zakresie są niezbędne. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą od 12.000 zł. W tym zakresie konieczne jest dokonanie ustaleń, których - z przyczyn ustrojowych - nie może zrealizować sąd administracyjny.
Sąd I instancji uznał, że uchybienie przepisom prawa materialnego przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, która nie jest karą pieniężną w wysokości 12.000 zł, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2, lecz karą pieniężną w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wynikającą z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.
W skardze kasacyjnej Dyrektor Izby Celnej we W. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
- I. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1369 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w wyniku uznania, że decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., który w ocenie Sądu nie miał zastosowania. Podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi z uwagi na to, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organ prawidłowo rozstrzygnął, że podstawą prawną w przedmiotowej sprawie jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
- II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
- 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie wynikające z błędnej wykładni, że przepis ten ma zastosowanie tylko do sytuacji której podmiot urządza gry na automatach legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, a nie ma zastosowania do podmiotów urządzających gry na automatach nielegalnie (bez koncesji lub zezwolenia), podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika, a jedynymi kryteriami przewidzianymi w przedmiotowym przepisie są: rodzaj działalności - urządzanie gier na automatach, miejsce - poza kasynem;
- 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, wynikające z błędnej wykładni przepisu skutkującej przyjęciem, że podmiot działający nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, który urządza gry na automatach poza kasynem kwalifikuje się do unormowania art. 89 ust. 1 pkt 1, a nie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to punkt ma zdaniem Sądu zastosowanie tylko do podmiotów działających legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika;
- 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy dwóch sytuacji, tj. podmiotów działających nielegalnie oraz tych, które działają legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest przepisem lex genaralis odnoszącym się do całego katalogu gier, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem lex specjalis odnoszącym się konkretnie do sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem, bez względu na to, czy podmiot posiada koncesję lub zezwolenie, czy też nie.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowana decyzja narusza prawo materialne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawniony.
Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, aczkolwiek niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".
Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.
Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 2303/16).
Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Sąd w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie stanowisko wyrażone w ww. uchwale podziela.
W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie.
Natomiast niezrozumiałe jest podnoszenie w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a więc naruszenia przepisów postępowania, zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w wyniku uznania, że decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. jest podstawą uchylenia decyzji, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, tak jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Przepis ten powołuje się zatem w podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w powiązaniu z naruszonymi przepisami prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt I GSK 1658/15). Wobec tego tak postawiony zarzut uchyla się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę spółki. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku.
O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 207 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2016, poz. 1667).
NSA miarkował wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in., nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że na rozprawie dnia 16 stycznia 2018 r. rozpoznanych zostało, obok niniejszej sprawy, jeszcze 5 tożsamych rodzajowo spraw ze skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej we W.. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.