Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 876/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Gminy [...] (dalej określanej jako Gmina) na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Bielsku-Białej z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.
Wyrok wydano w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy:
Pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r. Zakład Przetwórstwa Mięsnego "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej określany jako Spółka), powołując się na art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, ze zm., ostatni tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1121, ze zm.), wniósł o przeprowadzenie postępowania i wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zmiany stosunków wodnych na gruncie, tj. na należących do Gminy działkach nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] i nr [...], położonych w [...], spowodowanej przez Gminę w związku z budową połączenia drogowego pomiędzy ulicą [...] a ulicą [...] w [...], ze szkodą dla należącej do Spółki działki [...], na której zlokalizowany jest zakład przetwórstwa mięsnego.
Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Burmistrz Miasta [...], wskazany jako organ właściwy do załatwienia sprawy, nawiązując do sporządzonej w sprawie opinii biegłego M. K. z dnia 11 lipca 2014 r., odmówił wydania decyzji nakazującej Gminie przywrócenia stanu poprzedniego bądź też wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.
Spółka złożyła od tej decyzji odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Bielsku-Białej, które decyzją z dnia [...] marca 2015 r. utrzymało ją w mocy. Obie te decyzje na skutek skargi wniesionej przez Spółkę zostały uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 412/15.
Wykonując wskazania Sądu Burmistrz Miasta [...] wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] celem sprawdzenia, czy inwestycja drogowa została zrealizowana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. uzyskał odpowiedź o braku istotnych odstępstw w tej materii. Powołał również biegłego M. K., zlecając mu opracowanie opinii na okoliczność zmiany stanu wody na gruncie, obejmującej obliczenia hydrologiczne i hydrauliczne wraz ze wskazaniem prac koniecznych do przywrócenia stanu poprzedniego lub zapobieżenia szkodom. W dniach 22 lipca 2016 r. odbyły się oględziny nieruchomości z udziałem biegłego, ponowione dnia 5 października 2016 r., kiedy stronom przedstawiono propozycję wykonania urządzeń zapobiegających zalewaniu działki Spółki. Dnia 27 października 2016 r. biegły przedłożył opinię, którą później uzupełnił ustosunkowując się do stanowiska Burmistrza Miasta [...].
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] Burmistrz Miasta [...] nakazał Gminie wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom w postaci pięciu przepustów żelbetowych prefabrykowanych usytuowanych w drodze stanowiącej ul. [...] oraz rowu ze ścianami pionowymi z elementów żelbetowych prefabrykowanych z pionowymi bokami o sprecyzowanych w decyzji parametrach.
Gmina złożyła od tej decyzji odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Bielsku-Białej, które powołaną wyżej decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. utrzymało ją w mocy. W uzasadnieniu Kolegium nawiązało do opinii biegłego, wedle której powstanie drogi i wzniesienie jej w stosunku do terenów sąsiednich zablokowało naturalny spływ wód opadowych i powodziowych z działki nr [...] w stronę rzeki [...] i poprzez przepust kolejowy w stronę rzeki [...]. Przytoczyło zarazem fragment uzasadnienia wyroku z dnia 21 października 2015 r. i podkreślając jego wiążący w sprawie charakter, skonstatowało, że kwestia ta nie jest już okolicznością sporną. Zwróciło również uwagę na wykonanie przez organ pierwszej instancji wskazań zawartych w tym uzasadnieniu poprzez wystąpienie do organu nadzoru budowlanego.
Organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów Gminy podnoszących kolizję urządzeń, których wykonanie nakazano zaskarżoną decyzją, z infrastrukturą podziemną, zaznaczył, że parametry i lokalizację tych urządzeń ustalono w dniach 22 lipca i 5 października 2016 r. z udziałem przedstawicieli Gminy, niezgłaszających wówczas żadnych zastrzeżeń. Jego zdaniem zostały one dobrane optymalnie, spośród zaproponowanych stronom trzech wariantów, w oparciu o wyniki przeprowadzonych przez biegłego modelowań hydraulicznych i analiz pracy całego układu. Bez znaczenia pozostaje także fakt, że opinia została uzupełniona przez tego samego biegłego, który ją sporządził.
Gmina wniosła na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając jej naruszenie m.in. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, ze zm. obecnie Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm., dalej powoływanej jako K.p.a.), stwierdzając, że zebrany w sprawie materiał jest niewystarczający do prawidłowego załatwienia sprawy i wymaga uzupełnienia o opinię innego biegłego z zakresu hydrotechniki na okoliczność naruszenia stosunków wodnych i ewentualnego wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Wyraziła przekonanie, że zobowiązano ją do wykonania przepustów pod drogą wraz z otwartym żelbetowym korytem biegnącym wzdłuż drogi pomiędzy torami kolejowymi a drogą, które mają jedynie za zadanie obniżenie poziomu lustra wody zalewowej przy przyjęciu najbardziej negatywnych prognoz. Podważyła racjonalność tego rozwiązania, zwłaszcza że wymaga ono przebudowy podziemnej infrastruktury technicznej: kanału ciepłowniczego, kanalizacji deszczowej oraz sieci kablowej wysokiego napięcia.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przedstawił najpierw zasady przeprowadzania kontroli sądowoadministracyjnej oraz przepisy stanowiące materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, zaznaczając, że ich zastosowanie celem przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom wymaga ustalenia, z zachowaniem reguł procesowych określonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., czy zaistniała zmiana stosunków wodnych pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z powstałą na gruncie szkodą. Zaakcentował jednocześnie, że stosownie do art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718, obecnie Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej powoływanej jako P.p.s.a.) podobnie jak organy działa w warunkach związania oceną prawną dokonaną w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. II SA/Gl 412/15.
Tymczasem w świetle uzasadnienia tego wyroku wykonanie nasypu i wybudowanie na nim ulicy zmieniło stosunki wodne pierwotnie kształtujące się na rozpatrywanym terenie, i to w sposób szkodliwy dla działki stanowiącej własność Spółki, przy czym szkoda ta może być hipotetyczna. Może ona wystąpić w przyszłości (np. przy wyjątkowo obfitych opadach) i polegać na intensyfikacji niekorzystnego spływu wód spowodowanej ukształtowaniem terenu.
Sąd skonstatował, że ponowne rozstrzyganie tych kwestii jest niedopuszczalne oraz że Spółka mogła kwestionować stanowisko wypowiedziane w wyroku z dnia 21 października 2015 r. wyłącznie poprzez zaskarżenie tego orzeczenia, czego wszelako nie uczyniła. Podzielając przekonanie, że sąd administracyjny nie może przeprowadzić weryfikacji wiadomości specjalnych, uznał, iż należy je konsekwentnie odnieść także do samej Gminy i autora skargi. W efekcie skoro nie ma on wiadomości specjalnych, to nie może skutecznie podważyć merytorycznie opinii opartej na wiedzy specjalistycznej, zwłaszcza jeżeli nie przedłożono żadnej kontropinii osoby dysponującej taką wiedzą.
Ponadto biegły wyjaśnił, jakie okoliczności uwzględnił, określając parametry i lokalizację proponowanych urządzeń, toteż jeśli Gminie znane są rozwiązania skuteczniejsze i lepsze, to mogła dobrowolnie je wdrożyć, w szczególności po tym, jak prawomocnym wyrokiem z dnia 21 października 2015 r przesądzono jej odpowiedzialność. Sąd wytknął Gminie, że brak tej woli naraża podatnika na ryzyko wypłaty odszkodowań w przypadku zdarzeń wywołanych błędami wykonawczymi przy inwestycji drogowej i spowodował konieczność przeprowadzenia postępowania w niniejszej sprawie, w którym biegły określił minimalny standard zabezpieczenia nieruchomości Spółki. W nieco dalszym fragmencie uzasadnienia wyraził natomiast pogląd, że niezadowolenie z opinii biegłego i polemika z jej treścią same w sobie nie mogą uzasadniać potrzeby powołania innego biegłego.
Sąd nie przychylił się też do zarzutu podnoszącego niemożność wykonania urządzeń z powodu ich kolizji z istniejącą infrastrukturą. W jego ocenie rzeczą wykonawcy będzie zrealizowanie robót w ten sposób, by doprowadzić do stanu zgodnego z Prawem wodnym, ponieważ tego tylko dotyczy niniejsze postępowanie i nie ma możliwości, by sprawę oceniać szerzej, poza kompetencjami organów, np. w zakresie prawidłowości posadowienia linii energetycznej, wodociągowej, itp. oraz konieczności ich przeniesienia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach skonkludował, że zarzuty skargi nie mogą być uwzględnione, gdyż albo sprzeciwiają się prawomocnemu wyrokowi z dnia 21 października 2015 r., albo pomijają część dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy, albo też ingerują w opinię biegłego pomimo braku wiadomości specjalnych u ich autora. Z tych względów przyjął, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów objętych tymi zarzutami "ani też innych przepisów uzasadniających uwzględnienie skargi" i zgodnie z art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.
Gmina, reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniosła skargę kasacyjną od wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., określoną jako "skarga", zaskarżając go w całości.
Skarga kasacyjna zawiera wyłącznie zarzuty procesowe.
Najpierw pełnomocnik zarzucił naruszenie art. 153 P.p.s.a. poprzez uznanie, że zachodzi związanie oceną dokonaną w wyroku z dnia 21 października 2015 r. co do zasadności nałożenia na Gminę obowiązku wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.
Następnie podniósł, że nie zastosowano art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 K.p.a. wobec zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.
W oparciu o te zarzuty pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik Gminy przedstawił motywy Sądu pierwszej instancji i polemizując z nimi podkreślił, że w wyroku z dnia 21 października 2015 r. nie przesądzono nałożenia na Gminę jakichkolwiek obowiązków, a tym bardziej ich rodzaju, lecz jedynie wskazano na konieczność przeanalizowania tego rodzaju potrzeby ze względu na hipotetyczność szkody. W wyroku tym dostrzeżono zatem brak należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy niepozwalający na należyte jej załatwienie.
Rozwijając tę myśl pełnomocnik stwierdził, że na obecnym etapie postępowania materiał dowodowy sprawy nadal nie jest kompletny i dostatecznie wnikliwie rozpatrzony. Opinia biegłego M. K., stanowiąca główny dowód w postępowaniu, wymaga bowiem weryfikacji pod kątem prawidłowości zaproponowanych rozwiązań. Otóż mogą one doprowadzić jedynie do obniżenia poziomu lustra wody zalewowej przy przyjęciu najbardziej negatywnych prognoz o 6-12 cm, pozostając bez wpływu na rozmiar szkód powodziowych. Szkodę należy wszak rozumieć w znaczeniu wynikającym z prawa cywilnego, tj. jako uszczerbek majątkowy w aktywach poszkodowanego, wobec czego biegły winien racjonalnie uzasadnić budowę urządzeń, które skądinąd nie uchronią nieruchomości "przed zalewaniem niezależnym zresztą od powstałej inwestycji, i na czym polegałoby zmniejszenie rozmiarów hipotetycznych szkód".
W konsekwencji stosownie do wskazań zawartych w wyroku z dnia 21 października 2015 r. dokładniejszej analizy wymagało ryzyko zalania terenu, jego ewentualnych rozmiarów oraz skutecznego zabezpieczenia przed tymi zjawiskami. Tymczasem w podważanej przez Gminę opinii nie odniesiono się do ryzyka podtopień i nie podano danych hydrologicznych mających bezpośrednie przełożenie na decyzję o budowie wskazanych w opinii urządzeń, które w omawianym przypadku nie spełniają swojej roli polegającej na zapobieganiu szkodzie. Biegły nie odpowiedział mianowicie na pytanie, jaki wpływ na nieruchomość wywrze "podniesienie zwierciadła wody o kilka centymetrów", w szczególności czy powiększy ono rozmiary szkody, która przy najgorszych prognozach i tak powstałaby niezależnie od przeprowadzonej inwestycji drogowej. Należało zatem w kontekście szkody i jej rozmiarów porównać zabezpieczenia istniejące z tymi projektowanymi.
Pełnomocnik Gminy podtrzymał także argument o kolizji tych ostatnich zabezpieczeń z podziemną infrastrukturą techniczną, według niego przemawiającą "za analizą wariantową obniżenia poziomu zwierciadła wody powodziowej przy uwzględnieniu ekonomicznych i techniczno-organizacyjnych kryteriów".
W związku z tym w kolejnym fragmencie uzasadnienia skargi kasacyjnej pełnomocnik wyraził pogląd o konieczności zlecenia sporządzenia bądź opinii uzupełniającej, bądź opinii innego biegłego z zakresu hydrotechniki. Powołał się na orzecznictwo, w świetle którego jest to obowiązkowe, gdy opinia nie wyjaśnia przesłanek prowadzących do postawionej w niej konkluzji, uniemożliwiając ich ocenę w sposób niewkraczający w sferę wiedzy specjalistycznej. Nawiązał do przewidzianej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej, sprawiającej, że powołanie biegłego, zgodnie z art. 84 § 1 K.p.a. fakultatywne, staje się obowiązkowe, jeżeli zmierza do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy. W niniejszej sprawie organy zaniechały jednak podjęcia tej czynności mimo zgłoszenia przez Gminę konkretnych i istotnych zarzutów wobec opinii, w oparciu o którą wydano rozstrzygnięcie.
Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jej rzecz, jako uczestnika postępowania, kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych. Złożyła również wniosek o przeprowadzenie dowodów uzupełniających w postaci jej trzech pism do Gminy z dni 8 kwietnia 2014 r. i z dnia 16 marca 2018 r., celem wykazania bierności Gminy, niewykonywania przez nią obowiązków wynikających z ostatecznej decyzji i w efekcie rzeczywistych motywów wniesienia skargi kasacyjnej świadczących o nadużyciu prawa przysługującego jej w tej materii.
W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę kasacyjną jej autor na wstępie przedstawił fakty mające przemawiać na rzecz tezy, że Gmina już podczas wykonywania inwestycji drogowej nie chciała przyjąć rozwiązań chroniących nieruchomość Spółki i że także złożenie skargi kasacyjnej jest wyrazem tej postawy, prezentowanej konsekwentnie podczas kilkuletniego sporu. Następnie wyraził przekonanie, że skarga kasacyjna w większości stanowi niedopuszczalną polemikę z oceną prawną i wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 21 października 2015 r. W wyroku tym przesądzono bowiem wystąpienie szkody na nieruchomości Spółki, a Sąd pierwszej instancji – wbrew zarzutom skargi kasacyjnej – nie uznał się nim związany, jeżeli chodzi o obowiązek wykonania urządzeń mających tym szkodom zapobiegać. Pełnomocnik Spółki nie zgodził się też z zarzutem kwestionującym ocenę dowodu z opinii biegłego, podkreślając, że opinia była sporządzona po dwukrotnych oględzinach z udziałem biegłego i stron oraz poprzedzona opinią M. K., w której jednoznacznie stwierdzono zmianę stosunków wodnych i jej szkodliwy wpływ na nieruchomość Spółki.
W tej sytuacji sporządzanie jeszcze jednej opinii jest bezcelowe, a podważanie wniosków biegłego, jak uznał Sąd pierwszej instancji, bezskuteczne, skoro Gmina nie dysponuje wiadomościami specjalnymi i nie przedstawiła kontropinii. Zdaniem pełnomocnika wykonanie urządzeń zaproponowanych przez biegłego zapewni poziom bezpieczeństwa zbliżony do tego sprzed budowy drogi, choć Gmina mogłaby z korzyścią dla społeczności lokalnej lepiej uregulować stosunki wodne dla całego terenu.
W związku z wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania pełnomocnik odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12 (ONSAiWSA 2013, Nr 3, poz. 38), wedle której w przypadku sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną należy analogicznie stosować stawki dotyczące opłat za sporządzenie skargi kasacyjnej.
Pismem z dnia 9 października 2018 r. pełnomocnik Gminy wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Powołał się na postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Bielsku-Białej z dnia [...] września 2018 r., którym na wniosek Gminy z dnia 5 lipca 2018 r., wznowiono postępowanie administracyjne zakończone tą decyzją, po czym postanowieniem z dnia [...] września 2018 r. zawieszono wznowione postępowanie w związku z niniejszym postępowaniem kasacyjnym (nr [...]). Powodem wznowienia była nowa okoliczność w postaci projektu wykonania przez inż. P. J. nakazanych w sprawie urządzeń zapobiegających szkodom, w świetle którego jest to niewykonalne ze względu na kolizję rowu z kanałem prowadzącym do rzeki Bobrówki. Projekt ten wskazuje także na inne kolizje, z infrastrukturą podziemną, które są możliwe do usunięcia po dokonaniu przebudowy sieci kanalizacji deszczowej, w pasie drogowym i na terenie zakładu Spółki, sieci średniego napięcia i sieci oświetleniowej, oraz potrzebę zmiany parametrów urządzeń nakazanych Gminie do wykonania (wydłużenie rowu celem umożliwienia spływu wody).
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, ustosunkowując się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na skargę kasacyjną, stwierdzić trzeba, że postawa, jaką zajęła Gmina w sporze ze Spółką, sama przez się nie dyskwalifikuje złożonej przez nią skargi kasacyjnej jako środka odwoławczego uruchamiającego skutecznie kontrolę instancyjną zaskarżonego nią wyroku. Niepodobna przecież uznać jej za niedopuszczalną w sytuacji, gdy spełnia ona wszystkie przewidziane prawem wymogi, które są zresztą podwyższone w przypadku skargi kasacyjnej, będącej najbardziej sformalizowanym pismem w postępowaniu sądowoadministracyjnym, objętym tzw. przymusem adwokacko-radcowskim, i odmówić jej rozpoznania ze względu na okoliczności pozaustawowe, tj. rzeczywiste motywy, jakie miały przyświecać stronie skarżącej kasacyjnie.
Odnosząc się więc do rozpoznawanej skargi kasacyjnej, podkreślić należy, że całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 153 P.p.s.a. poprzez uznanie, iż zachodzi związanie oceną wyrażoną w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 412/15 co do zasadności nałożenia na Gminę obowiązku wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. W wyroku tym niewątpliwie przesądzono odpowiedzialność Gminy za zmianę stosunków wodnych spowodowaną przeprowadzoną przez nią inwestycją drogową oraz za szkodę, jaką ta zmiana wyrządziła lub może wyrządzić na nieruchomości Spółki i w efekcie także potrzebę podjęcia działań zmierzających do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Wynika to niezbicie z wielu fragmentów uzasadnienia wyroku z dnia 21 października 2015 r., które muszą być w znacznej części przytoczone także z tego powodu, że pełnomocnik Gminy niewłaściwie interpretuje wypowiedziane w tym uzasadnieniu stanowisko i przez to wielokrotnie formułuje poglądy pozostające z nim w sprzeczności. Dostrzeżono to w odpowiedzi na skargę kasacyjną, słusznie zauważając, że polemika z wiążącym w sprawie prawomocnym wyrokiem jest niedopuszczalna.
I tak w uzasadnieniu powołanego wyroku Sąd wyszedł z założenia, wedle którego na właścicielu nieruchomości ciąży obowiązek takiego jej użytkowania, by nie powodować zmian w stanie wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich, a kiedy dojdzie do takiej zmiany – obowiązek usunięcia stwierdzonych przeszkód lub zmian. W dalszej kolejności odniósł tę ogólną tezę do niniejszej sprawy, stwierdzając jednoznacznie, że postępowanie w sposób bezsporny potwierdziło fakt zmiany ukształtowania terenu działek leżących wokół działki Spółki w związku z budową przez Gminę na działkach do niej należących ulicy [...]. Podzielił zarazem ustalenia poczynione w opinii przygotowanej przez mgr. inż. M. K. w lipcu 2001 r., w świetle których zmiany te są szkodliwe dla działki nr [...] stanowiącej własność Spółki, gdyż podniesienie poziomu drogi na wysokości tej działki spowodowało zablokowanie naturalnego spływu wody opadowej i roztopowej z tej działki w stronę rzeki [...] i dalej w kierunku rzeki [...] poprzez przepust kolejowy.
Jak zaznaczył Sąd, wprawdzie skutki tych zmian, jak stwierdził biegły, niwelować miał przewidziany i zbudowany przepust suchy pod drogą - Ø 1000 mm, ale nie w pełni spełnia on swoją funkcję, a to wobec usytuowania go zbyt wysoko w stosunku do pozostałego terenu. W rezultacie przepust ten spełnia swoją funkcję dopiero wówczas, gdy teren działki należącej do Spółki jest już do pewnej wysokości zalany, toteż nie chroni działki przed ewentualnym zalaniem.
Tym samym nietrafne są argumenty skargi kasacyjnej próbujące zwalczyć zasadność wykonania przez Gminę urządzeń zabezpieczających poprzez wykazanie, że nie wzięto pod uwagę nadzwyczajnych zmian stanów wody, np. wywołanych powodzią, czy niekorzystnych warunków hydrologicznych położenia nieruchomości Spółki. Okoliczności te miał już w polu widzenia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach podczas wydawania wyroku z dnia 21 października 2015 r. Stwierdził on mianowicie, że wprawdzie przy zwykłych opadach wody napotykając na murek ogrodzenia zakładu, zmieniają kierunek i ostatecznie spływają w stronę rzeki [...], lecz przy opadach większych może to mieć negatywne działanie na działkę Spółki (podobnie jak miało to miejsce w przypadku powodzi z 2005 i 2010 roku), ponieważ murek nie będzie stanowił żadnej przeszkody przed zalaniem. To w tym kontekście sformułował tezę, że szkoda w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 Prawa wodnego może być również hipotetyczna, tj. mogącą wystąpić w przyszłości, jeżeli jest to możliwość w określonych okolicznościach realna (np. przy wyjątkowo intensywnych opadach).
Drugorzędne znaczenie przypisał temu, iż działka należąca do Spółki zlokalizowana jest w terenie "wrażliwym na zalanie lub podtapianie". Jego zdaniem nie zmienia to podstawowego dla sprawy ustalenia, że wykonanie przez Gminę inwestycji drogowej w postaci ulicy [...] spowodowało zmianę stanu wody na gruncie ze szkodliwym skutkiem dla gruntów Spółki.
Na bazie tych spostrzeżeń Sąd w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. wyraził wskazania co do dalszego postępowania, które sprowadzały się do znalezienia "sposobu zabezpieczenia działki nr [...] (...) przed niekorzystnym oddziaływaniem przedmiotowej inwestycji". Wbrew przekonaniu pełnomocnika Gminy przesądzono więc konieczność zastosowania wspomnianych środków, z pozostawieniem otwartej kwestii, po jakie konkretnie środki wypada sięgnąć. W tym celu Sąd zobowiązał organy do wystąpienia do organu nadzoru budowlanego oraz do powołania biegłego celem zaproponowania technicznych rozwiązań w rozpatrywanym zakresie. Oba wskazania bezsprzecznie zostały wykonane. Pierwsze z nich służyło dokładnemu ustaleniu przyczyny zagrożenia, czyli wykluczenia możliwości, że było ono spowodowane odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i przepisów prawa budowlanego, które wymagałyby interwencji organu nadzoru budowlanego polegającej na nałożeniu na Gminę jako inwestora stosownych obowiązków.
W konsekwencji po uzyskaniu negatywnej odpowiedzi od tego ostatniego organu było jasne, że należało powołać biegłego dla określenia, do jakich działań trzeba zobowiązać Gminę zgodnie z art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, w którym mowa o nakazaniu właścicielowi gruntu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.
Skarga kasacyjna nie podważyła oceny tej opinii, sporządzonej w związku z powyższym wskazaniem przez dr. inż. M. K., jaką wyraził Sąd pierwszej instancji ustosunkowując się do zarzutów skargi, w wyniku czego bezzasadny okazał się też drugi zarzut kasacyjny odniesiony do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 K.p.a. Bez znaczenia dla tej konstatacji pozostają przy tym okoliczności, które powstały po wydaniu zaskarżonego wyroku i jako takie nie mogły być uwzględnione przez Sąd pierwszej instancji. Kontrola instancyjna orzeczenia musi być przeprowadzona według stanu faktycznego znanego na dzień jego podjęcia, w odniesieniu do tego samego materiału dowodowego, który był lub powinien być wówczas rozważony z punktu widzenia przepisów znajdujących w sprawie zastosowanie. W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny nie wziął pod uwagę opracowania załączonego do wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.
Skądinąd nie było również podstaw do uwzględnienia tego wniosku, i to nie tylko dlatego, że ze względu na czas jego złożenia, ochrona tymczasowa, jaka mogłaby być przyznana w razie jego uwzględnienia, byłaby krótkotrwała i w istocie iluzoryczna, skoro ustałaby już z chwilą wydania niniejszego orzeczenia. Nie można przecież wstrzymać wykonania decyzji, która, jak podniesiono we wniosku, jest niewykonalna, jak można mniemać, w znaczeniu przyjętym w art. 156 § 1 pkt 5 K.p.a.
Wracając do konkluzji powziętej przez Sąd pierwszej instancji wypada podzielić pogląd, że strona, która ani nie ma sama kwalifikacji wymaganych od biegłego, ani nie przedstawiła ekspertyzy czy tzw. kontropinii opracowanej przez osobą posiadającą takie kwalifikacje, nie może skutecznie podważać opinii biegłego w sposób, który w praktyce weryfikuje te kwalifikacje i przez to wymaga odwołania się do wiadomości specjalnych. Podobnie jak sąd administracyjny, również niedysponujący tymi wiadomościami, może kwestionować tę opinię bez wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej, tj. zwalczać wnioski w niej zawarte i prawidłowość rozumowania, jakie do nich doprowadziło, które powinny być wyjaśnione przez biegłego językiem niespecjalistycznym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 174/16, LEX nr 2434923).
W tych ramach wszystkie zarzuty, jakie postawiono wspomnianej opinii w skardze kasacyjnej, są pozbawione jakichkolwiek podstaw. Pełnomocnik Gminy, niezależnie od pozostających w sprzeczności ze stanowiskiem zawartym w prawomocnym wyroku z dnia 21 października 2015 r. spostrzeżeń na temat szkody, utrzymuje wszak, że biegły nie oparł swoich wniosków na danych hydrologicznych, nie wziął pod uwagę ryzyka zalania nieruchomości oraz nie porównał ze sobą rozwiązań obecnie zastosowanych z tymi zaproponowanymi w opinii. Tymczasem już w początkowej części opinii, poświęconej oznaczeniu celu i zakresu opracowania (s. 4), podano, że obejmuje ona parametry hydrograficzne, obliczenia hydrologiczne (przepływów maksymalnych o określonym prawdopodobieństwie przewyższenia), model hydrauliczny rzeki i terasów zalewowych dla trzech stanów zagospodarowania: sprzed budowy drogi, po jej wybudowaniu oraz z uwzględnieniem projektowanej infrastruktury hydrotechnicznej w każdym z trzech przypadków z wyznaczeniem rzędnych zwierciadła wody na terasie zalewowej.
Opinia przewiduje przy tym różne warianty rozwiązań z zastrzeżeniem, że przepustowość urządzeń została dobrana do ilości dopływającej wody (s. 21). Nie można też tracić z pola widzenia, że w trakcie sporządzania opinii biegły współpracował z przedstawicielami Gminy, którzy uczestniczyli dwukrotnie w oględzinach nieruchomości i nie zgłosili zastrzeżeń. Pozytywna ocena opinii była zatem uzasadniona.
Mając to względzie Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną zgodnie z art. 184 P.p.s.a.
Sąd oddalił też wniosek o zwrot kosztów postępowania na rzecz Spółki, która jako uczestnik postępowania złożyła odpowiedź na skargę kasacyjną. Stosownie bowiem do art. 204 pkt 1 P.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku sądu pierwszej instancji oddalającego skargę, strona, która skargę kasacyjną wniosła, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ. Przepis ten nie przewiduje zatem zwrotu takich kosztów poniesionych przez uczestnika postępowania. Nietrafnie zarazem pełnomocnik Spółki powołuje się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12, która stwierdza, że gdy koszty te sprowadzają się do sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną, należy je ustalić poprzez sięgnięcie na zasadach analogii po stawki opłat przysługujących pełnomocnikom za sporządzenie skargi kasacyjnej. Regułę tę można wszak zastosować wyłącznie wobec podmiotów, którym zwrot kosztów postępowania kasacyjnego przysługuje z mocy ustawy.
Wynika to wprost z uzasadnienia przywołanej uchwały. Naczelny Sąd Administracyjny najpierw nawiązał do art. 199 P.p.s.a., ustanawiającego zasadę ogólną, wedle której każdą stronę obciążają poniesione przez nią koszty postępowania związane z jej udziałem w tym postępowaniu, bez prawa domagania się zwrotu tych kosztów od innej strony. Podkreślił, że wyjątek od tej zasady odnośnie do kosztów postępowania kasacyjnego wynika z art. 203 i 204 P.p.s.a. Jak zastrzegł, to te przepisy są podstawą zwrotu kosztów, zaś rolą rozporządzeń, do których odsyła art. 205 § 2 i 3 P.p.s.a., jest wyczerpujące określenie wysokości opłat (stawek) za poszczególne czynności, a nie wyczerpujące określenie tych czynności. W efekcie nie można zastosować tych stawek wobec czynności podmiotów, które w świetle art. 203 i 204 P.p.s.a. zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego domagać się nie mogą.