Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 831/14

Uzasadnienie

Wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/Gd 669/13, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P.. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G.na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia 6 czerwca 2013 r. nr. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oddalono skargę.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

"P." Sp. z o.o. z siedzibą w G., dalej "spółka", decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia 19 listopada 2007 r. o nr. uzyskała na 6 lat zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

Pismem z dnia 22 stycznia 2013 r. spółka wniosła o wydanie decyzji przedłużającej omawiane zezwolenie. Jako podstawę prawną wniosku wskazała art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "u.g.h.").

W myśl art. 117 ust. 1 u.g.h., udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Według spółki powołana ustawa, jako zawierająca przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), w braku jej notyfikacji Komisji Europejskiej nie stanowi tym samym przeszkody do przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach na dotychczasowych zasadach.

Powołaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej w G. uchylił w całości swoją wcześniejszą decyzję z dnia 28 marca 2013 r. i umorzył postępowanie w sprawie. Jak podstawę materialnoprawną decyzji wskazał przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. Stosownie do tego przepisu zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Według organu ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie gier na automatach, a tym samym postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe.

Jak wskazał organ Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądził jednoznacznie kwestii uznania za techniczne przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) w rozumieniu powołanej dyrektywy nr 98/34/WE. W ocenie organu przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy, dotyczącymi spornej kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.

Zważywszy na obowiązywanie ustawy o grach hazardowych, a tym samym przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowiącego przeszkodę dla uwzględnienia wniosku spółki, postępowanie administracyjne podlega umorzeniu.

W następstwie skargi spółki Wojewódzki Sąd Administracyjny w G.oddalił tę skargę, o czym była mowa na wstępie.

Według Sądu pierwszej instancji przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest wprawdzie przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy. Kwestia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie stwarza prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami poprzedniej ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności poprzednich zezwoleń. Zatem organ zasadnie orzekł o uchyleniu decyzji pierwszej instancji i umorzeniu postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego.

Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz zasądzenie na rzecz spółki od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych

Skarga kasacyjna w pierwszej kolejności zarzuciła naruszenie art. 49 ust. 6 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez ich nieprawidłową wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie i przyjęcie, że pomimo "technicznego" charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., determinującego jego niestosowalność, brak jest materialnoprawnej podstawy do przedłużenia ważnego oraz niewygasłego zezwolenia, gdy tymczasem przedłużenie obowiązującego wciąż zezwolenia jest możliwe zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 129 ust. 1 u.g.h. na mocy przepisów z art. 36 ust. 3 i 4 u.g.h., jak również (alternatywnie) na mocy art. 135 ust. 1 w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 6 u.g.h., przy uwzględnieniu, że przedłużenie stanowi w istocie zmianę terminu prawnej ważności zezwolenia.

Skarga kasacyjna zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji umarzającej postępowanie (oraz decyzji ją poprzedzającej) z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanej decyzji na "technicznej" regulacji uniemożliwiającej przedłużanie zezwoleń, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co uniemożliwia jego przedłużenie, wszystko powyższe ponieważ ww. "regulacja techniczna" dotyczy zakazu przedłużania zezwoleń (efektywna zmiana prawa o charakterze ograniczającym), wprowadzonego wbrew obowiązkowi notyfikacji, co pozwala na przyjęcie "technicznego" charakteru regulacji prawnej złożonej z przepisów, które uniemożliwiają (de facto lub de iure) przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 138 ust. 1, art. 118 i art. 144 ustawy), których bezskuteczność nie pozwala jednak na przedłużenia zezwolenia w sprawie, z uwagi na jego wygaśnięcie, co uzasadnia wniosek o rozstrzygnięcie w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., także w sytuacji gdyby - jak sugeruje organ i Sąd - brak było materialnej podstawy do przedłużenia zezwolenia, gdyż nawet jej usunięcie przez art. 144 UGH jedynie podkreślałoby techniczny charakter tego przepisu, wykluczający uznanie efektywnie opartej na nim decyzji za nienaruszającą prawa, skutkując jej oceną w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., niezależnie od daty złożenia wniosku;
2. 2) art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 138 ust. 1, w zw. z art. 118, w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez mylne uznanie postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia za bezprzedmiotowe, podczas gdy w dacie wydania zaskarżonej decyzji posiadało ono ów przedmiot w postaci zezwolenia, które można było przedłużyć w oparciu o wskazane powyżej przepisy, jak również mylne zaaprobowanie bezprzedmiotowości polegającej jakoby na derogowaniu podstawy materialnoprawnej przedłużenia zezwolenia, podczas gdy sama taka zmiana prawa, urzeczywistniająca zakaz przedłużania zezwoleń będący regulacją techniczną, w braku notyfikacji jest bezskuteczna i nie może powodować uznania decyzji w istocie ją realizującej za legalną, skoro bezprzedmiotowość taka byłaby efektem wprowadzenia nienotyfikowanych przepisów technicznych (które nie mogą być stosowane jako efektywne), a tym samym każda decyzja stwierdzająca taką bezprzedmiotowość zarazem naruszałaby prawo.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sprawy sprowadza się do przesądzenia kwestii, czy wskazany w skardze kasacyjnej przepis art. 138 ust. 1 u.g.h, w myśl którego zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane, ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska spółki jakoby przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. miał charakter przepisu technicznego.

W powołanym wyroku TSUE w p. 35 zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dlatego ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Co należy zauważyć, powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych.

Przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń.

Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r., przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

W tym stanie sprawy, wbrew stanowisku zajętemu w skardze kasacyjnej, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., jako nie mający charakteru przepisu technicznego, stanowi przeszkodę dla uwzględnienia wniosku o przedłużenie dotychczasowego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Z powyższych względów bezprzedmiotowe są dalsze zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej co do naruszenia pozostałych przepisów wskazanych w skardze kasacyjnej, gdyż nie ma to istotnego wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie przepisu art. 204 pkt 1 p.p.s.a.