Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 851/14

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 548/13 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Syndyka masy upadłości "S." Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W. (dalej: Syndyk, strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] marca 2013 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych: uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] października 2012 r.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wnioskiem z dnia [...] marca 2012 r. Spółka "S." z siedzibą w W. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] maja 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [..].

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor IC odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia. Organ powołał się na art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.), stanowiący, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Po rozpatrzeniu odwołania Syndyka masy upadłości spółki Dyrektor IC nie uwzględnił odwołania i wspomnianą decyzją z dnia 28 marca 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy odniósł się do powołanego przez Syndyka wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE, Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11. Zauważył, że według Trybunału za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie takie przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ zwrócił uwagę, że Trybunał nie zajął jednoznacznego stanowiska co do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i nie stwierdził, iż są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane.

Nałożył jedynie na sądy krajowe obowiązek dokonania ustaleń w powyższym zakresie. Zdaniem Dyrektora IC przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza jej art. 138 ust.

1) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE). Organ odwoławczy, kierując się uzasadnieniem wyroku TSUE stwierdził, że przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki) nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczeni). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię czy analizowane przepisy u.g.h. mogłyby być zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Organ stwierdził zaś, że omawiane przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor IC uznał, że nie istnieje specyficzny produkt, jak automat do gier o niskich wygranych. W przepisie art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w.) zdefiniowano szczególnego rodzaju działalność, a nie specyficzny produkt - automat do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu automaty do gier o niskich wygranych pozwalały w sensie technicznym na takie przeprogramowanie czy też powtórne zaprogramowanie, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych, a nawet nie musiały być przeprogramowywane, aby mogły stać się przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, i to zarówno w Polsce (w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach poza Unią Europejską.

W ocenie Dyrektora IC u.g.h. nie zakazuje także ani nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu i nie wpływa na jedynie marginalne zastosowanie automatów do gier. Z wprowadzonego przez u.g.h. zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wynika, że nie wolno automatów do gier o niskich wygranych przemieszczać, czy też wykorzystywać ich do innych celów.

W ocenie Dyrektora IC ważne było, że wydawane pod rządami ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych zezwolenia miały terminowy charakter (6 lat) i racjonalny przedsiębiorca powinien był mieć na uwadze, że w tym okresie mogło dojść do zmiany przepisów prawa. Istotne było, co także zauważył TSUE, aby na skutek zmiany porządku prawnego, strona nie została pozbawiona żadnych praw nabytych, jak to zagwarantowała u.g.h.

Ponadto Dyrektor IC stwierdził, że nawet uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, gdyż dyrektywa 98/34/WE w art. 10 i art. 9 ust. 7 przewiduje zwolnienia z tego obowiązku, co miało miejsce w przypadku ustawy o grach hazardowych. W myśl klauzuli derogacyjnej z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w szczególności przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, zostały wyłączone spod obowiązku notyfikacji jako będące konsekwencją zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne/wspólnotowe akty prawne, takie jak Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36).

Organ odwoławczy przypomniał, że TSUE już wielokrotnie podkreślał, że w dziedzinie gier hazardowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego.

Dyrektor IC zauważył także, że u.g.h. nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ogranicza je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Nadmienił, że organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw członkowskich, nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym.

Organ za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego i jego bezpośredniej skuteczności. Zauważył, że u.g.h. nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie było możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa wobec aktu, który nie istnieje.

Organ odwoławczy za nieuzasadniony uznał także zarzut naruszenia art. 7 i art. 91 Konstytucji RP.

Jednocześnie zauważył, że nawet w przypadku uznania, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i powinien być uprzednio notyfikowany Komisji, zdaniem Dyrektora IC, i tak nie byłoby prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż ustawa ta została już uchylona, a ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej prawnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności udzielonego spółce zezwolenia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Syndyk wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i ewentualnie poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Twierdził, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, w związku z czym nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia, a skoro ją stanowi, zaskarżona decyzja narusza prawo i winna zostać uchylona.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

Sąd I instancji, uchylając zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą, za kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy uznał zarzut, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34WE.

Sąd zauważył, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji czy całego aktu, czy też konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego, polegającej nie na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a tylko na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter.

Mając na uwadze art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiujący "przepisy techniczne" i art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej oraz wspomniany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. przy analizie czy sporny art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny, Sąd I instancji stwierdził, że wynikają z tego orzeczenia dwa zasadnicze wnioski: TSUE nie wskazuje wprost, które przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne, choć zauważa, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., bez bliższego ich określenia (za wyjątkiem art. 14 ust. 1 u.g.h., co do którego wypowiada się wprost, ze ma charakter techniczny), a nadto Trybunał nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

Sąd I instancji wyjaśnił, iż z uzasadnienia omawianego wyroku TSUE wynika, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji oznacza, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 34 uzasadnienia). Jednakże z dalszej części uzasadnienia wyroku TSUE wynikałoby, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). Zatem analiza orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. mogłaby prowadzić do rozbieżnych wniosków.

Sąd I instancji podniósł, że WSA w Poznaniu dokonał podobnej analizy w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. i uznał, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Oba powołane przepisy u.g.h. bowiem sprowadzają się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Jednakże podkreślono, że taka konieczność nastąpi, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Na przytoczone stanowisko odnośnie braku technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. miał wpływ wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który badał zgodność tego przepisu z Konstytucją RP, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013r., sygn., akt P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 r., poz. 1002).

Natomiast zupełnie odmienna sytuacja, zdaniem WSA, wystąpiła w przypadku analizowanego art. 138 ust. 1 u.g.h. Różnica wynikała z tego, że wniosek spółki zmierzał do uzyskania (przedłużenia) zezwolenia na dalszy okres i uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych 6 lat wynikało wprost z ustawy dawnej, tj. art. 36 ust. 3 w związku z art. 36 ust. 1 u.g.z.w. Obecnie tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom z mocy art. 138 ust. 1 u.g.h.

Dlatego zasadne było rozważenie przez organy obu instancji, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych (art. 129 ust. 1 u.g.h.), przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji, mając na uwadze interpretację dyrektywy 98/34/WE przyjętą przez TSUE w omawianym wyroku, stwierdził, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego. Dlatego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 omawianego wyroku TSUE. Ustalenia te powinny być dokonane w kontekście skutków stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. w odniesieniu do istotnego wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów, skoro podstawową konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych.

Zdaniem WSA, organ I instancji tego rodzaju ustaleń nie przeprowadził, albowiem w ogóle nie analizował on zagadnienia technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. Z kolei organ II instancji kwestię tę obszernie rozważył, wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia, nie dokonał jednak tego rodzaju własnych ustaleń, koncentrując się przede wszystkim na zaprezentowaniu oceny prawnej, opartej na omówieniu dotychczasowych poglądów i stanowisk zawartych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i orzecznictwie TSUE (z uwzględnieniem adekwatnych regulacji krajowych i wspólnotowych). Stanowisko organu II instancji miało charakter abstrakcyjny i nie odnosiło się do własnych ustaleń.

Zatem stanowisko Dyrektora IC pomijało argumentację skarżącej w tej części, w której odnosiło się właśnie do skutków stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., z powołaniem się na własne ustalenia, poparte wyliczeniami oraz danymi zawartymi w Biuletynie Statystycznym Służby Celnej. Organ odwoławczy ustosunkował się w tym zakresie do stanowiska strony się dopiero w odpowiedzi na skargę, co Sąd uznał za spóźnione.

Sąd I instancji podkreślił, że dokonanie ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami Trybunału), które nie mogą być dokonane w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, a jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzje i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić. Zauważył, że z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (tutaj: Dyrektora IC) należał w pierwszej kolejności obowiązek ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego).

W ocenie WSA ustalenia takie powinny polegać na dokonaniu wszechstronnej i wnikliwej analizy stosownych danych, także w kontekście danych przedstawionych przez Syndyka, w tym także odnoszących się do konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia. Jak podkreślono w orzecznictwie, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających) jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy (tutaj u.g.h.), a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Przeprowadzenie takich ustaleń znajdowało także uzasadnienie w zasadzie legalizmu wyrażonej w art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: O.p.), na co zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 18 września 2013 r., sygn. II GSK 818/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl.

W świetle powyższego Sąd uznał za uzasadnione naruszenie art. 122 O.p. oraz art. 187 § 1 O.p. przez brak ustalenia (oceny) występowania istotnego wpływu zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Natomiast zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. i naruszenia przepisów TFUE, Sąd I instancji uznał za co najmniej przedwczesne, wobec niedokonania przez organy obu instancji stosownych ustaleń, przed zastosowaniem przepisów prawa materialnego.

Sąd uchylił obie decyzje Dyrektora IC na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.).

Powyższy wyrok w całości zaskarżył skargą kasacyjną Syndyk masy upadłości S. Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. 1) prawa materialnego, tj.:
2. - art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że ocena technicznego charakteru tego przepisu, z uwzględnieniem wskazówek TSUE zawartych w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wymaga analizy danych odnoszących się do konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia,
3. - art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 5 pkt 5 rozporządzenia rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) przez błędne przyjęcie, że przedmiotowy akt wykonawczy prawidłowo implementuje ww przepisy do porządku prawnego,
4. 2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. oraz w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. i art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne uznanie, iż zbadanie czy ww. przepis u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, wymaga uwzględnienia konkretnej sytuacji podmiotu wnioskującego o przedłużenie zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej w P. nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są słuszne.

Należy zauważyć, że na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy zauważyć, że skargę kasacyjną złożył Syndyk masy upadłości spółki, mimo że wyrok WSA uchylał decyzje obu instancji czyli uwzględniał skargę strony.

Z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a. ocena prawna wyrażona w wyroku jest wiążąca dla organu ponownie rozpoznającego sprawę, jak i Sądu. Dlatego też należy uznać, że strona skarżąca kasacyjnie ma interes prawny w zaskarżeniu wyroku uchylającego decyzje Dyrektora IC. Przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie przewidują możliwości wnoszenia skargi kasacyjnej od uzasadnienia wyroku Sądu I instancji. W przypadku, gdy strona nie zgadza się z częścią uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego może je zakwestionować tylko wyłącznie poprzez zaskarżenie całego orzeczenia, które podlegałoby weryfikacji w trybie art. 184 i 185 p.p.s.a. (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 marca 2006 r. I FSK 750/05, ONSAiWSA 2006, nr 5, poz. 126, wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt I FSK 1103/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skarga kasacyjna Syndyka oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji zasadą jest, że Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty procesowe. Jednakże w niniejszej sprawie prawidłowe określenie metody ustalania charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. z punktu widzenia możliwości uznania go za przepis techniczny w świetle dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., tj. czy powinna być ocena dokonana wyłącznie w sferze jurydycznej, czy też należało przeprowadzić dodatkowe ustalenia faktyczne, decydowało o zakresie czynności niezbędnych do podjęcia przez organ.

Bezsporne bowiem pozostaje, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie zajął jednoznacznego stanowiska co do charakteru przepisów u.g.h. w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, uznał je jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne".

Przyjmując trafność stawianego przez kasatora zarzutu naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzić należy, że ocena technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. nie wiąże się z koniecznością prowadzenia ustaleń faktycznych w celu realizacji wytycznych zawartych w pkt 37 – 39 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nakazujących: ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Rozstrzygnięcie tej kwestii ma charakter prawny, bowiem wiąże się z koniecznością ustalenia roli i znaczenia przepisów przejściowych w ramach obowiązującej u.g.h.

Aczkolwiek Syndyk w skardze kasacyjnej nie wypowiedział się co do technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., to trafnie podnosi, że wyrażona w wyroku Sądu I instancji opinia, iż z wyroku TSUE płyną zalecenia, że do oceny technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle dyrektywy 98/34/WE jest niezbędne przeprowadzenie ustaleń faktycznych odnośnie wielkości i zakresu sprzedaży automatów, jest niezgodna z prawem, gdyż ocena technicznego charakteru tego przepisu jest zagadnieniem prawnym (ocena ta ma charakter abstrakcyjny, chodzi o wpływ uregulowań przejściowych u.g.h. na rynek krajowy, podmioty działające na rynku krajowym).

Kasator bliżej tego stanowiska nie uzasadnił, zwłaszcza że odstąpił od wcześniejszego stanowiska, gdyż na etapie postępowania przed WSA kwestionował argumenty organu i uważał za niezbędne poczynienie ustaleń faktycznych do oceny technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h.

Z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku także nie wynika, aby Sąd I instancji wypowiedział się co do tego, czy sporny przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny. WSA wprawdzie zasadnie wskazał, że w świetle powołanego wyżej wyroku TSUE to zadaniem sądu krajowego jest ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Wadliwie jednak - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - Sąd I instancji uznał, że ta zasadnicza kwestia wymaga przeprowadzenia ustaleń faktycznych.

W tej sytuacji, skoro ocena technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wymaga analizy danych dotyczących konkretnego podmiotu, to prawidłowy jest także zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie przez Sąd I instancji art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W myśl art. 122 O.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Zasadę tę doprecyzowuje m.in. art. 187 § 1 O.p., który mówi, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Wadliwie bowiem Sąd I instancji uznał, że ta zasadnicza kwestia – ustalenia technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. - wymaga przeprowadzenia ustaleń faktycznych.

Jednocześnie zwrócenia uwagi wymaga też niekonsekwencja Sądu I instancji. Sąd ten - wskazując na konieczność odniesienia się do dowodów przedstawionych przez spółkę i zalecając przy ponownym rozpoznaniu sprawy przeprowadzenie stosownych ustaleń faktycznych (co świadczy o dostrzeżeniu uchybień proceduralnych), jednocześnie w podstawie prawnej swego rozstrzygnięcia powołał wyłącznie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., stanowiący podstawę uchylenia decyzji w razie stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Natomiast niezasadny jest zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych, albowiem powoływany przepis rozporządzenia nie miał zastosowania. Sąd I instancji nakazując dokonanie oceny technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. zakreślił, że mają być przeprowadzone określone ustalenia, ale dotyczące wpływu tego przepisu na ograniczenia w zakresie używania automatów, co do wielkości i w zakresie sprzedaży tych automatów, a nie co do okoliczności, o których mówi § 5 pkt 5 tego rozporządzenia (Notyfikacji aktów prawnych podlegają ponadto akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego). Zatem skarżący kasacyjnie nie wykazał, żeby doszło do naruszenia prawa materialnego w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle dotychczasowych rozważań, według składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji nie miał podstaw, by uchylić wydane w sprawie decyzje organów obu instancji - celem przeprowadzenia przez te organy postępowania dowodowego i dokonania w postępowaniu administracyjnym ustaleń faktycznych sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą Sądu I instancji będzie zatem dokonanie wykładni – oceny technicznego charakteru – art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/17, celem kontroli możliwości zastosowania tego przepisu.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.