Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 9 czerwca 2009 r., sygn. akt II GSK 960/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w sprawie o sygn. akt VI SAB/Wa 36/08 ze skargi T. z siedzibą w W. na bezczynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie ustalenia, czy na krajowym rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych przewidzianych w ustawie zobowiązał Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej do wydania rozstrzygnięcia w sprawie w terminie 60 dni od dnia doręczenia organowi akt sprawy oraz zasądził od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) na rzecz T. (dalej: T.) z siedzibą w Warszawie kwotę 357 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy:

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2004 r. Nr [...] Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800) wszczął postępowanie w sprawie ustalenia, czy na krajowym rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej występuje skuteczna konkurencja.

Postępowanie nie zostało zakończone do dnia 9 lutego 2006 r., kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 29 grudnia 2005 r. o zmianie ustawy - prawo telekomunikacyjne oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U z 2006 r. Nr 12, poz. 66). Na mocy art. 3 ust. 2 ustawy nowelizującej, wszczęte i niezakończone postępowania w sprawie ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja stały się postępowaniami w sprawie ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych przewidzianych w ustawie, o czym została powiadomiona T.P. S.A. oraz inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

W trakcie prowadzonego postępowania do Prezesa UKE wpłynęły opinie: P. T. C. Sp. z o.o., T. oraz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów a także Komisji Europejskiej. Postanowieniem z dnia 19 października 2007 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej dopuścił do udziału w sprawie Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji. W odpowiedzi na zapytanie T. organ w dniu 2 lutego 2008 r. poinformował skarżącą, że przedmiotowe postępowanie zostanie zakończone w najbliższym możliwie terminie. Tłumaczył to specyfiką sprawy i koniecznością przeprowadzenia wnikliwych badań rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej.

W dniu 21 lutego 2008 r. T. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. na bezczynność tegoż organu, domagając się zobowiązania go do wydania w terminie 7 dni od dnia doręczenia wyroku organowi, postanowienia ustalającego, że na krajowym rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej występuje skuteczna konkurencja.

Na rozprawie w dniu 13 czerwca 2008 r. T. popierając skargę w przedmiocie bezczynności organu, wniosła o zobowiązanie go do wydania stosownego rozstrzygnięcia w terminie 2 miesięcy od otrzymania akt.

Prezes UKE wyjaśnił, że po dniu wniesienia skargi podejmował dalsze niezbędne czynności w sprawie, stanowiące element postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego między innymi: przekazał Komisji Europejskiej stanowiska przedstawione podczas postępowania konsultacyjnego, wydał obwieszczenie z dnia 14 kwietnia 2008 r., w który ogłosił, że w dniu 18 kwietnia 2008 r. zostanie rozpoczęte postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji Prezesa UKE w sprawie ustalenia, że na krajowym rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenie T. jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku i nałożenie na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych. Pismem z dnia 18 kwietnia 2008 r., poinformował Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisję Europejską o wszczęciu postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, przekazując jednocześnie tym organom projekt decyzji w sprawie a następnie odpowiedzi na pytania i liczne wątpliwości Komisji Europejskiej.

Dodał, że z uwagi na to, że procedura postępowania przed Komisją Europejską nie została jeszcze zakończona, wydanie rozstrzygnięcia w sprawie może nastąpić nie wcześniej niż we wrześniu 2008 roku. Dlatego też złożył wniosek o oddalenie skargi, bądź o odroczenie terminu rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga na bezczynność w niniejszej sprawie jest dopuszczalna, bowiem z mocy art. 206 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego "postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie kodeksu postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy". Te odmienności dotyczą między innymi organu i trybu rozpoznania odwołania i zażalenia od decyzji i postanowienia wydanego w postępowaniu przed Prezesem UKE (art. 206 ust. 2b i ust. 3 prawa telekomunikacyjnego). Dodał, że samo postępowanie przed Prezesem UKE, skoro toczy się w trybie administracyjnym to stosuje się do niego wobec braku odmiennych uregulowań prawa telekomunikacyjnego przepisy dotyczące terminów załatwiania spraw, przewidziane w art. 35 § 2 i art. 36 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 ze zm.) (dalej: k.p.a.)

Ustosunkowując się do wniosku uczestnika postępowania w przedmiocie odrzucenia skargi wobec braku przymiotu strony po stronie skarżącej Sąd I instancji uznał, iż nie jest on zasadny. Skarżąca występowała w toku postępowania administracyjnego i była przez organ traktowana jako strona. Poza tym, zdaniem WSA, T. ma interes prawny w zakończeniu niniejszej sprawy, albowiem jej wynik rzutuje na jej sytuację prawną, gdyż wpłynie na to czy zostaną utrzymane jej dotychczasowe obowiązki jako operatora o znaczącej pozycji rynkowej, czy też zostanie zwolniona od tych obowiązków. Podkreślił, że rozpatrując niniejszą skargę miał na uwadze to, że w przypadku uznania zasadności skargi może orzec jedynie o obowiązku wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, nie może natomiast nakazywać organowi sposobu tego rozstrzygnięcia ani też bezpośrednio orzekać o prawach lub obowiązkach skarżącego. Uznając skargę T. na bezczynność Prezesa UKE za zasadną wskazał, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu 20 grudnia 2004 roku i do chwili obecnej nie zostało zakończone.

Organ nie może też skutecznie bronić się twierdzeniem, że nie pozostaje w bezczynności, gdyż zwłaszcza od września 2007 roku podejmuje systematyczne działania w sprawie. Wskazał, iż zgodnie z poglądem utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie z bezczynnością organu administracji publicznej mamy do czynienia wówczas, gdy w określonym przepisami terminie organ nie podjął żadnych czynności w sprawie lub wprawdzie prowadził postępowanie w sprawie, ale mimo istnienia ustawowego obowiązku nie zakończył go wydaniem decyzji, postanowienia lub innego aktu albo nie podjął stosownej czynności. Dodał, że dla dopuszczalności skargi na bezczynność nie ma znaczenia to, z jakich powodów określony akt (decyzja, postanowienie, inny akt) nie został podjęty lub czynność nie została dokonana, a w szczególności czy bezczynność organu spowodowana została zawinioną lub niezawinioną opieszałością organu w ich podjęciu lub dokonaniu czy też wiąże się z przeświadczeniem organu, że stosowny akt lub czynność w ogóle nie powinna zostać dokonana.

Podkreślił także, że organ nie może skutecznie bronić się tym, iż postępowanie w niniejszej sprawie jest skomplikowane i z przyczyn obiektywnych nie może być zakończone w terminach przewidzianych w k.p.a. Skoro postępowanie w niniejszej sprawie, mimo upływu 3,5 lat od jego wszczęcia nie zostało do chwili obecnej zakończone uznał, że organ pozostaje w ewidentnej bezczynności i dlatego na mocy art. 149 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

Skargę kasacyjną na ten wyrok wniósł Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. 1. przepisów postępowania, tj. art. 149 p.p.s.a. w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne oraz art. od 15 do 25 ustawy prawo telekomunikacyjne, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne uznanie, że wskazane przepisy prawa telekomunikacyjnego nie zawierają szczegółowych unormowań w stosunku do przepisów k.p.a. w zakresie terminów do załatwiania spraw,
2. 2. przepisów postępowania, tj. art. 149 p.p.s.a. w zw. z art. 35 § 2 k.p.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na tym przepisie w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zastosowania art. 35 § 2 k.p.a.
3. 3. przepisów postępowania, tj. art. 149 p.p.s.a. w zw. z art. 35 § 5 k.p.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieuwzględnienie przy wydawaniu zaskarżonego wyroku art. 35 § 5 k.p.a. w sytuacji, gdy były podstawy do jego zastosowania,
4. 4. przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:
5. a) nierozpoznania całości sprawy i jej istoty a w konsekwencji niewskazanie i niewyjaśnienie pełnego zakresu rozstrzygnięcia i jego podstawy prawnej,
6. b) błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez błędne uznanie, że Prezes UKE nie chce wydać rozstrzygnięcia w sprawie oraz błędne utożsamienie pojęć dopuszczalności oraz zasadności skargi na bezczynność organu administracji.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniósł, iż w jego ocenie stanowisko WSA należy uznać za błędne, bowiem Sąd pominął zupełnie charakter i specyfikę postępowania przed Prezesem UKE w zakresie analiz rynkowych, na co wskazuje szereg uregulowań zawartych w prawie telekomunikacyjnym. Biorąc pod uwagę wszystkie obowiązujące Prezesa UKE terminy związane z konsultacją, konsolidacją oraz uzgodnieniem treści decyzji z Prezesem UOKiK, jak również konieczność analizy niezwykle obszernego materiału dowodowego rozpoznanie sprawy niezwłocznie zgodnie z art. 35 § 2 k.p.a. i bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie jest możliwe. Z obiektywnych przyczyn nie było również możliwe dotrzymanie terminów określonych w art. 35 § 3 k.p.a. Dodał, iż jego zdaniem WSA wydając zaskarżony wyrok niezasadnie pominął też treść art. 35 § 5 k.p.a., z uwagi bowiem na specyfikę przedmiotowego postępowania oraz okoliczności niezależne od organu, występujące w niniejszej sprawie, art. 35 § 5 k.p.a. powinien być wzięty pod uwagę przez sąd orzekający.

Ponadto w ocenie skarżącego uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera elementów wskazanych w art. 141 § 4 p.p.s.a. WSA nie odniósł się, bowiem do wszystkich zarzutów podnoszonych przez T. ani do stanowiska prezentowanego przez Prezesa UKE, co świadczy o braku rozważenia kwestii podnoszonych przez strony i spowodowało wydanie błędnego rozstrzygnięcia w sprawie. W szczególności Sąd I instancji nie odniósł się do stanowiska Prezesa UKE, że przepisy prawa telekomunikacyjnego regulujące postępowanie w sprawie ustalenia czy na krajowym rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej występuje skuteczna konkurencja są regulacjami szczególnymi w stosunku do przepisów k.p.a. Wskazał także na błąd WSA w ustaleniach faktycznych, który polegał na błędnym uznaniu, że organ nie chce wydać rozstrzygnięcia w sprawie.

W ocenie skarżącego ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika wręcz przeciwny wniosek Prezes UKE prowadzi aktywnie i bez zbędnej zwłoki postępowanie, nie pozostaje w bezczynności natomiast okres trwania przedmiotowego postępowania jest uzależniony od szeregu okoliczności, na które Prezes UKE nie ma wpływu.

Dodał, że Sąd I instancji, wydając zaskarżone orzeczenie błędnie utożsamił pojęcie dopuszczalności oraz zasadności skargi na bezczynność organu administracji. W chwili składania skargi przez skarżącą na bezczynność Prezesa UKE nie był bowiem przesądzony wynik postępowania dotyczącego analizy krajowego rynku świadczenia usług tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, wobec powyższego orzekanie przez WSA w zakresie zobowiązania Prezesa UKE do wydania w określonym terminie postanowienia, że na krajowym rynku świadczenia usług tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej występuje skuteczna konkurencja stanowiłoby wkroczenie w merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. WSA rozstrzygając skargę na bezczynność organu administracji uprawniony jest jedynie do badania faktu pozostawania organu administracji w bezczynności, nie posiada natomiast kompetencji do merytorycznego rozstrzygania kwestii, które miały być podjęte w drodze aktu bądź czynności organu administracji.

W niniejszej sprawie Prezes UKE nie kwestionował dopuszczalności wniesienia przez T. skargi na bezczynność lecz wykazywał brak podstaw prawnych do orzekania przez WSA w W. w zakresie objętym żądaniem, w sytuacji gdy wynik przedmiotowego postępowania nie był jeszcze przesądzony. Czym innym jest dopuszczalność wniesienia skargi na bezczynność (wyrażająca się w ocenie czy spełnione zostały przesłanki warunkujące właściwość sądów administracyjnych do rozpoznania danej sprawy wskazane w p.p.s.a.) czym innym zasadność skargi na bezczynność (w tym przypadku ocenie podlegają działania organu administracji przy uwzględnieniu przepisów procedury administracyjnej – k.p.a. oraz przepisów szczególnych).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną T. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, co do oczywistej, jej zdaniem bezczynności organu w przedmiotowej sprawie.

Na rozprawie w dniu 2 czerwca 2009 r. pełnomocnik Prezesa UKE popierając skargę kasacyjną złożył do akt sprawy kopię postanowienia Prezesa UKE z dnia 17 października 2008 r. oraz decyzji Prezesa UKE z dnia 6 marca 2009 r. na mocy której zniósł obowiązki regulacyjne ciążące na T. w zakresie świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, nałożone na podstawie przepisów przejściowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna znajduje usprawiedliwione podstawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawach: 1) naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędna jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z treści art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadku ziszczenia się co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Wobec takich regulacji nie może budzić wątpliwości, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie i że uzasadnione jest odnoszenie się do zarzutów składających się na podstawy kasacyjne i wyznaczających zakres badania sprawy przez sąd drugiej instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że postępowanie kasacyjne nie stało się bezprzedmiotowe skutkiem wydania przez Prezesa UKE postanowienia z dnia 17 października 2008 r. ustalającego, że na krajowym rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej występuje skuteczna konkurencja. Natura postępowania kasacyjnego jest tego rodzaju, że zmiany stanu faktycznego do jakich dochodzi po wydaniu zaskarżonego wyroku, w tym zapadłego w sprawie ze skargi na bezczynność organu administracji publicznej, co do zasady nie mają wpływu na tok postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Nawet jeżeli bezsporna jest okoliczność, że po zakończeniu postępowania przed Sądem I instancji wydano akt kończący postępowanie administracyjne, którego dotyczy zarzut bezczynności, nadal pozostaje w obrocie prawnym zaskarżony wyrok będący przedmiotem kontroli instancyjnej.

Nadal również wszelkie skutki wywołuje skarga kasacyjna będąca przedmiotem oceny Sądu II instancji. Art. 189 p.p.s.a. wyraźnie stanowi, że bezprzedmiotowość postępowania, stanowiąca przesłankę umorzenia postępowania, ma wpływ na rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego tylko wtedy, gdy występowała w toku postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym. Wobec tego, o ile skarga kasacyjna nie zostaje cofnięta, zakończenie postępowania administracyjnego po wydaniu wyroku przez Sąd I instancji w sprawie ze skargi na bezczynność organu administracji publicznej nie stanowi przesłanki uznania, że postępowanie kasacyjne jest bezprzedmiotowe i umorzenia postępowania kasacyjnego. Jeżeli wyrok Sądu I instancji zostaje uchylony okoliczność wydania aktu kończącego postępowanie administracyjne staje się przedmiotem oceny Sądu ponownie rozpoznającego sprawę.

Przechodząc do oceny zasadności skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności stwierdza, że zasadne jest stanowisko zmierzające do wykazania, że w postępowaniu w sprawie ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych stosowanie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 35 i art. 36 k.p.a., co do zasady nie jest wyłączone. Zgodnie z art. 206 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie k.p.a. ze zmianami wynikającymi z omawianej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że w regulacjach dotyczących tego postępowania, w tym odnoszących się do postępowania konsultacyjnego oraz konsolidacyjnego nie można doszukiwać się zmian wyłączających zasadę szybkości postępowania i obowiązek załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki, o jakich mowa w art. 12 § 1 i art. 35 § 1 k.p.a. Zarzuty skargi kasacyjnej nie sięgają zresztą tak daleko by podważały stosowanie tych ogólnych reguł.

Żaden z przepisów art. 15 – 25 prawa telekomunikacyjnego nie zawiera regulacji wyłączających ani zmieniających zasady wyrażone w poszczególnych jednostkach redakcyjnych art. 35 k.p.a. Zachodzi więc sytuacja taka jak w innych postępowaniach administracyjnych, w których In concreto oceniać należy, które z rozwiązań przewidzianych przez ustawodawcę odnieść należy do charakteru postępowania. Wybór jednego z nich nie oznacza by pozostałe regulacje nie obowiązywały, choćby w określonym rodzajowo postępowaniu nie mogły być stosowane z uwagi na jego charakter a zwłaszcza stopień skomplikowania.

Wobec tego powstaje zasadnicze zagadnienie czy i jakie terminy załatwiania spraw przewidziane w art. 35 § 2 i § 3 k.p.a. powinny być stosowane w postępowaniu w sprawie ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych.

Nie można odmówić słuszności zarzutowi naruszenia art. 149 p.p.s.a. w zw. z art. 35 § 2 k.p.a. wynikającego z błędnego zastosowania ostatnio wymienionego przepisu wskazanego jako zasadnicza podstawa prawna zaskarżonego wyroku. Zgodnie z art. 35 § 2 k.p.a. niezwłocznie powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone w oparciu o dowody przedstawione przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub w oparciu o fakty i dowody powszechnie znane albo znane z urzędu organowi, przed którym toczy się postępowanie, bądź możliwe do ustalenia na podstawie danych, którymi rozporządza ten organ. Z przepisu art. 35 § 2 k.p.a. w zw. z art. 12 § 2 k.p.a. wynika, że niezwłocznie powinny być załatwiane sprawy niewymagające postępowania wyjaśniającego, chyba że sprawę załatwia organ odwoławczy. Sprawami niewymagającymi postępowania wyjaśniającego są sprawy, w których organ nie musi zbierać dowodów, informacji lub wyjaśnień lecz może wydać decyzję w oparciu o dowody przedstawione przez stronę, łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania, fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi, przed którym toczy się postępowanie lub fakty możliwe do ustalenia na podstawie danych, którymi rozporządza ten organ (por. Komentarz do art. 35 kodeksu postępowania administracyjnego [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego.

Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II). Już z regulacji zawartych w art. 23 ust. 3 – ust. 5 prawa telekomunikacyjnego wynika, że nawet jeżeli postępowanie miałoby zakończyć się postanowieniem ustalającym, iż na rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja, wydanie postanowienia wymaga współdziałania Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego na zasadach określonych w art. 15 – art. 17 prawa telekomunikacyjnego, co łączy się z obowiązkiem zawiadomienia szeregu podmiotów wymienionych w art. 16 ust. 1 omawianej ustawy.

Wobec tego niezwłoczne załatwienie sprawy nie jest możliwe. Dlatego oparcie zaskarżonego wyroku na podstawie prawnej z art. 35 § 2 k.p.a. było wadliwe. Sąd I instancji nie był zresztą konsekwentny wskazując na zastosowanie wskazanego przepisu. Uznając, że sprawa powinna być załatwiona niezwłocznie wyznaczył dwumiesięczny termin do wydania aktu kończącego postępowanie administracyjne. Zgodnie z art. 35 § 3 k.p.a. dwumiesięczny termin załatwienia sprawy przewidziany jest dla spraw szczególnie skomplikowanych a nie dla podlegających niezwłocznemu załatwieniu.

Prezes UKE w skardze kasacyjnej zarzucił zarówno naruszenie art. 149 p.p.s.a. w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne oraz art. od 15 do 25 ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez błędne uznanie, że wskazane przepisy prawa telekomunikacyjnego nie zawierają szczegółowych unormowań w stosunku do przepisów k.p.a. w zakresie terminów do załatwiania spraw; jak i art. art. 149 p.p.s.a. w zw. z art. 35 § 5 k.p.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nieuwzględnienie przy wydawaniu zaskarżonego wyroku art. 35 § 5 k.p.a. w sytuacji, gdy były podstawy do jego zastosowania. Odniesienie się do tych zarzutów wymaga rozważenia dwóch możliwych rozwiązań odnoszących się do sfery wzajemnego stosunku przepisów prawa telekomunikacyjnego dotyczących ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych do postanowień k.p.a. określających terminy załatwiania spraw.

Pierwsze rozwiązanie sprowadzałoby się do stwierdzenia, że stosowane w omawianym postępowaniu przepisy prawa telekomunikacyjnego o postępowaniu konsultacyjnym i konsolidacyjnym odmiennie niż art. 35 § 3 k.p.a. regulują terminy załatwiania spraw. Drugie rozwiązanie natomiast oparte byłoby na założeniu, że art. 35 § 3 k.p.a. jest stosowany, jednak od przewidzianych w nim terminów odliczyć należy okresy o jakich mowa w art. 35 § 5 k.p.a., w tym niezbędne dla przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego pierwsze z rozwiązań nie znajduje uzasadnionych podstaw. Postępowanie w przedmiocie ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych jest postępowaniem głównym. Przepisy regulujące jego przebieg nie zawierają regulacji odnoszących się do sfery terminów załatwiania spraw. Postępowania konsultacyjne i konsolidacyjne mają charakter incydentalny, przy czym konieczność przeprowadzenia drugiego z nich zależna jest od tego, czy występują przesłanki wymienione w art. 18 prawa telekomunikacyjnego. Regulacje dotyczące terminów prowadzenia postępowań incydentalnych nie odnoszą bezpośredniego skutku w sferze terminu załatwienia sprawy głównej. Mogą natomiast być traktowane jako przewidziane prawem terminy do dokonania czynności, o których to terminach mowa w art. 35 § 5 k.p.a. Zauważyć przy tym należy, że ustawodawca w art. 16 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego oddał Prezesowi UKE kompetencję do ustalania terminu zakończenia postępowania konsultacyjnego w drodze aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej.

Nie sposób przyjąć, by zmierzał tym samym do wyłączenia lub zmiany regulacji ustawowych w przedmiocie terminu załatwienia sprawy głównej pozostawiając tym samym organowi swobodę w tym zakresie. Jak to już wykazano zasada szybkości postępowania ma zastosowanie w omawianym postępowaniu i nie może być dowolnie modyfikowana.

Drugie rozwiązanie znajduje oparcie w okoliczności braku regulacji wyłączających stosowanie art. 35 § 3 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że w omawianym, określonym rodzajowo, postępowaniu stosować należy termin dwumiesięczny. Nawet pobieżna analiza przepisów prawa telekomunikacyjnego dotyczących ustalenia, czy na rynkach właściwych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych wskazuje, że nawet w przypadkach nie wymagających prowadzenia postępowania konsolidacyjnego sprawa w omawianym przedmiocie zawsze jest szczególnie skomplikowana. W przypadkach tego rodzaju spraw dopuszcza się generalne stosowanie dłuższego z wymienionych w art. 35 § 3 k.p.a. terminów (por. M. Sachajko, Charakter prawny postępowania przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, RPEiS 1996/4/93).

Stosownie do art. 35 § 5 k.p.a. do dwumiesięcznego terminu nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa dla dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Pod pojęciem "terminów przewidzianych w przepisach prawa dla dokonania określonych czynności" i "opóźnień spowodowanych z przyczyn niezależnych od organu" rozumieć należy, między innymi, okresy prowadzenia postępowań przez inne organy w ramach współdziałania, o jakim mowa w art. 106 § 1 k.p.a. (por. Komentarz do art. 35 kodeksu postępowania administracyjnego [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II). Na gruncie prawa telekomunikacyjnego będzie to przede wszystkim współdziałanie z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W ramach postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego wymagane jest prowadzenie szeregu czynności, w ramach których aktywność podmiotów krajowych i wspólnotowych może być tego rodzaju, że bez winy Prezesa UKE dochodzi do znacznego przedłużenia postępowania.

W szczególności chodzi tu o sytuacje wymienione w art. 16 ust. 1 i art. 19 ust. 2, w których podmioty krajowe i wspólnotowe zgłaszają zastrzeżenia i uwagi a wyjaśnienie stanowisk wymaga czasu. Występować też mogą opóźnienia związane z koniecznością dokonywania wymaganych prawem ogłoszeń i publikacji (na przykład wskazanych w art. 16 ust. 2 zdanie drugie prawa telekomunikacyjnego).

Przedstawione założenia prowadzą do wniosku, że ocena czy Prezes UKE pozostawał w niniejszej sprawie w zwłoce wymagała uprzedniego rozważenia, jakich okresów nie należało wliczać do dwumiesięcznego terminu z art. 35 § 3 k.p.a. wobec regulacji zawartej w art. 35 § 5 k.p.a. Aczkolwiek postępowanie toczyło się długo, od grudnia 2004 r., to nie można tylko z tej przyczyny wyłączyć do końca ewentualności, że zachodziły przesłanki wymienione w art. 35 § 5 k.p.a. i termin dwumiesięczny nie został przekroczony. Czy tak w istocie było, można by ocenić tylko wtedy, gdyby dokonany przez Sąd I instancji opis stanu faktycznego obejmował okoliczności mogące przemawiać za przyjęciem takiej ewentualności lub sprzeciwiające się uznaniu, że wskazane przyczyny wyłączały zwłokę organu. Ponieważ takich elementów brak w opisie stanu faktycznego, zasadny jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. rozumiany jako dotyczący niepełnego opisu stanu faktycznego sprawy. Mimo odmiennego nieco sformułowania petitum skargi kasacyjnej z jej uzasadnienia wynikało, że tak jej autor rozumiał zarzut "błędu w ustaleniach faktycznych".

Istotnego znaczenia nie miało pominięcie przez Sąd I instancji zarzutów skargi, jako że stanowiło konsekwencję przyjęcia, skądinąd błędnego, założenia, iż sprawa powinna być załatwiona niezwłocznie. Sposób uzasadnienia podstawy prawnej wynikał z tej samej przyczyny i nie naruszał art. 141 § 4 p.p.s.a. Bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostawała szeroko opisywana w uzasadnieniu skargi kasacyjnej kwestia błędnego zrozumienia stanowiska Prezesa UKE w przedmiocie niedopuszczalności żądania skargi a nie niedopuszczalności skargi. Sąd I instancji uznał skargę za dopuszczalną a sentencję wyroku sformułował odmiennie od żądania skargi, którym nie był związany.

Z wymienionych przyczyn uchylono zaskarżony wyrok na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 203 pkt 2 p.p.s.a.