Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 933/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Go 653/15 oddalił skargę "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że pismem z dnia 31 marca 2009 r. skarżąca wystąpiła o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego. Ostateczną decyzją z dnia 15 stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu organ powołując się na wejście w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., poz. 1540 ze zm.) wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 tej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Skarżąca nie odwołała się od tej decyzji.

Pismem z dnia 1 października 2012 r. spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ww. decyzją z dnia 15 stycznia 2010 r. Decyzją z dnia 13 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił wznowienia postępowania. Po rozpoznaniu wniesionego przez stronę odwołania, decyzją z dnia 4 lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy tę decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Go 321/13 uchylił powyższe decyzje. Po wniesieniu przez Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skargi kasacyjnej od tego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem o sygn. akt II GSK 1547/13 z dnia 21 października 2014 r. oddalił skargę kasacyjną.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie uwzględniając pogląd wyrażony w ww. wyroku NSA postanowieniem z dnia 16 marca 2015 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej ostateczną decyzją tego organu z dnia 15 stycznia 2010 r.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił uchylenia w całości ostatecznej decyzji z dnia 15 stycznia 2010 r., w związku z brakiem istnienia wskazywanej przez stronę przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613).

W wyniku wniesionego przez skarżącą odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ dokonał analizy charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem organu przeciwko uznaniu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny przemawia m.in. to, że przepis ten nie jest związany z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, bowiem przepis ten nie wprowadza zakazu organizowania gier hazardowych, tylko nie dopuszcza możliwości wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier – nakazując umorzyć wszczęte i niezakończone postępowania w tym przedmiocie.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Sąd I instancji zauważył, że spór w sprawie dotyczył w istocie tego, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie przepis ten powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W ocenie Sądu I instancji, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj produktu, skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają więc istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Przepisy nowej ustawy nie ustanawiają bowiem przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń.

Konieczność spełnienia w tym celu dodatkowych wymogów (np. w formie złożenia wniosku o koncesję na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji itd.) nie może być uznawana za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sam zaś fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru przedmiotowych automatów, jako służących do gier.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki, nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy. Ze wskazanych powodów skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi przez uchylenie wydanych w sprawie decyzji i stwierdzenie ich wydania z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sadowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

1. - na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania przepisów:
2. 1) art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się błędnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", jak również w wyniku błędnego założenia, że przepis ten realizując nadrzędny cel jakim jest ochrona interesu publicznego wyłącza obowiązek notyfikacji oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, co nie miało miejsca;
3. 2) art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) poprzez błędne uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach hazardowych nie podlegał notyfikacji - bądź to wskutek braku jego technicznego charakteru, bądź wskutek zaistnienia przesłanek uzasadniających brak konieczności notyfikacji;
4. 3) punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34 poprzez nieuzasadnioną jego wykładnię jako samodzielnego wyjątku od obowiązku notyfikacyjnego, w sytuacji realizowania przez daną regulację "interesu publicznego", podczas gdy nie tylko tenże zapis dyrektywy 98/34 nie stanowi samoistnego wyłączenia obowiązku notyfikacyjnego, ale również w żaden sposób nie może on być interpretowany jako dopuszczający nienotyfikowanie "regulacji technicznych", które realizują nadrzędne cele interesu publicznego, gdyż jego prawidłowa wykładnia w zgodzie z pozostałymi przepisami dyrektywy 98/34 (w tym zwłaszcza jej art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 7, dopuszczającym "przyspieszoną" procedurę notyfikacyjną właśnie z uwagi na sprecyzowany tam "interes publiczny") wskazuje, że obowiązek notyfikacyjny dotyczy także tych "regulacji technicznych", które są zgodne z prawem materialnym UE i realizują interes publiczny;
5. 4) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34 oraz w tezie 26 wyroku TSUE "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych; b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu; c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych (w tym przepisem z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych; d) sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z niskich na wysokie wygrane) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu.
6. - na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1. 1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, - stanowiących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi;
2. 2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym jej art. 129 ust.

1. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ocenił, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zdaniem Sądu I instancji organ administracji zasadnie odmówił uchylenia decyzji w sprawie udzielenia skarżącej zezwolenia, albowiem brak było podstaw prawnych do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem strony, zaś art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie miał wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie.

Zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie stwierdzić należy, że zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w zakresie, w jakim wynika z niego, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że nie jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Afirmując ugruntowany już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy transparentnej, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego.

Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 40). Pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

Przywołana ocena - wobec ściśle jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia - powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej.

W przywołanym judykacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 2 tej ustawy.

Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych.

Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia.

W związku z powyższym nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych.

Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym rzecz jasna w art. 129 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

W związku z powyższym, skoro wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania.

Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik.

Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce.

Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uregulowanie nakazujące umorzenie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę nie mogą odnieść również zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego, że jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w relacji do postanowień dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych deficytów.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku potwierdza, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

1. - ---------------------- 7