Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 964/14

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 3 grudnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w L. oddalił skargę I. S.A. w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca spółka wnioskiem z dnia 5 marca 2013 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w B. P. o wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l., które dotyczyło punktów gier na automatach o niskich wygranych objętych, wygasłym z powodu upływu czasu, pozwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] lipca 2005 r. W motywach strona powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach o sygnaturach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, twierdząc, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), powodujące ograniczenie i stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a w szczególności te, które zakazują wydawania nowych zezwoleń, przedłużania zezwoleń lub zmiany lokalizacji punktów gier poza kasynami gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, skutkowało tym, że nie można ich stosować. Zdaniem strony art. 144 ustawy o grach hazardowych był bezskuteczny, a w konsekwencji art. 24 ust. 1b ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nakazywał wydanie nowego zezwolenie.

Dyrektor Izby Celnej w B. P. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r. odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie objętym wnioskiem podnosząc, że jego rozpoznanie naruszałoby zasadę legalizmu określoną w art. 7 Konstytucji RP i art. 120 ustawy – Ordynacja podatkowa. Organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, w której w art. 144 stwierdzono utratę mocy ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Skoro wniosek spółki dotyczył określonego w art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych 1992 r. terminu, który nie występuje w aktualnym stanie prawnym, to postępowanie w tym zakresie – na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej - nie mogło zostać wszczęte.

Objętym skargą postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoje postanowienie z dnia [...] kwietnia 2013 r., podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd I instancji oddalając skargę spółki stwierdził, że organ zasadnie odmówił wszczęcia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazał, że spór na tle przyczyn odmowy wszczęcia postępowania w trybie art. 165a Ordynacji podatkowej wynika z odmiennego rozumienia przez skarżącą Spółkę oraz Dyrektora Izby Celnej w B. P. skutków prawnych, jakie wywołuje ustawa o grach hazardowych, w tym jej przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 144 w aspekcie możliwości udzielenia wnioskodawcy zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych stosownie do przepisów ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Sąd podkreślił, że obowiązująca obecnie ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości udzielenia wnioskodawcy nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, co wynika z art. 14 określającego, że prowadzenie gier na automatach jest możliwe wyłącznie w kasynach gier oraz art. 129 ust. 2 tej ustawy przewidującego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Uwzględnienie wniosku spółki i wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jest wobec tego niedopuszczalne.

W ocenie Sądu brak było również przesłanek do udzielenia zezwolenia na mocy art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepis, jako nieobowiązujący, nie stanowił normatywnej podstawy do rozstrzygania o zezwoleniu. Sąd I instancji stwierdził ponadto, że organ słusznie podnosił kwestię utraty mocy obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z treścią art. 144 ustawy o grach hazardowych. W takim stanie sprawy do "innych przyczyn", o których mowa w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, należało zaliczyć sytuację, kiedy brak było normatywnej podstawy do udzielenia zezwolenia wnioskodawcy w świetle obowiązującego porządku prawnego.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

1. I. S.A. w Warszawie skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji, zarzucając mu:

1. I. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 w zw. z art. 145 ustawy o grach hazardowych) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania Informacji w dziedzinie norm I przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 118, art. 144 oraz art. 145 ustawy o grach hazardowych; dalej określanych też łącznie jako: przepisy sporne) i ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust.

2) mogły być zastosowane względem skarżącej w zakresie jej wniosku o wydanie nowego zezwolenia, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, sporne przepisy (w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) uniemożliwiające uzyskanie zezwolenia jako "nienotyfikowana regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2), podczas gdy prawidłowa interpretacja wskazuje, że ww. sporne przepisy ustawy o grach hazardowych w zakresie wydawania nowych zezwoleń mają "techniczny" charakter, współtworząc spójną regulację prawną uniemożliwiającą udzielenie nowego zezwolenia, skutkując ograniczającą zmianą stanu prawnego względem regulacji zawartej w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, co nie pozwala uznać oparcia na nich aktów administracyjnych za nienaruszające prawa;

art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 118, z art. 144 oraz z art. 145 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 118, art. 144 oraz art. 145 ustawy o grach hazardowych) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust.

2) mogły być zastosowane względem skarżącej w zakresie jej wniosku o wydanie nowego zezwolenia, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, sporne przepisy (w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) uniemożliwiające uzyskanie zezwolenia jako "nienotyfikowana regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2), podczas gdy prawidłowa interpretacja wskazuje, że ww. sporne przepisy ustawy o grach hazardowych w zakresie wydawania nowych zezwoleń mają "techniczny" charakter, współtworząc spójną regulację prawną uniemożliwiającą udzielenie nowego zezwolenia, skutkując ograniczającą zmianą stanu prawnego względem regulacji zawartej w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, co nie pozwala uznać opartych na nich aktow administracyjnych za nienaruszajace prawa;

art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (w zw. z art. 118, art. 144 oraz art. 145 ustawy o grach hazardowych) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do regulacji zakazującej wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (w tym do przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), która to wykładnia prawnie wiążąca określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek nieprawidłowego uznania, że zakaz wydawania nowych zezwoleń (wyrażony m. in. w art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) ma charakter nietechniczny i zaaprobowanie takiej też błędnej wykładni organu w tym zakresie;

art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz innych wskazywanych przez skarżącą przepisów tej ustawy (art. 118, art. 144, art. 145) uniemożliwiających uzyskanie zezwolenia, a poprzestanie jedynie na ogólnikowej aprobacie wykładni tychże norm przez organy celne jako "nietechnicznych" co istotnie utrudnia polemikę z zaskarżonym wyrokiem, także uwzględniwszy nie odniesienie się przez Sąd a quo do argumentów przedstawionych w obszernym piśmie procesowym uzupełniającym skargę;

1. II. mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci:
2. 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie obu postanowień odmawiających wszczęcia postępowania w sprawie wydania zezwolenia z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych aktów na "regulacji technicznej" z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 w. zw. z art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych (stanowiącej wypełnienie blankietowej normy z art. 165a § 1 o.p.), uniemożliwiającej uzyskanie zezwolenia, przy jednoczesnym wyeliminowaniu podstaw prawnych dla jego wydania; wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych aktów (jako opartych na bezskutecznych w tymże zakresie przepisach prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść postanowień (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych), wskutek braku pozytywnej podstawy prawnej, brak jest możliwości uchylenia ostatecznego postanowienia, pomimo jego bezprawności, w konsekwencji konieczności wydania postanowienia o treści w istocie odpowiadającej aktowi dotychczasowemu, właśnie wskutek derogacji podstawy materialnoprawej, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;
3. 2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 165a § 1 o.p. w zw. z art. 129 § 2 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż sporne przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust.
4. 2) nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, zaś odmowa wszczęcia postępowania oparta na braku podstawy do wydania zezwolenia miała charakter legalny, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, w jej braku są zaś bezskuteczne i jakiekolwiek akt administracyjny, który powoduje ich skuteczność (czyli realizuje zakaz wydania zezwolenia) nie może być uznany za zgodny z prawem.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie wyroku Sądu I instancji oraz rozpoznanie sprawy co do istoty, alternatywnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w B. P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

W niniejszej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną wskazała w poszczególnych punktach petitum skargi kasacyjnej zarówno zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, jak i obrazę przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi. Analizując ich treść i uzasadnienie zawarte w skardze kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał je za niezasadne, a sposób ich sformułowania i uzasadnienia rodzi konieczność ich łącznego rozpoznania.

Przedmiotem kontroli Sądu I instancji była zasadność odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wydania nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.. Sąd I instancji podzielił pogląd organu administracji, iż wniosek strony skarżącej zawierał żądanie, o którym mowa jest w art. 165 § 1 O.p. Z treści art. 165a O.p. wynika natomiast, iż organ administracji ma prawo odmówić, w drodze postanowienia, wszczęcia postępowania administracyjnego gdy: 1) żądanie, o którym mowa jest w art. 165 O.p., zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną, lub 2) z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte. Jak zasadnie zauważył Sąd I instancji przepis art. 165a §1 O.p. w sensie formalnym przyznaje organowi prawo do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. "Nie budzi większych wątpliwości, że w/w przepis w zakresie ewentualnej oceny odnośnie prawnych przyczyn odmowy wszczęcia postępowania powinien być rozpatrywany w kontekście przepisów regulujących materię dotyczącą żądania strony występującej do organu w konkretnej sprawie.

W niniejszej sprawie Spółka oficjalnie domaga się od organu wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Obowiązująca obecnie ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości udzielenia wnioskodawcy nowego zezwolenia w tym zakresie, co wynika z analizy przepisów tejże ustawy, w tym art. 14 określającego, ze prowadzenie gier na automatach jest możliwe wyłącznie w kasynach gier oraz jej art. 129 ust. 2 przewidującego, że postępowanie w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wykładnia tych oraz pozostałych przepisów ustawy świadczy, że uwzględnienie wniosku Spółki i wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jest aktualnie niedopuszczalne." (s.4 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).

Podkreślić należy, iż w swoim wniosku Spółka domagała się wszczęcia postępowania w spawie wydania jej zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l. na podstawie art. 207 O.p. w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 24 ust. 1b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z bezskutecznością w tym zakresie art. 144 ustawy o grach hazardowych.

Za nieusprawiedliwione Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE poprzez przyjęcie, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa jego wykładnia prowadzi do wniosku, że nie podlegał on regulacji art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Wskazać trzeba, iż Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach F. i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach.

Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie tej ustawy w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 ustawy. Sąd II instancji podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust.

1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Sądu I instancji i organu administracji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Z powyższych względów, podzielając stanowisko Sądu I instancji, a nie akceptując stanowiska wyrażonego w skardze kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu przez Komisję Europejską nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Za sprzeczne z przepisami art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych należy uznać stanowisko skarżącego kasacyjnie wskazujące na konieczność rozpatrzenia wniosku Spółki w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., ponieważ w jego ocenie: "prawidłowa interpretacja wskazuje, że ww. sporne przepisy ustawy o grach hazardowych w zakresie wydawania nowych zezwoleń mają <> charakter, współtworząc spójną regulację prawną uniemożliwiającą udzielenie nowego zezwolenia, skutkując ograniczającą zmianą stanu prawnego względem regulacji zawartej w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, co nie pozwala uznać opartych na nich aktów administracyjnych za nienapuszające prawa". Przepisy art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych, które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. W myśl wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78).

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w niniejszej sprawie naruszenia przez Sąd I instancji wskazywanych w skardze kasacyjnej przepisów Konstytucji RP oraz uznał za niezasadne zarzuty naruszenia przepisów procesowych, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 i 135 p.p.s.a. w zw. ze wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej, z uwagi na fakt, iż skarga została prawidłowo oddalona przez Sąd I instancji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono w oparciu o treść art. 204 pkt 1 p.p.s.a.