Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 96/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 6 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 591/14, oddalił skargę N. Spółki z o.o. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

I

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Pismem z dnia 28 lutego 2012 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu poinformował skarżącą spółkę, prowadzącą aptekę ogólnodostępną "D.", położoną w P. przy ul. K. [...] o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.) poprzez udział w programie o charakterze lojalnościowym "60+" oraz wezwał spółkę do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia zakazanej reklamy apteki.

W odpowiedzi na powyższe skarżąca podała, że nie jest organizatorem programu "60+". Program ten jest prowadzony przez spółkę e. S.A. współpracującą z innymi podmiotami i obejmuje specjalną ofertę produktów oraz usług dla osób po sześćdziesiątym roku życia, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców. Skarżąca podniosła, że jest podmiotem uczestniczącym we wskazanym programie jedynie w tym znaczeniu, iż dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

W ocenie spółki, działanie programu "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, bowiem forma uczestnictwa apteki nie jest poprzedzona przekazem reklamującym aptekę, zawartym w publicznych, kierowanych do potencjalnych uczestników informacjach o programie, zaś zgodnie z jej wiedzą materiały dotyczące programu "60+" otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się już w programie, zaś w samej korespondencji zawarte są informacje o lokalizacji aptek, które honorują legitymację programu "60+". Skarżąca spółka podkreśliła, że uczestnictwo apteki w programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach.

Pismem z dnia 8 maja 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do przedstawienia uwierzytelnionej kopii umowy zawartej ze spółką e. S.A. - organizatorem programu "60+". W odpowiedzi na wezwanie, strona dostarczyła żądane dokumenty: ofertę udziału w projekcie "60+", deklarację uczestnictwa w projekcie "60+" a także dokument informujący o zmianach zasad uczestnictwa w programach e. dedykowanych dla osób po 60 roku życia.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 3 w zw. z art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.), nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "D.", położonej w P. przy ul. K. [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym "60+", nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 zł oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy działalności aptek, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Organ I instancji stwierdził, że program lojalnościowy "60+", w którym uczestniczy apteka należąca do skarżącej spółki, jest formą prowadzenia działalności reklamowej, ponieważ jest on tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece. Legitymacje uczestnictwa w programie są wprawdzie wydawane przez inne podmioty, niż wskazana apteka, jednakże de facto zachęcają do zakupów w konkretnej aptece i są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów. Organ, wskazując na korzyści płynące z uczestnictwa w programie, zauważył, że legitymacja gwarantuje pacjentom apteki zakup wielu leków (nierefundowanych ze środków publicznych) w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii Programu "60+", możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach A. B. W konsekwencji Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że spółka poprzez uczestnictwo we wskazanym programie, naruszyła art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, bowiem działania podejmowane w jego ramach nie stanowią jedynie "informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Zdaniem organu, sporny program zapewnia podniesienie sprzedaży w konkretnej aptece oraz osłabienie pozycji konkurencji. W związku z powyższym Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na dyspozycję art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł, uznając, że jej wysokość jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez stronę art. 94a cytowanej ustawy. Ponadto organ, na podstawie art. 94a ust. 3 i 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, nakazał zaprzestania prowadzenia takiej reklamy oraz nadał wydanej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podniósł, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które nie stanowią reklamy (według tego przepisu reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego). W ocenie organu odwoławczego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, za który to program należy uznać właśnie program "60+". Z jego opisu wynika, że ma on na celu pozyskanie nowych klientów i "przywiązanie" ich do aptek uczestniczących w programie "60+". Pozyskanym klientom przesyła się regularnie informacje przypominające m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotki z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem, czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że programy takie są formą reklamy działalności aptek, stanowiąc zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mając na celu zwiększenie ich obrotów. Uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą spółkę apteki ogólnodostępnej "D." w programie "60+" jest komunikowane publicznie i poprzez prasę, Internet oraz materiały informacyjne (plakaty i ulotki) program trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie jej obrotu. Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, do nałożenia kary wystarczające jest bowiem, by reklama była prowadzona wbrew przepisom ustawy, a zatem kara może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a powołanej ustawy.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła N. Sp. z o.o., domagając się uchylenia decyzji administracyjnych obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 6 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że organy obu instancji zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, co dało podstawę do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy. W ocenie Sądu, organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów WSA nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione również zostały motywy rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd podniósł, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz te nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie WSA, oznacza to, iż zakaz został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. W poprzednim stanie prawnym - obowiązującym do 1 stycznia 2012 r., zakaz ograniczał się do przypadków, gdy działalność nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Wobec braku ustawowej definicji reklamy apteki i jej działalności, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, Sąd I instancji przyjął, iż reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące. Według Sądu, reklama nie musi zawierać wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu, bowiem wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

WSA zaaprobował stanowisko organu, iż, z dokumentów związanych z programem "60+" jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w tym programie w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących oszczędności. Ostatecznie podmiot prowadzący aptekę ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze, przy czym poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w Projekcie "60+". Korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę Projektu "60+" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Stosując analogię do zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, WSA doszedł do wniosku, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Sąd I instancji zauważył, iż zakres znaczenia pojęcia "reklamy działalności apteki" użytego w omawianej regulacji jest i był w poprzednim stanie prawnym interpretowany przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario, Sąd doszedł do przekonania, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowi jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organy prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział, szczególnie, że z programu "60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie".

Wskazując na powyższe WSA podzielił stanowisko organów, zgodnie z którym program "60+" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Sąd wywiódł, że programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do programu "60+" w celu komercyjnym.

W ocenie WSA, informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Właśnie poprzez uczestnictwo skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka brała udział.

Sąd I instancji zaznaczył, iż z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nie jest istotne, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz apteki. Przepis art. 94a powołanej ustawy nie wyznacza bowiem granic miejscowych reklamy.

Sąd ten podkreślił również, że do uznania reklamowego charakteru działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Za niezasadne WSA uznał zarzuty naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP. Sąd I instancji zauważył, iż art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, jak każde państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa, zobowiązana była do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Organy administracji obowiązane były do działania na podstawie i w granicach prawa i, podejmując sporne rozstrzygnięcia, prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Zdaniem WSA, w rozpoznawanej sprawie nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a., bowiem podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego.

Za niezasadny WSA uznał również zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W tym zakresie Sąd wskazał, iż ustalając wysokość kary w jej dolnych granicach, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił ustawowe kryteria, a w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Wymiar kary jest bowiem ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Zdaniem Sądu, wysokość nałożonej w sprawie niniejszej kary pieniężnej jest adekwatna do okoliczności sprawy.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła N. Sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie:

1. 1. prawa materialnego, to jest:
2. a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w P. przy ul. K. [...] o nazwie "D." w programie "60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,
3. b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,
4. c) art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w P. przy ul. K. [...] w programie "60+", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.
5. 2. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
6. a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programu "60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., oraz poprzedzającej ją decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r. - wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,
7. b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w P. przy ul. K. [...] o nazwie "D." w programie "60+", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono, że rozważań dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności obowiązującym w obecnym kształcie. Ogólny zakaz reklamy aptek powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Wbrew uogólnieniom wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, skarżąca nie zachęcała do korzystania z programu poprzez Internet przez podanie informacji o programie rabatowym (informacje za pośrednictwem Internetu uzyskiwał klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na portalu programu). Wręczanie ulotek przybywającym do apteki klientom nie ma cechy "publiczności". Poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy nie trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów i nie może to być konsekwencją wręczania ulotek klientom apteki. Informacja dostępna w Internecie o tym, że dana apteka jest uczestnikiem programu uzyskana w następstwie poszukiwania apteki w danej okolicy, nie zawiera żadnych informacji na temat programu. Strona podkreśliła, że działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług, a nie do potencjalnych klientów.

Zdaniem skarżącej, całkowicie nieuzasadnione jest przyjęcie, że samo udzielanie przez aptekę rabatów przy zakupie określonych produktów jest reklamą apteki i jej działalności. Takie stanowisko Sądu prowadzi do rozszerzenia zakazu reklamy apteki i jej działalności na zakaz samej jej działalności, która jako działalność gospodarcza zawiera w sobie swobodę kształtowania cen, a także prowadzi do zakazu konkurowania pomiędzy aptekami poprzez kształtowanie konkurencyjnych cen.

W ocenie strony, art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest sprzeczny z Konstytucją, ale możliwa jest taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności: 1) polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp. dostępnych poza lokalem apteki, 2) polega na przekazie perswazyjnym zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki, 3) nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 12 marca 2015 r. skarżąca złożyła wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o następującej treści:

1. 1. czy art. 34 TFUE ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucz krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?
2. 2. w przypadku gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna, czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?
3. 3. czy zgodne z art. 34 TFUE w związku z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zamierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, a tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?
4. 4. czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalności?
5. 5. czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a w szczególności art. 88-90 dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wskazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program 60+", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna "D." położona w P., stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się szeroko stosowanym pojęciem reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...).

Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program 60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program 60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut przedstawiony w pkt 1c i 1d petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, z uwagi na uprzednie zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f., nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 u.p.f.).

Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia, skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego.

Jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Skarżąca kasacyjnie spółka utrzymując, że "Program 60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię w zakresie sformułowanym w pkt 1a i b petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez Sąd I instancji wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie o sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji".

W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji.

Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej. Kontrolowane przez Sąd I instancji decyzje zostały wydane w postępowaniu, które zostało przeprowadzone zgodnie ze standardami procedury administracyjnej. Ze zgromadzonego w aktach materiału dowodowego oraz wydanych w tej sprawie decyzji wynika, że zostały wyjaśnione istotne okoliczności sprawy, których wyjaśnienie było konieczne do zastosowania przepisów prawa materialnego. Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 2b skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w programie 60+, co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu I instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w programie 60+, wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonania.

Nieusprawiedliwione są zatem procesowe zarzuty kasacyjne. WSA w Warszawie, oddalając rozpatrywaną skargę, nie złamał wytykanych mu przepisów postępowania, tj. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 k.p.a.

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne.

Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.