Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 15 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 902/15

Uzasadnienie

I. W dniu 8 kwietnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w [...] nr [...], w C., ul. [...]. W lokalu urządzane były gry na automatach o niskich wygranych przez podmiot [A] Sp. z o. o. w W. (dalej jako Skarżąca, Spółka). Kontroli poddano automat [...], nr fabryczny [...]. Na podstawie eksperymentu stwierdzono, że daje on możliwość ustalenia stawki za udział w jednej grze w wysokości od 1 do 100 punktów, co stanowi równowartość od 0,10 zł do 10 zł, co z kolei przewyższa dopuszczalną stawkę 0,50 zł za grę. Z przebiegu kontroli sporządzono protokół nr [...].

II. Postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] właściwy w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności rzeczywistego stanu automatu do gier z warunkami określonymi w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst pierwotny Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako u.g.h.). Do akt sprawy włączono opinię techniczną poprzedzającą rejestracje automatu i poświadczenie rejestracji oraz opinię z badań sprawdzających nr [...] przeprowadzonych w dniu [...] maja 2013 r. przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P. (negatywny wynik badania).

Stwierdzono następujące nieprawidłowości:

1. 1. niespełnienie warunku ochrony przed możliwością zmiany oprogramowania możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływających na zmianę sumy kontrolnej programu do gier, bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej,
2. 2. niespełnienie warunku z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki za grę,
3. 3. niespełnienie warunku z art. 18 ust. 1 u.g.h. w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki - dla wymienionych szczegółowo w opinii gier możliwe są sytuacje, w których wygrane są niższe od kwot wpłaconych stawek,
4. 4. niespełnienie wymogu wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych; istnieje możliwość wykasowania stanu liczników z księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych,
5. 5. niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań - stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb jednostki badającej;
6. 6. niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu (oznaczenie zezwolenia umieszczone jest w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu).
7. III. Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B., powołując się m.in. na art. 23a ust. 7 oraz art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. cofnął rejestrację spornego automatu do gier o niskich wygranych.
8. IV. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Powołał się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 201 - dalej jako O.p.) w zw. z art. 23a ust. 7, art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., a także art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779 - dalej jako nowelizacja u.g.h.).

W kontekście wyników badania sprawdzającego oraz orzecznictwa sądowoadministracyjnego organ odwoławczy zwrócił uwagę, że za "jedną grę" w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Zakwestionowane zostało stanowisko Spółki, że pojęcie "stawki za udział w jednej grze" należy rozumieć wyłącznie jako opłatę/cenę, jaką gracz uiszcza bezpośrednio z pieniędzy wrzuconych do automatu za nabycie prawa do udziału w grze.

Odnosząc się do kwestii przeprowadzenia badania automatu przez prawidłowo umocowaną jednostkę badającą (strona twierdzi, iż Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nie posiada właściwej akredytacji) organ wskazał, iż podmiot ten posiada statusu jednostki badającej, upoważnionej przez Ministra Finansów. Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu jest odrębną i bezstronną jednostką w zakresie badań automatów, które uzyskało status jednostki badającej na podstawie upoważnienia Ministra Finansów nr SC14/070/4/UP/2011/2050 z dnia 8 kwietnia 2011 r., zaś organ nie bada prawidłowości umocowania konkretnej jednostki do wykonywania badań.

1. V. Wyrokiem z dnia 13 listopada 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 374/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Spółki.

Na wstępie merytorycznych rozważań Sąd pierwszej instancji zauważył, iż zgodnie z art. 129 u.g.h.:

1. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej.
2. 2. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Odnosząc się do kwestii uprawnień Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do przeprowadzania badań sprawdzający automaty WSA przypomniał, że ustawodawca w art. 23f ust. 1 u.g.h. przyznał Ministrowi Finansów prawo do upoważniania do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która spełnia m.in. następujące warunki:

1. 1. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (...);
2. 2. zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

Zdaniem WSA, jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek podmiotu zainteresowanego uzyskaniem tego statusu. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przybiera postać czynności materialno-technicznej. Odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. określa przesłanki obligatoryjnego cofnięcia upoważnienia, wśród których jest m.in. utrata akredytacji. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 u.g.h. upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji nie oznacza, że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

Przepisy prawa nie dają organom celnym podstaw do kwestionowania upoważnienia konkretnej jednostki do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę jednostek badających.

Sąd pierwszej instancji przyjął, że z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielenia upoważnienia i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiająca przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego. W przypadku wskazania błędów merytorycznych badania, organ winien się do nich odnieść.

Okoliczność zamieszczenia i utrzymywania wpisów poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki te mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Jego rolą jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym. W niniejszej sprawie, skarżąca Spółka nie mogła skutecznie zakwestionować uprawnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu do wykonania badania sprawdzającego przez zakwestionowanie statusu tego laboratorium jako jednostki badającej.

Jak dalej wskazano, w świetle art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. akredytacja przyznana jednostce badającej nie musi być akredytacją w dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych). Z załącznika do certyfikatu Akredytacji nr AB 826 wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu posiada od dnia 10 czerwca 2011 r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach: badań chemicznych i właściwości fizycznych chemikaliów; badań chemicznych i właściwości fizycznych tekstyliów. Tak określony zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych.

Okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia, gdyż przepisy ustawy (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację, brak jest bowiem zapisu w u.g.h., odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności.

Zgodnie jednak z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 542 ze zm.), przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.U.UE L z 2008 r., nr 218, s. 30), co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Według art. 16 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o systemie oceny zgodności, certyfikat akredytacji zawiera między innymi jako minimalne wymagania wskazanie normy zharmonizowanej lub dodatkowych wymagań, o których mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, a także zakres udzielonej akredytacji oraz okres jej ważności.

Skoro z przepisów u.g.h. nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a jedynie obowiązek przedstawienia jakiejkolwiek akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma w Polsce jednostki badającej, która posiada taką akredytację, uznać należy, że posiadanie jakiejkolwiek akredytacji jest jedynie wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie, zaś badanie spełnienia kolejnych wymogów ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych oceniającego, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Jeżeli zakres akredytacji miałby dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

Za niezasadny WSA uznał zarzut, zgodnie z którym Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nie jest już - z dniem 14 lipca 2011 r. - jednostką badającą, bowiem z mocy prawa utracił taki status. Z art. 12 nowelizacji u.g.h. wynika, że podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W wyznaczonym przez ustawodawcę terminie 12 miesięcy wskazane Laboratorium przedłożyło akredytację jako laboratorium badawcze (posiadaną od dnia 10 czerwca 2011 r.). Tym samym wskazana jednostka badająca dopełniła wymogów nałożonych ustawą nowelizującą u.g.h.

WSA podzielił również argumentację organu co do wykładni art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie pojęcia "maksymalna stawka za udział w jednej grze". Odwołując się do wyroku WSA w Olsztynie z dnia 20 września 2011 r., sygn. akt II SA/Ol 542/11 wskazano, iż pod tym pojęciem kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry. Niedopuszczalne jest przy tym stanowisko, że skoro ustawodawca nie określił z ilu etapów składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej liczby losowań.

Sąd pierwszej instancji zauważył także, iż organy zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy. Poddały go wnikliwej analizie, w toku której nie zostały przekroczone granice swobodnej oceny dowodów, w tym oceny rażącego naruszenia warunków udzielonego zezwolenia, czy użytkowania automatu do gier o niskich wygranych.

1. VI. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1, art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i 4 ustawy o systemie oceny zgodności, jak również w związku z art. 12 ust 2 i 3 nowelizacji u.g.h. i art. 5 ust. 1 i 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 przez błędną wykładnię (w tym przez zaniechanie dokonania wykładni systemowej i racjonalnej) polegającą na wadliwym przyjęciu, że:
2. a) o utrzymaniu przez osobę, której Minister Finansów przed 14 lipca 2011 r. (data wejścia w życie nowelizacji u.g.h.) udzielił upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, decyduje wyłącznie wola Ministra Finansów (nie posiadającego przecież przymiotu nieomylności), a nie wyżej powołane przepisy prawa powszechnie obowiązującego, z których wynika w szczególności wygaśnięcie statusu jednostki badającej z mocy samego prawa z upływem dnia 14 lipca 2012 r., na wypadek braku przedstawienia właściwego certyfikatu akredytacji,
3. b) o utrzymaniu przez daną osobę statusu jednostki badającej, decyduje przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier,
4. c) regulacja art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłaby rzekomo zbędna, gdyby ustawodawcy w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. chodziło o certyfikat akredytacji w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, podczas gdy zarówno prawodawca krajowy (art. 16 ust. 3-6 ustawy o systemie oceny zgodności), jak i prawodawca unijny (art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia WE nr 765/2008) wyraźnie przewidują, że po uzyskaniu akredytacji w określonym polu kompetencji, może dojść do sytuacji, w której dana jednostka utraci kompetencje badawcze w określonym zakresie, nadal formalnie posiadając akredytację, co determinuje przyjęcie, iż art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wzajemnie się uzupełniają i służą stworzeniu "gęstego sita" restrykcyjnych warunków wiodących do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej, a nie rzekomo wykluczają się wzajemnie przy założeniu konieczności przedstawienia certyfikatu akredytacji łączącego się z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier,
5. 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 12 ust. 2 i 3 nowelizacji u.g.h. przez ich niezastosowanie, co polegało na uwypukleniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w świetle art. 23f ust. 5 u.g.h. wyłącznie Minister Finansów może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, podczas gdy odnośnie podmiotu takiego jak Izba Celna w Przemyślu, który przed 14 lipca 2011 r. (data wejścia w życie nowelizacji u.g.h.) uzyskał upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, na podstawie art. 12 ust. 2 i 3 nowelizacji u.g.h. przedmiotowe upoważnienie wygasło z mocy samego prawa z upływem dnia 14 lipca 2012 r. wobec nieprzedstawienia Ministrowi Finansów właściwego certyfikatu akredytacji,
6. 3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 23b ust. 3 u.g.h. w związku z § 7 ust. 10 pkt 4 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz.
7. 19) i w związku z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 8 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 72 ze zm.) oraz w związku z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 7 Konstytucji RP, przez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie błędnej oceny, że Izba Celna w Przemyślu jest jednostką badającą, pomimo iż w dniu 8 kwietnia 2011 r. (data udzielenia upoważnienia Izbie Celnej w Przemyślu przez Ministra Finansów) przepisy prawa nie zezwalały Izbie Celnej w Przemyślu co do zasady na prowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,
8. 4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. i w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku podczas rozpoczęcia gry i w jej trakcie, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cytowanych przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, a ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie wolno domniemywać ani dorozumiewać,
9. 5. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r., nr 204, s 37) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",
10. 6. naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 i art. 122 O.p. przejawiającym się tym, że WSA w Gliwicach w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej Organ, prowadzącego do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez Organ decyzji na opinii Izby Celnej w Przemyślu nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych).

Spółka wniosła o:

1. 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości ewentualnie o:
2. 2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji,
3. 3. zasądzenie od Organu na rzecz Spółki kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie wniosła także o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 267 TFUE, do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z następującym pytaniem prawnym:

"Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny być przekazane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 cytowanej Dyrektywy, należy taki przepis ustawy krajowej, który określa immanentne cechy automatu o niskich wygranych jako produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. wymagane cechy w postaci parametru technicznego limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" oraz parametru technicznego limitowanej kwotowo "jednorazowej wygranej"?

1. VII. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

1. VIII. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności wskazuje, iż na mocy art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej wywiedzionej przez stronę. Bierze jednakże z urzędu pod rozwagę przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, enumeratywnie określone w § 2 tego przepisu. Analiza niniejszej sprawy wskazuje jednak, iż nie zachodzą w niej okoliczności, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Gliwicach.

Sąd zauważa także, iż w środku odwoławczym strona podnosi zarówno zarzuty materialne jak i mające jej zdaniem wpływ na wynik sprawy zarzuty naruszenia prawa procesowego. Taka konstrukcja skargi kasacyjnej, w świetle art. 188 p.p.s.a., co do zasady w pierwszej kolejności nakazuje rozpoznanie zarzutów procesowych przed materialnymi. Sąd zwraca jednakże uwagę, iż zarzut procesowy (nr 6) w swej istocie bazuje na wcześniejszych zarzutach naruszenia prawa materialnego, wskazujących na wadliwe przyjęcie przez WSA i organy, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu dysponował właściwą akredytacją, a zatem posiadał uprawnienia do prowadzenia badań automatów jako prawidłowo umocowana jednostka badająca.

W konsekwencji zarzut procesowy w całości zależy od skuteczności zarzutów naruszenia prawa materialnego, zwalczających uprawnienia podmiotu, który przeprowadził badania sprawdzające spornego automatu.

IX. Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty nr 1a, 1b, 1c i 2 skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie spółka kwestionuje w nich uprawnienia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do prowadzenia badań automatów w związku z nieposiadaniem właściwej akredytacji do prowadzenia takich badań.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż stosownie do normy PN-EN ISO/IEC 17000:2006 (Ocena zgodności - Terminologia i zasady ogólne; zob. strona Polskiego Komitetu Normalizacyjnego www.pkn.pl) akredytacją jest "atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności". Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań np. prowadzenia badań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 655 ze zm.). Jej celem, określonym w art. 2, jest (1) eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, (2) znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, (3) tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty. Istotne znaczenie przy ocenie zgodności danych produktów mają (1) przepisy określające zasadnicze i szczegółowe wymagania dotyczące wyrobów, (2) przepisy oraz normy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności, które łącznie tworzą system oceny zgodności (art. 3 wskazanej ustawy).

Ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia również pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L z 2008 r., nr 218, s. 30). Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Zgodnie z powyższym, aby mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności (mówiąc w dużym uproszczeniu - sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

W tym kontekście należy także zwrócić uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), jaka ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, iż otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005.

O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier o niskich wygranych, zwłaszcza zaś w kontekście niespełniania przez tenże automat wymogów ustawowych co do maksymalnych stawek zakładów i wygranych oraz gwarancji nienaruszalności systemu trwałej rejestracji działania automatu przyjętych w polskiej ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Strona skarżąca kasacyjnie również takiej normy nie przywołuje, odwołując się jedynie do twierdzenia, iż akredytacja powinna się łączyć swoim zakresem tematycznym z problematyką badania technicznego automatów i urządzeń do gier, a ściślej obejmować dziedzinę badań elektrycznych wyrobów i wyposażenia elektrycznego, elektronicznego i medycznego oraz wyrobów optycznych i zabawek elektrycznych. Nie tego dotyczy jednak istota rozpoznawanej sprawy.

Kontynuując Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż w polskim systemie prawnym automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka:

1. 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement);
2. 2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponowała odpowiednim wyposażeniem technicznym;
3. 3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;
4. 4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie bez wątpienia osią omawianych obecnie zarzutów środka odwoławczego jest twierdzenie, iż jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nie była uprawniona do badania automatów do gier o niskich wygranych, bowiem nie posiadała stosownej zakresowo akredytacji, a zatem dowód z jej opinii jest niedopuszczalny.

W swoim stanowisku strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia jednak wszystkich wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz błędnie twierdzi, że uprawnienia weryfikacyjne tego organu dotyczą raczej kwestii cofania uprawnień jednostkom już wpisanym na listę, niż samodzielnego badania rzetelności, czy wręcz swoistej "rękojmi" prawidłowości prowadzenia badań.

Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. W art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca wskazał bowiem, iż udzieli upoważnienia tylko takim podmiotom, które zapewnią odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez stronę skarżącą.

Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć w istocie wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to całkowicie zbędny byłby zapis ustawowy z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami.

Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier o niskich wygranych. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności prowadzonych badań.

Powyższe stanowisko koresponduje również z wynikami analizy przepisów prawa polskiego, odnoszących się do wymogu posiadania akredytacji w różnych dziedzinach życia. Raz bowiem ustawodawca wymaga, aby określony podmiot legitymował się akredytacją, bez szczegółowego określenia jej zakresu (tak np. ustawa o grach hazardowych), innym razem wskazuje, iż akredytacja powinna dotyczyć określonej szczegółowo dziedziny (tak np. art. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o rejestracji i ochronie nazw i oznaczeń produktów rolnych i środków spożywczych oraz o produktach tradycyjnych - Dz. U. z 2005 r., nr 10, poz. 68 ze zm.).

Powyższe warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, iż nie było zamiarem ustawodawcy określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się ta jednostka i sprowadzenie ich de facto do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego.

W kontekście powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarzuty strony skarżącej zwalczające uprawnienia występującej w sprawie jednostki badającej do badania automatów do gier o niskich wygranych nie są zasadne.

Zaznaczyć oczywiście należy, iż upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jednostce badającej nie jest bezwarunkowe, a jego posiadanie nie oznacza, że wyniki badań sprawdzających nie mogą być podważane przez stronę w toku konkretnego postępowania. Dopuścić bowiem należy sytuację podważenia badań np. przeprowadzonych przez osobę, która nie posiada, pomimo udzielenia upoważnienia jednostce przez Ministra, odpowiedniej wiedzy technicznej, a jej opinia dotknięta jest wadą merytoryczną. W niniejszej sprawie strona żadnych działań w tym kierunku nie podjęła, w szczególności nie wyjaśniła, dlaczego opinia sprawdzająca jednostki badającej w zakresie stwierdzonego niespełnienia wymogu wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (istnieje możliwość wykasowania stanu liczników z księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych), a także niezapewnienia warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań (istnieje możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb jednostki badającej), jest błędne.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust.1 pkt 1 u.g.h. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zobligowane zostały do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji. W zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej.

Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej wygaśnięcie (z mocy prawa) upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Odnosząc to do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podkreślić należy, że jednostka, która przeprowadziła badanie techniczne automatu legitymowała się upoważnieniem uzyskanym przed wejściem w życie art. 23f u.g.h. Stosownie zatem do art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej zobligowana była w terminie do dnia 14 lipca 2012 r., do przedłożenia certyfikatu akredytacji, o którym mowa w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h., co też uczyniła. Zarzut strony skarżącej kasacyjnie podnoszony w tym zakresie jest chybiony.

X. Chybione są również rozważania Spółki zawarte w zarzucie nr 3 skargi kasacyjnej, wskazujące na brak prawnego upoważnienia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zatem opinia przedstawiona w sprawie jest nieważna na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Spółka w tym zakresie zdaje się sugerować, iż z obowiązującego w momencie badania sprawdzającego zarządzenia Ministra Finansów nr 30 z 2009 r. nie wynikało uprawnienie Izby Celnej w Przemyślu do prowadzenia badań automatów. Uprawnienie takie zostało wprowadzone dopiero w obowiązującym od dnia 1 lipca 2013 r. zarządzeniu Ministra Finansów nr 28 z 2013 r.

Sąd nie podziela powyższego zapatrywania. Pomijając przede wszystkim to, iż uprawnienia wskazanej jednostki do prowadzenia badań automatów wynikają z upoważnienia Ministra Finansów wydanego na podstawie art. 23f ust. 1 u.g.h., to zgodnie z art. 93 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78 poz. 483 ze zm.) zarządzenia ministrów wydawane są na podstawie upoważnienia ustawowego, mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjne danego ministra, a zatem nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec m.in. osób prawnych. Inaczej mówiąc, zarządzenia nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego, o którym mowa w art. 87 Konstytucji RP. Strona buduje natomiast błędne twierdzenie, iż pomimo posiadanego upoważnienia wydanego przez Ministra Finansów i nie wskazania przez tegoż samego Ministra, w zarządzeniu nadającym statuty izbom celnym i urzędom celnym (obowiązującym w dacie badania), uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, naruszone zostało prawo powszechne, które dodatkowo stanowiło podstawę rozstrzygnięcia w sprawie Spółki.

Izba Celna w Przemyślu nie była bowiem upoważniona (aktem kierownictwa wewnętrznego) do badania automatów. Jak wskazano, takie rozumowanie jest błędne, zaś strona - jak już wcześniej wskazywano - powinna zwalczać negatywną dla siebie opinię jednostki badającej siłą argumentów merytorycznych, nie zaś w drodze poszukiwania uzasadnienia tezy o niewłaściwym upoważnieniu.

XI. Naczelny Sąd Administracyjny nie akceptuje również zarzutu nr 4 skargi kasacyjnej, nie zachodzi bowiem sytuacja wykładni per non est wskazanych w tym punkcie środka odwoławczego przepisów, a organy i WSA nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę.

Sąd wskazuje przede wszystkim, iż przy wykładni pojęć "wartość jednorazowej wygranej" oraz "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze", należy przede wszystkim kierować się dostrzeganą przez ustawodawcę istotą automatów niskohazardowych, bądź jak nazywa je wprost ustawa - automatów o niskich wygranych. Nie może budzić wątpliwości, iż automaty te, jeżeli chodzi już o ich samą ilość, zajmują przeciwległy kraniec rynku w porównaniu do automatów wysokohazardowych, umiejscawianych, tak obecnie jak i przed dniem 1 stycznia 2010 r., w kasynach gry. Nie jest więc dopuszczalne takie rozumienie wskazanych pojęć, które w swoim efekcie końcowym zaburzy wskazane proporcje, wprowadzając w istocie kategorię pośrednią tj. automatów średniohazardowych czy też "trochę hazardowych.

Tym samym w ocenie Sądu za "jedną grę" - jak słusznie wskazuje WSA -należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy gra ta ma przebieg jednoetapowy, czy też składa się z wielu etapów (losowań). Z kolei pod pojęciem "maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, ustawienia gry pozwalające na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłyby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Mimo więc tego, że ustawodawca nie określił z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra (co jest oczywiste wobec mnogości rodzajów gier i ich zasad), to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych.

Podkreślenia wymaga, że automaty niskohazardowe dostępne były w szerokim spektrum miejsc, od pubów i kawiarni zaczynając, poprzez sklepy spożywcze, na stacjach paliw kończąc. Dostępność do nich była więc znacząco wyższa, niż tych w kasynach gry. W odpowiedni sposób tj. odwrotnie proporcjonalny do dostępności, należy zatem interpretować możliwości gry i wygranych na automacie niskohazardowym, co też przewidział ustawodawca wprowadzając w tym zakresie odpowiednie ograniczenia kwotowe. Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż omawiany zarzut, nawet gdyby przyjąć jego skuteczność, nie mógł mieć kluczowego znaczenia w sprawie, bowiem cofnięcie rejestracji spornego automatu nastąpiło z kilku powodów, szczegółowo wskazanych w opinii jednostki badającej, wśród których znajduje się m.in. niespełnienie wymogu wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (możliwość wykasowania stanu liczników z księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych).

XII. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również zarzutu nr 5 skargi kasacyjnej. Strona twierdzi w nim, iż art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1, 3 i 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, bowiem stanowi specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie w art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej".

Należy wskazać, iż cechą immanentną automatu do gier nie jest w tym przypadku sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej jest specyfikacją techniczną odnoszącą się do sprzętu jakim jest automat do gier sam w sobie, która blokuje bądź chociażby ogranicza obrót nim.

Niezależnie od powyższego Sąd dodaje także, iż strona traci z pola widzenia inną kwestię, a mianowicie wzajemną relację pomiędzy sposobem zdefiniowania gier o niskich wygranych w polskim ustawodawstwie przed i po dniu 1 stycznia 2010 r. i wpływie tego na ocenę techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę, iż w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Na tle niniejszej sprawy, przyjmując datę kontroli jako moment miarodajny dla ustalenia prawidłowej stawki za jedną grę i jednorazową wygraną, a więc warunki jakie powinien spełniać automat, należy wskazać, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadził stałe maksymalne kwoty (wskazane wyżej), pozwalając odejść od w zasadzie corocznej potrzeby aktualizacji stawek w każdym z automatów. Zakładając jednak, że przepisy hazardowe pozostałyby w postaci niezmienionej (nie zostałaby wprowadzona ustawa o grach hazardowych), to w dacie kontroli spornego automatu maksymalne stawki na nim, mogłyby wynosić 29 groszy (za jedną grę) i 61,29 zł (za jednorazową wygraną), bowiem zgodnie z dostępną na stronie internetowej Narodowego Banku Polskiego tabelą nr 255/C/NBP/2009 z dnia 30 grudnia 2009 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2009 r., 1 euro skupowane było po 4,0861 zł. Choć wartość maksymalnej wysokości jednej wygranej jest nieznacznie wyższa niż ta określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., to jednocześnie odwrotna tendencja zachodzi w przypadku maksymalnej stawki za jedną grę.

Ta różnica na "niekorzyść" stawki za jedną wygraną nie przesądza jednak, iż w przypadku art. 129 ust. 3 u.g.h. mamy do czynienia z przepisem technicznym, bowiem stawka za jedną grę jest znacząco wyższa od dotychczas dopuszczalnej, zaś z porównania ich wynika, iż stawki te zostały przez ustawodawcę uśrednione. Tym samym wprowadzenie jednolitych stawek, utrzymanych na tym samym poziomie co dotychczas (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) nie wpłynęło na obrót automatami, czy też na możliwość korzystania z nich. Ustawodawca ustalił je na dotychczasowym poziomie.

Powyższe twierdzenie wzmacnia kolejna tabela NBP nr 255/C/NBP/2010 z dnia 30 grudnia 2010 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2010 r., zgodnie z którą w NBP 1 euro skupowane było po 3,9219 zł, a zatem stawki wynosiłyby odpowiednio 28 groszy (za jedną grę) i 58,83 zł (za jednorazową wygraną).

W kontekście powyższego Sąd nie ma wątpliwości, iż art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, zwłaszcza jeżeli techniczność tej normy oceni się również przez pryzmat poprzednio obowiązujących oraz wprowadzonych od dnia 1 stycznia 2010 r. stawek za jedną grę i jednorazową wygraną. Żadna z przewidzianych przez ustawodawcę stawek (bez znaczenia czy obowiązująca przed czy też po wejściu w życie przepisów u.g.h.), nie została dochowana przez Stronę, bowiem rzeczywista, maksymalna stawka za jaką możliwe było rozegranie jednej gry na spornym automacie wynosiła 10 zł.

1. XIII. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.