Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 listopada 2014 r. oddalił skargę Marcina S. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2013 r. w przedmiocie skreślenia z listy maklerów papierów wartościowych.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.
Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego wszczął wobec Marcina S. postępowanie o nałożenie sankcji administracyjnej na podstawie art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384 ze zm., dalej "u.o.i.f.") w związku z wykonywaniem przez niego zawodu maklera papierów wartościowych w okresie zatrudnienia w [...] S.A. (dalej: [...]). W toku tego postępowania, na podstawie bilingów i nagrań rozmów ze stacjonarnego telefonu służbowego skarżącego ustalono, że w dniu [...] marca 2010 r. ujawnił on informacje o planowanej realizacji zlecenia jednego z jego klientów. Ujawnione informacje dotyczyły strony zlecenia "kupno akcji", wartości zlecenia "ok. 250 mln zł" oraz przedmiotu zlecenia "akcje spółek wchodzących w skład [...]".
Skarżący o powyższym fakcie poinformował przedstawicieli innych instytucji finansowych. Następnie nabył on dla [...] akcje odpowiadające żądanej przez klienta liczbie kontraktów (...) za kwotę 290.605.563,72 zł.
Ponadto w dniu [...] stycznia 2011 r., w fazie przed zamknięciem sesji, Skarżący złożył trzy zlecenia sprzedaży akcji spółki [...] S.A. (dalej: [...]) do systemu giełdowego bez zlecenia klienta, następnie je modyfikował i w końcu dwa anulował wpływając na teoretyczny kurs otwarcia (dalej: "TKO"). W wyniku składania zleceń ostatecznie zrealizowane zostało zlecenie sprzedaży [...] sztuk akcji po cenie 18,00 zł. Pod zestawienia zleceń [...] S.A - wpisany został [...], który takiej dyspozycji nie składał. Transakcja sprzedaży ww. akcji [...] dokonana w dniu [...] stycznia 2011 r. została potraktowana przez [...] S.A. jako "błąd", natomiast odkupienie akcji na rachunek [...] S.A., jako "korekta błędu". Na kolejnej sesji w dniu [...] stycznia 2011 r. [...] S.A. dokonał transakcji odwrotnej, tj. kupił tę samą liczbę akcji, którą sprzedał skarżący odnosząc zysk na różnicy w kursie akcji w wysokości 62.706,15 zł (bez uwzględnienia kosztów transakcyjnych).
Decyzją z dnia [...] maja 2012 r., KNF skreśliła skarżącego z listy maklerów kwalifikując powyższe działania jako naruszenie przepisów zakazujących ujawniania osobom nieuprawnionym informacji zawodowej (art. 148 ust. 1 pkt 1 u.o.i.f.) oraz informacji poufnej (art. 156 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy), oraz § 14 ust. 1 i 16 regulaminu ochrony przepływu informacji poufnych oraz stanowiących tajemnicę zawodową w [...] S.A. dotyczące zakazu ujawniania tajemnicy zawodowej oraz w związku ze złożeniem w dniu [...] stycznia 2011 r. zleceń brokerskich sprzedaży akcji bez zlecenia klienta, naruszenie § 56 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 listopada 2009 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2009 r. Nr 204, poz. 1577, dalej: "rozporządzenie") oraz punkt 1 "Polityki realizacji zleceń przez [...]S.A.".
Zaskarżoną decyzją KNF utrzymała w mocy decyzję własną z dnia [...] maja 2012 r.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Marcin S. zarzucił KNF błędne przyjęcie, że informacja przekazana przez przedstawiciela [...] była informacją poufną; błędne przyjęcie, że rozmowy z przedstawicielami innych instytucji finansowych doprowadziły do przekazania przez niego informacji dotyczących zlecenia w sytuacji, gdy przekazywane treści były założeniami poczynionymi przez skarżącego; błędne przyjęcie, że w dniu [...] stycznia 2011 r. złożył zlecenie sprzedaży akcji [...] S.A. bez dyspozycji klienta w oparciu wyłącznie o wnioski pochodzące z Raportu z badania sporządzonego przez pracownika [...] S.A. - M. Z., bez dokonania ustaleń na podstawie bezpośrednich dowodów, jak również pominięcie szeregu dowodów.
W odpowiedzi na skargę KNF wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację.
W piśmie procesowym z [...] października 2014 r. skarżący dodatkowo zarzucił naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 zd. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej: "k.p.a.") polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji przez organ kolegialny, w którego skład wchodzili członkowie biorący udział w wydawaniu decyzji KNF z [...] maja 2012 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że do Komisji Nadzoru Finansowego nie ma zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Zdaniem Sądu, siedmioosobowy skład Komisji (Przewodniczący, dwóch Zastępców Przewodniczącego i czterech członków) oraz wymagane dla ważności podejmowanych rozstrzygnięć, czteroosobowe quorum (w tym Przewodniczącego Komisji lub jego Zastępcy) oznacza, iż ustawodawca świadomie wprowadził rozwiązanie prawne stanowiące odstępstwo od, wynikającej z art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a., zasady wyłączenia od udziału w postępowaniu członka organu kolegialnego, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. W przypadku Komisji mamy do czynienia z organem kolegialnym, co oznacza, że wszystkie osoby wchodzące w jej skład pełnią funkcję tegoż właśnie organu. Ustawodawca zastosował ten środek zaskarżenia, a nie odwołanie do organu wyższej instancji, ponieważ przyjął, że Komisja będzie wydawała rozstrzygnięcia w obu instancjach. Usytuowanie Komisji w strukturach organizacyjnych administracji rządowej, skład osobowy Komisji, jak i jej zakres kompetencji sprawia, iż trudno byłoby ustalić organ wyższego stopnia dla Komisji.
Odnośnie do oceny wydarzeń z dnia [...] marca 2010 r. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu. Biorąc pod uwagę zgromadzoną dokumentację wskazującą, że tego dnia o godz. [...] A. A., za pomocą komunikatora "chat", przekazał skarżącemu informację, że będzie miał dla niego zlecenie [...] odpowiadające równowartości co najmniej [...] kontraktów terminowych na [...] (tj. ok.190 mln – jak podaje organ), a następnie, kilka minut po rozmowie [...] z przedstawicielem klienta, F. P., członek zarządu [...] S.A., wysłał do pracowników domu maklerskiego informację mailową o treści: "Dziś najprawdopodobniej dostaniemy zlecenie na kilkaset PLNm akcji z [...] w ostatniej godzinie handlu. Bardzo proszę o upewnienie się czy nie ma jakichś potencjalnych ryzyk związanych z łącznością (typu prace konserwacyjne w banku itp), ustawionymi selektorami w tym limitami na stację [...] itp.", dalsze działania Skarżącego zostały przez organ ocenione prawidłowo.
Makler w rozmowie telefonicznej z K. T. z [...] S.A. wskazał wielkość zakupu akcji spółek [...] S.A. oraz [...] S.A. bardzo zbliżoną do kupionej przez [...], co prowadzi do wniosku, że Marcin S. jeszcze przed złożeniem przez [...] zlecenia o godz. [...], wiedział jaką liczbą akcji jest zainteresowany klient reprezentowany przez A. A. Ww. okoliczności wysoce uprawdopodabniają stawianą przez organ tezę, że zamiary inwestycyjne [...] były już wcześniej znane pracownikom [...] S.A. Warto zaznaczyć, że w miarę zmiany sytuacji przekazywane przez Skarżącego informacje zyskiwały na szczegółowości.
Powyższe okoliczności, zdaniem Sądu I instancji przeczą tezie skarżącego o niepewności realizacji transakcji.
Jednocześnie wpływ ujawnionej przez skarżącego informacji na cenę instrumentu finansowego (indeks [...]) wyraził się wzrostem kursu indeksu [...] z poziomu [...] pkt do [...], tj. o 1,48 %.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd I instancji podzielił stanowisko Komisji Nadzoru Finansowego, iż informacja ujawniona przez skarżącego była wystarczająco precyzyjna oraz w sposób istotny wpływała na cenę instrumentu finansowego, jakim w niniejszej sprawie był indeks [...], a tym samym skarżący naruszył art. 148 ust. 1 pkt 1, art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w zw. z § 14 ust. 1 i § 16 Regulaminu ochrony przepływu informacji poufnych oraz stanowiących tajemnicę zawodową w [...] S.A., stanowiący załącznik do Uchwały Zarządu [...] S.A. nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez skarżącego, tj. postanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia, II Wydział Karny, sygn. akt [...] z dnia [...] października 2012 r. oraz z postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2012 r., Sąd I instancji wskazał, że postępowanie administracyjne jest postępowaniem samodzielnym, odrębnym od postępowania karnego, jak również inny jest cel tych postępowań.
Odnośnie natomiast do oceny wydarzeń z dnia [...] stycznia 2011 r., według Sądu I instancji nie budzi wątpliwości, że sprzedając akcje [...] S.A. skarżący działał bez zlecenia klienta i bez konsultacji z przełożonymi. Organ, a przedtem wewnętrzna kontrola domu maklerskiego jednoznacznie wskazały, że zlecenie pochodzące od spółki J.P. M. było nieprawdziwe. W wewnętrznym postępowaniu wyjaśniającym ustalono, że nie było dyspozycji klienta, w oparciu o którą skarżący mógłby składać dyspozycje. W konsekwencji organ słusznie uznał, że działanie skarżącego w dniu [...] stycznia 2011 r. naruszało przepis § 56 rozporządzenia określający zasady składania zleceń przez maklerów oraz stało w sprzeczności z postanowieniami Punktu 1 "Polityki realizacji zleceń przez [...] S.A.".
Sąd nie dopatrzył się także zarzucanego w skardze naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Marcin S., zaskarżając ten wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:
- 1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wyniki sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w sytuacji gdy naruszono:
- a. art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze finansowym (dalej: "u.n.f.") w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 30 stycznia 2015 roku w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a., a przez to decyzja została wydana przez organ kolegialny, w którego skład wchodzili członkowie biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji KNF z dnia [...] maja 2012 r., a więc podlegający z mocy prawa wyłączeniu od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;
- b. art. 11 ust. 5 u.n.f. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. oraz w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w niej materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do dowolnych ustaleń stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia w tej sprawie, w szczególności:
- i. przyjęcie, że Marcin S. uzyskał od A. A. informacje o planowanym złożeniu przez [...] za pośrednictwem [...] S.A. dużego zlecenie kupna akcji spółek z [...] o wartości około 250 min. zł., w sytuacji gdy za pośrednictwem komunikatora internetowego "chat" nie przekazano informacji o stronie transakcji;
ii. przyjęcie, że rozmowy prowadzone przez Marcina S. za pośrednictwem telefonu służbowego z przedstawicielami innych instytucji finansowych doprowadziły do przekazania przez Marcina S. informacji dotyczących zlecenia uzyskanego przez [...] S.A. od A. A. za pośrednictwem komunikatora internetowego "chat" w sytuacji, gdy treści przekazywane przez Marcina S. przedstawicielom innych instytucji finansowych, a dotyczące posiadanego przez niego zlecenia, nie pochodziły od przedstawiciela [...], a były założeniami poczynionymi przez skarżącego;
iii. przyjęcie, że Marcin S. w związku z otrzymaną przez komunikator internetowy "chat" informacją mógł zasadnie oczekiwać, iż zlecenie, które miał zamiar złożyć [...] będzie dotyczyło kupna akcji spółek wchodzących w skład indeksu [...];
- c. art. 11 ust. 5 u.n.f. w związku art. 75 k.p.a. poprzez oparcie ustaleń faktycznych i przyjęcie, że Marcin S. złożył w dniu [...] stycznia 2011 roku zlecenie sprzedaży akcji [...] S.A. bez dyspozycji klienta w oparciu wyłącznie o wnioski pochodzące z Raportu z przeprowadzonego badania sporządzonego przez pracownika [...] S.A. Mariusza Z., bez dokonania ustaleń na podstawie bezpośrednich dowodów;
- 2. naruszenie prawa materialnego (art.145 §1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a,), tj.
- a. art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i przyjęcie, że informacja przekazana Marcinowi S. przez przedstawiciela [...] była informacją poufną w sytuacji, gdy nie zawierała strony transakcji, ostateczna wartość transakcji była zmienna oraz realizacja transakcji nie była pewna oraz art. 156 ust.2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez przyjęcie, że doszło do przekazania przez Marcina S. informacji poufnej o planowanej realizacji zlecenia.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Komisji Nadzory Finansowego w przedmiocie skreślenia z listy maklerów papierów wartościowych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie i zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że zachowanie strony realizowało znamiona deliktów opisane w art. 148 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, polegające na ujawnieniu informacji poufnej i tajemnicy zawodowej o planowanej realizacji zlecenia oraz opisane w § 56 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 o ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych, polegające na złożeniu zleceń sprzedaży akcji bez dyspozycji klienta, a w konsekwencji podjęcie przez Komisję Nadzoru Finansowego rozstrzygnięcia o skreśleniu strony z listy maklerów papierów wartościowych.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.
Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 30 stycznia 2015 r. w związku z art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § k.p.a. Ten najdalej idący zarzut kasacyjny nie jest usprawiedliwiony.
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyroku NSA z dnia 29 kwietnia 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK 320/13, który stanowił podstawę dla konstruowania uzasadnienia tezy o naruszeniu w rozpatrywanej sprawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Uwzględniając treść regulacji prawnej zawartej w art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, odwołać należy się do afirmowanego przez skład orzekający Sądu stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2012 r. w sprawie sygn. akt II GSK 1068/11, w świetle którego za uzasadnione uznać należy stanowisko, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do członków Komisji Nadzoru Finansowego. W tym względzie podnieść należy, że w przypadku pracownika podlegającego wyłączeniu jego bezpośredni przełożony wyznacza innego pracownika do załatwienia sprawy (art. 26 § 1 k.p.a.).
Inaczej natomiast rzecz wygląda w odniesieniu do wyłączenia członka organu, w szczególności w razie takiego wyłączenia członków organu, które powoduje, że organ staje się niezdolny do realizacji powierzonych mu (na zasadzie wyłączności) kompetencji z powodu braku wymaganego quorum do działania. Kodeks odsyła wówczas do odpowiedniego stosowania art. 26 § 2 tej ustawy, a więc do przepisów, które w takiej sytuacji przewidują przeniesienie sprawy do organu wyższego stopnia nad organem właściwym w sprawie, ten zaś, stosownie do przesłanki wyłączenia, sam załatwia sprawę lub wyznacza do załatwienia sprawy inny podległy sobie organ. Z przepisów tych wynika, że ustawodawca generalnie dopuszcza możliwość wyłączenia członków organu kolegialnego w sytuacji powodującej utratę przez ten organ zdolności do działania w konkretnej sprawie (podjęcia decyzji). Jednakże rozwiązanie prawne w postaci przekazania sprawy organowi wyższego stopnia świadczy niewątpliwie o tym, że instytucja wyłączenia członka organu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do członków Komisji Nadzoru Finansowego, ponieważ Komisja ta nie pozostaje w stosunkach organizacyjnych i kompetencyjnych, które pozwoliłyby wskazać dla niej organ wyższego stopnia w rozumieniu k.p.a. Znajduje to swoje potwierdzenie w art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym.
Skoro bowiem od decyzji Komisji przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a nie odwołanie do organu wyższego stopnia (art. 127 § 2 k.p.a.), to oznacza, że tej Komisji nadano w postępowaniu administracyjnym status ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. W przepisach k.p.a. nie przewidziano przeniesienia kompetencji do załatwienia sprawy administracyjnej, gdy organ utraciłby zdolność do wydania decyzji ze względu na wyłączenie organu (członków organu kolegialnego) o statusie ministra wskutek okoliczności przewidzianych w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. W tej mierze podkreśla się, że kompetencje organu administracji publicznej są ściśle związane z tym organem i nie mogą być przeniesione na inny organ bez wyraźnej podstawy prawnej. Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać postać przeniesienia kompetencji lub działania z upoważnienia organu.
W żadnym razie, bez wyraźnej podstawy prawnej, organ nie może przekazać swych kompetencji innemu organowi, ani też kompetencji tych nie może mu "odebrać" inny organ, w tym organ wyższego stopnia lub organ sprawujący nad nim nadzór (por. uchwała NSA z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt I OPS 13/09; wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r. sygn. akt SK 3/11).
W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że przepisów k.p.a. o wyłączeniu organu i członków organu kolegialnego nie można interpretować w sposób, który uniemożliwia rozpoznanie środka zaskarżenia w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a takie właśnie konsekwencje wywołałoby wyłączenie członków Komisji Nadzoru Finansowego na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. od udziału w rozpatrywaniu sprawy w trybie art. 127 § 3 k.p.a. (por. również W Chróścielewski, Glosa do wyroku NSA z dnia 29 kwietnia 2014 r., II GSK 320/13, "Orzecznictwo Sądów Polskich" 2015 z. 2, poz. 13; M. Dyl Glosa do wyroku NSA z dnia 29 kwietnia 2014 r., II GSK 320/13, "Glosa" 2014 z. 4, s. 20 i n.). Przyjęcie tezy przeciwnej skutkowałoby zniweczeniem - wbrew wyraźnej woli ustawodawcy - racio legis obowiązujących w omawianym zakresie rozwiązań prawnych. Z punktu widzenia przedstawionych uwag, za nie bez znaczenia uznać należałoby również i ten argument, że w przypadku kolizji dwóch wartości, a mianowicie rozpoznania sprawy przez wyspecjalizowany organ administracji publicznej oraz formalnego "poszanowania standardów bezstronności orzekania", zdecydowany priorytet należy przyznać pierwszej z nich (por. W. Chróścielewski, op. cit.; Z Kmieciak, O ułomności regulacji prawnej wyłączenia pracownika, organu i członka organu kolegialnego od udziału w postępowaniu (załatwienia sprawy, "Państwo i Prawo" 2013, nr 11, s. 29), co z całą pewnością zmierzać ma do zapewnienia pewności i efektywności prawa.
Z nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 5 grudnia 2014 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw, nie można więc wywodzić dalej idących konsekwencji niż te, które w korespondencji do powyżej przedstawionych argumentów wyraźnie i jednoznacznie z niej wynikają.
Za nieusprawiedliwione uznać należało również zarzuty naruszenia przepisów postępowania adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia (pkt 1. ppkt b. oraz ppkt c. petitum skargi kasacyjnej).
Ich ocenę poprzedzić należy wyjaśnieniem, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.
Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.
Z punktu widzenia przedstawionych uwag stwierdzić należy, że postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej.
Analiza argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu tych zarzutów, gdy skonfrontować ją z formułowanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku szczegółowym stanowiskiem odnośnie do oceny prawidłowości przeprowadzonych w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych uzasadnia twierdzenie, że argumentacja ta ma wyłącznie walor polemiczny. Wniosek ten znajduje swoje potwierdzenie w tym, że argumentacja prezentowana w uzasadnieniu omawianych zarzutów nie dość, że jest bardzo ogólna, to ponadto, w odniesieniu do pierwszego z przypisanych stronie skarżącej deliktów w istocie rzeczy ogranicza się wyłączenie do eksponowania tezy, że informacje przekazywane przez Marcina S. przedstawicielom innych instytucji finansowych, a dotyczące posiadanego przez niego zlecenia, nie pochodziły od przedstawiciela [...], a były założeniami poczynionymi przez stronę, co w konsekwencji zmierza do negowania ustalonych w sprawie faktów.
Podkreślając, że teza ta nie została poparta żadnymi argumentami, zwrócić należy uwagę na to, że wręcz w jaskrawej opozycji do niej pozostaje treść zarejestrowanych rozmów telefonicznych strony z przedstawicielami innych instytucji finansowych, w trakcie których dochodziło do przekazywania im pozyskanych od A. A. poufnych informacji odnoszących się do planowanej realizacji zlecenia na rzecz [...], co w szczególności odnieść należy do rozmów z dnia [...] marca 2010 r. z Katarzyną H. z godziny [...] oraz rozmów z Kamilem G. z godziny [...], z godziny [...] i godziny [...], a także z Konradem T. z godziny [...] i [...]. Ocena wymienionych faktów, a mianowicie treści wskazanych rozmów, treści przekazanych w nich informacji oraz czasu, w którym informacje te były przekazywane, nie może nie uwzględniać tej niespornej w sprawie i uprzedniej w relacji do wymienionych faktów okoliczności, która odnosi się do treści informacji przekazanej stronie w dniu [...] marca 2010 r. o godzinie [...] przez A. A. za pośrednictwem komunikatora "chat", a co za tym idzie kontekstu odnoszącego się do miejsca, czasu oraz podmiotów dysponujących informacją dotyczącą realizacji zlecenia (na rzecz [...]).
W konsekwencji, za w pełni uzasadnione uznać należy stanowisko, że to nie obserwacje strony i dokonana na ich podstawie analiza rynku, lecz poufne informacje uzyskane od A. A. stanowiły wyłączne źródło wiedzy o mających nastąpić w tym dniu działaniach inwestora i że to one właśnie, uwzględniając logikę działania rynku oraz dynamikę sytuacji, determinowały przyjęty przez stronę w tym dniu sposób postępwawnia, co w tym zakresie Komisja Nadzoru Finansowego poddała wnikliwej ocenie (por. zwłaszcza s. 19 - 20 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), którą Sąd I instancji zasadnie uznał za trafną i właściwą.
Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że prezentowanego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowiska, że działanie skarżącego zmierzać miało do pozyskania drugiej strony transakcji nie potwierdza, ani treść porannej informacji uzyskanej od klienta, ani też treść złożonego przez niego zlecenia, która nie odwołuje się do trybu określonego w art. 74b ust. 1 pkt 2 ustawy obrocie instrumentami finansowymi. Natomiast wręcz jednoznacznie, stanowisko skarżącego podważa treść przywołanej już powyżej jego rozmowy z Konradem T. z godziny [...].
Stanowisku Sądu I instancji i przedstawionej w jego uzasadnieniu szczegółowej argumentacji odnoszącej się do oceny znaczenia poszczególnych faktów i zdarzeń, źródeł wiedzy o nich, w tym również relacji w jakiej względem siebie fakty i zdarzenia te pozostawały, strona skarżąca kasacyjnie nie przedstawiła żadnych konkretnych kontrargumentów, w świetle których zasadnie można byłoby twierdzić o dowolności ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, czy też o ich deficytach w zakresie odnoszącym się do braku ustalenia istotnych w sprawie faktów.
W tym też kontekście podnieść należy, że strona skarżąca kasacyjnie nie wyjaśniła również na czym dokładnie miałby polegać deficyt poczynionych w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych w zakresie odnoszącym się do przypisanego stronie deliktu, który polegał na złożeniu w dniu [...] stycznia 2011 r. zleceń sprzedaży akcji spółki [...] S.A. bez dyspozycji klienta. W sytuacji, gdy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz uzasadnieniu kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji wyraźnie wskazano na dowód stanowiący źródło wiedzy o fakcie złożenia wymienionego zlecenia bez dyspozycji klienta, a mianowicie wewnętrzny "Raport z przeprowadzonego badania. Zlecenia, modyfikacje i ich anulaty złożone w dniu [...] stycznia 2011 r." oraz dowody z zeznań świadków, poza wyrażeniem stanowiska o braku dostateczności tych dowodów, dowodom tym strona nie przeciwstawiła żadnego innego dowodu, ani też wykazując stosowną inicjatywę w tym zakresie nie przedstawiła żadnej informacji odnośnie do istnienia innych jeszcze źródeł dowodowych, z których w sprawie należałoby skorzystać, zarzut istnienia wskazywanego w skardze kasacyjnej deficytu ustaleń faktycznych uznać należało za niezasadny.
Zwłaszcza gdy podkreślić również, że strona postępowania administracyjnego nie jest zwolniona z obowiązku współdziałania z organem administracji publicznej w zakresie odnoszącym się do ustalenia istotnych w sprawie faktów.
Nie jest również usprawiedliwiony zarzut naruszenia przepisów art. 154 ust. 1 i art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (pkt 2. petitum skargi kasacyjnej).
Podkreślając w punkcie wyjścia, że zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, zwłaszcza zaś, że ocena zasadności tego zarzutu może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca uznaje za prawidłowy, podnieść należy, że ocena naruszenia wymienionych przepisów prawa materialnego - wobec braku skuteczności zarzutów kasacyjnych formułowanych na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a. - nie może pomijać faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie faktów, w oparciu o które ustalono ujawnienie i przekazanie przez stronę przedstawicielom reprezentującym inne instytucje finansowe informacji o planowanej realizacji zlecenia na rzecz [...].
Podzielając trafność oceny organu administracji, że wymieniona informacja, z uwagi na jej treść oraz konsekwencje jej ujawnienia dla rynku papierów wartościowych, miała charakter informacji poufnej i była informacją objętą tajemnicą zawodową, Sąd I instancji nie naruszył wymienionych przepisów prawa.
Informacja poufna zdefiniowana została w art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, zgodnie z którym jest nią określona w sposób precyzyjny informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych.
Jednocześnie w tym przepisie ustawodawca dookreślił kryterium precyzyjności cechujące informację poufną. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem informacja jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych.
Istotną cechą informacji poufnej jest jej cenotwórczy charakter. W świetle art. 154 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie oznacza to, że informacja mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora. Ocena, czy dane działanie przyniesie pomyślne rezultaty nie ma tu znaczenia. Wystarczy, że dostęp do tych informacji mógł dawać podstawę do podejmowania decyzji, co do instrumentów finansowych - chodzi więc nie o jej realny, lecz tylko nawet potencjalny wpływ na cenę instrumentu finansowego. Istotne jest przy tym to, że ocenę co do cenotwórczego charakteru danej informacji o potencjalnie poufnym charakterze przeprowadzać należy przed jej przekazaniem. Ocenę taką winien przeprowadzić dysponent tej informacji, niejako informacji "podejrzanej" o to, że może stanowić informację cenotwórczą. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2012 r. II GSK 1256/11).
W analizowanym zakresie za nie bez znaczenia uznać należy i ten argument, że ocena, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy, z założenia towarzyszy każdorazowo przeprowadzenie hipotetycznego szacunku cenotwórczego tej informacji. Informacja ma więc charakter cenotwórczy, gdy jej treść pozwala na przedstawienie prognozy dotyczącej potencjalnego wpływu na cenę instrumentu finansowego. Nie jest więc istotne, czy ta prognoza się ziści (por. wyrok NSA z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2226/11).
Wyjaśnienia wymaga również, że odpowiedzialność administracyjna i odpowiedzialność karna nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karna oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że w świetle ustalonych w sprawie faktów, które nie zostały skutecznie podważone, Sąd I instancji w pełni zasadnie podzielił stanowisko Komisji Nadzoru Finansowego odnośnie do oceny charakteru pozyskanej przez skarżącego od klienta, a następnie przekazanej przedstawicielom reprezentującym inne instytucje finansowe, informacji o planowanej realizacji dużego pod względem wartości i wolumenu zlecenia kupna akcji na rzecz tego klienta, jako informacji o charakterze poufnym w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, której to informacji, zgodnie z art. 156 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, skarżący nie mógł ujawniać. Zupełne i wyczerpujące stanowisko Sądu I instancji, odnośnie do prawnej oceny charakteru ujawnionej przez stronę informacji - przy jednoczesnym uwzględnieniu dla potrzeb tej oceny znaczenia poszczególnych spośród faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie - uznać należy za trafne (por. s. 18 - 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.