Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 kwietnia 2021 r., sygn. akt II GSK 962/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyrokiem z dnia 25 stycznia 2018 r., oddalił skargę E. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2017 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 30 marca 2015 r., w S. O. w K., przy ul. T. K. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca, ujawniono podłączone do sieci i gotowe do gry urządzenia o nazwach Hot Fun nr [...] oraz Super Bank nr [...]. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na tych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej: u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem jej przepisów.

Ustalenia kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu z dnia [...] stycznia 2016 r., którą wymierzono stronie karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję wskazał na zmianę przepisów ustawy o grach hazardowych w toku postępowania. W dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez stronę prawa i orzekania przez organ I instancji obowiązywały bowiem przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, przy czym ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu I instancji ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą. W przedmiotowej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy u.g.h.

Sąd stwierdził, że sporne automaty czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajdowało oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli, w tym wynik oględzin automatów oraz wynik eksperymentu procesowego. Sąd podkreślił przy tym, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry zaś podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była strona.

Sąd I instancji stwierdził, że zasadnie uznano stronę za "urządzającą gry", na co wskazywał treść umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] września 2014 r. zawartej z P. Sp. z o. o.

Zdaniem Sądu organy obu instancji zasadnie przyjęły, że strona skarżąca, jako wynajmująca podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy. Jej obowiązki wykraczały poza reguły dotyczące najmu powierzchni i pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniem. Skarżąca była zatem podmiotem współpracującym, a co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, które wykraczały poza zwykłe obowiązki strony umowy najmu. Wynagrodzenie było należne wyłącznie za miesiące eksploatacji automatów, zaś w jego ramach uwzględniono m.in. zapewnienie poboru energii elektrycznej. Zobowiązano również skarżącą do informowania o uszkodzeniu automatów. Uregulowano również swoisty zakaz konkurencji. Ponadto, jak zeznała skarżąca, do jej obowiązków należało uruchamianie i wyłączanie automatów.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów u.g.h., w aspekcie zastosowania art. 89 u.g.h. Sąd I instancji wskazał, na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W podstawie prawnej wyroku podano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

E. K., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. I. prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:
2. 1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34 wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;
3. 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 oraz art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);
4. 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;
5. 4) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 67 ustawy o zamianie ustawy o grach hazardowych (...) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nie dokonanie analizy treści ww. przepisu w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania skarżącej pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących od dnia 1 kwietnia 2017 r. i po wejściu w życie ww. nowelizacji;
6. II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy:
7. 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 23a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez niezasadne oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy przy rozważaniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pakt 1 i 2 jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanym nim odpowiednio art. 14 ust. 1 oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonujących możliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;
8. 2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że skarżąca jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżąca była osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu;
9. 3) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącej w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych (...).

Podnoszące te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdowały usprawiedliwionych podstaw.

Mając na uwadze treść podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów w pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów pomieszczonych w punktach I.3 i II.2, w których jej autor podnosząc naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego i przepisów procesowych, zmierza w istocie do podważenia ustaleń poczynionych w toku postępowania na podstawie, których uznano skarżącą za urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Strona w ramach tych zarzutów wywodzi, iż w sprawie, w sposób niedostateczny, bo wyłącznie na podstawie treści umowy najmu i bez przeprowadzenia innych dowodów, wykazano, że była ona urządzającym gry na spornych automatach, w konsekwencji czego niezasadnie nałożono na nią karę w kwocie 24.000 zł.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17).

Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, część lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działaniami podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdzić należy, że uznanie skarżącej za "urządzającą gry" na ujawnionych automatach, wbrew stanowisku kasatora, wynikało nie tylko z analizy postanowień umowy łączącej skarżącą ze spółką P. lecz również z zeznań złożonych przez stronę w toku prowadzonej w jej lokalu kontroli. Uznać przy tym należy, co słusznie uczyniły tak organy jaki i Sąd I instancji, iż to właśnie postanowienia powołanej umowy stanowiły element przesądzający o zaklasyfikowaniu strony, jako podmiotu o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Jak trafnie wskazał Sąd I instancji postanowienia umowy z dnia 1 września 2014 r. pozwalały na stwierdzenie, że skarżąca, jako wynajmująca podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy – spółki P., która wynajętą powierzchnie przeznaczyć miała i przeznaczyła do prowadzenia gier hazardowych na umieszczonych w lokalu automatach (art. 1 ust. 1 umowy).

Jak wynika z treści rzeczonej umowy, skarżąca jako wynajmująca zobowiązała się do zapewnienia najemcy poboru energii elektrycznej bez dodatkowych opłat (ust. 4 art. 4 umowy), jak również zobowiązała się do zapewnienia dostępu do lokalu spółce i jej serwisantom (ust. 5 art. 4 umowy). Do obowiązków strony, na co sama wskazała w ramach złożonych zeznań, należało włączanie i wyłączanie urządzeń. Przede wszystkim zaś skarżąca przyjęła na siebie szereg zobowiązań względem spółki P., które obligowały ją do określonego i konkretnego działania związanego ściśle z umieszczonymi w jej lokalu automatami – art. 7 umowy, obligujący stronę do konkretnych działań w przypadku włamania lub uszkodzenia automatów oraz art. 10 umowy wraz z załącznikiem nr 4 do tejże umowy, określający szereg czynności i nakaz złożenia konkretnych oświadczeń i żądań w przypadku podjęcia przez organy administracji czynności związanych z automatami.

Wskazania ponadto wymaga, że stosowanie do art. 8 umowy skarżąca uzyskała uprawnienie ingerowania w automaty, ich otwierania i używania opcji serwisowych, w związku z zapisaną możliwością przechowywania w lokalu kluczy do umieszczonych w nim automatów. I choć, co wynika z zeznań skarżącej, faktycznie kluczy tych nie posiadała, to jednak umowa przewidywała taką możliwość, a co wskazywało, że skarżąca poza wymienionymi już obowiązkami mogła również podejmować inne czynności związane z działaniem urządzeń.

Umowa, co również słusznie zauważył Sąd I instancji, nakładała na skarżącą obowiązek zachowania tajemnicy dotyczącej uzyskiwanych przez najemcę dochodów z tytułu działania automatów, który to obowiązek obwarowany był odpowiedzialnością skarżącej w przypadku ujawnienia tych informacji osobom trzecim i poniesienia z tego powodu szkody przez najemcę.

Wreszcie wskazania wymaga, że umowa w art. 3 ust. 3, uzależniała wypłacanie czynszu za wynajem od eksploatowania, a więc faktycznego użytkowania, automatów. Uzyskiwanie przez stronę dochodu z tytułu najmu było więc skorelowane z faktycznym działaniem automatów i ich dostępnością dla graczy.

Tak sformułowane obowiązki skarżącej wskazywały, że nie była ona wyłącznie podmiotem wynajmującym powierzchnię swojego lokalu, ale była również zaangażowana w faktyczne działanie urządzeń ustawionych na wynajętej powierzchni lokalu i trzymanie nad nimi bezpośredniej pieczy w sytuacjach opisanych w umowie.

Powyższe ustalenia zasadnie stały się podstawą uznania skarżącej za urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zauważyć przy tym należy, odnosząc się do tej części zarzutów, w której skarżąca podnosi naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, iż sama nie wykazała w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej.

Reasumując, brak jest podstaw do uznania za zasadne zarzutów, w oparciu o które skarżąca wywodził, iż niewłaściwe uznano ją za podmiot urządzający gry na automatach w wymienionym na wstępie lokalu.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej, które dotyczą technicznego charakteru mających zastosowanie w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na którą powołała się również Sąd I instancji i do której również odnosi się strona w motywach skargi kasacyjnej z pominięciem szerszego ustosunkowania się do jej treści w aspekcie podniesionych zarzutów.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty przywołaną uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego. W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały, odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Niezasadne są również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, w ramach których skarżąca kasacyjnie podniosła błędne uznanie przez Sąd I instancji, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, co z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego wskutek zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h. mającego charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, to należy zauważyć, że podstawą odpowiedzialności skarżącej był art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli. Przepis ten stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. zawiera jedynie definicję gier na automatach. Skarżąca nie powiązał naruszenia tego ostatniego przepisu z uregulowaniem stanowiącym podstawę jej odpowiedzialności i uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA zaś stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny ani składu, ani tym bardziej właściwości lub sprzedaży produktu.

Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. (por.pkt 4.3 uzasadnienia ww. uchwały).

Odnosząc się do zarzutów z punktu I.4 i II.3 petitum skargi kasacyjnej, które z uwagi na zakres podniesionych w nich uchybień rozpoznać należy łącznie, stwierdzić należy, że również one nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.

Wskazania wymaga, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry na automatach, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88).

W ustawie tej zawarto przepisy przejściowe, dotyczące toczących się już postępowań, w sprawach z zakresu gier hazardowych, które zamieszczono w art. 6 i 7 tej ustawy. Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r., są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Natomiast w myśl art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. Przepisy powyższe nie dotyczą więc spraw z zakresu art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej nawiązuje się z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa, co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

W przypadku wątpliwości, jakie przepisy mają zastosowanie, czy przepis dotychczasowy, czy też nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12, z dnia 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 732/18, z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1367/18).

Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. 30 marca 2015 r., kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Podkreślić przy tym należy, że zastosowanie art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to więc, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu.

Mając powyższe na uwadze, za prawidłową uznać należy ocenę Sądu I instancji odnośnie zastosowania przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu obowiązujące w dacie stwierdzonego naruszenia prawa przez stronę – regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Fakt braku rozważań organu odwoławczego w ramach objętej skargą decyzji, co do okoliczności nowelizacji ustawy o grach hazardowych względem oceny zachowania skarżącej, jak trafnie stwierdził Sąd I instancji, nie miał znaczenia w sprawie. Wymieniony brak motywów w decyzji z dnia [...] listopada 2017 r., był bowiem w swojej istocie uchybieniem, które nie wpłynęło na prawidłowość zastosowanych w stosunku do strony przepisów prawa – ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed nowelizacji, wynikających z daty ujawnienia czynu objętego sankcją w tejże ustawie.

Mając powyższe na uwadze, uznając skargę kasacyjną za niezasadną, Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., orzekał jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, w punkcie 2 sentencji, postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).