Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 7 listopada 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 788/19, oddalił skargę A. P. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł A. P. Zaskarżając rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji w całości zarzucił naruszenie:
- - prawa materialnego to jest art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 511) – dalej: "u.s.p.", poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędną interpretację, przyjmującą, że zakres terminu: "prowadzenie działalności gospodarczej" obejmuje wszystkie zakresy wykorzystania mienia powiatowego niezależnie od charakteru i celu powołania tzw. spółki komunalnej, nadto przez przyjęcie, że przepis ten ma na celu wyeliminowanie sytuacji wpływania przez radnego na treść uchwał i zasad zarządzania mieniem powiatowym przez zarząd powiatu, z pominięciem, iż zlecone usługi nie były podstawą jakichkolwiek uchwał rady powiatu, zaś uchwała budżetowa nie zawiera takich postanowień, które istotnie nakazywałby zlecenia usług bezpośrednio podmiotowi zarządzanemu przez skarżącego, nadto nieuwzględnieniem, że przepis ten ma przeciwdziałać sytuacjom "korzystniejszego" uzyskania dostępu do mienia powiatowego, a takim nie sposób uznać uczestnictwo w postępowaniu konkurencyjnym na jawnych i powszechnie dostępnych zasadach,
- - prawa materialnego to jest art. 25b ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 684) – dalej: "Kodeks wyborczy", poprzez przyjęcie, że dla wygaśnięcia mandatu radnego wystarczającym jest stwierdzenie określonego faktu - naruszenia zakazu, gdzie właściwe zastosowanie przedmiotowych regulacji wymaga wykazania, iż istotnie funkcja radnego pozwala na uzyskanie dla podmiotu korzystniejszych warunków wykorzystania mienia, a także że działalność radnego do takiego stanu doprowadziła, zaś przepis ten nie dotyczy sytuacji, w których do wykorzystania mienia doszło na skutek powszechnego dostępu do niego lub na podstawie powszechnych warunków właściwych dla danej czynności prawnej - zamówienia publicznego.
W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku i uchylenie zarządzenia zastępczego Wojewody [...] nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r.; zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroki i przekazanie Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.
Zdaniem skarżącego kasacyjnie, w sytuacji, gdy podmiot zarządzany przez radnego jest zleceniobiorcą powiatu, na podstawie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym nie sposób uznać, że startował on z korzystniejszej pozycji niż inni. Udzielenie zamówienia posiada swoje zasady i rygory, a poza tym jest postępowaniem powszechnym i tym samym dostępnym oraz jawnym. Sytuacja, w której zarządzany przez radnego podmiot uczestniczy w postępowaniu przetargowym, oznacza jedynie, że uczestniczy on w postępowaniu na takich samych zasadach jak inne podmioty, ze wszystkimi udogodnieniami wspólnymi dla wszystkich i wobec tych samych obowiązków. Nie sposób w takim przypadku doszukiwać się potencjalnej możliwości wpływania przez radnego na tego rodzaju postępowanie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Na wstępie należy wskazać, że postępowanie sądowoadministracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015 r., a zatem do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie przepis art. 193 zd. 2 P.p.s.a., w myśl którego uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Powołany przepis stanowi lex specialis wobec art. 141 § 4 P.p.s.a. i jednoznacznie określa zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca szczególny charakter, wyłącza odpowiednie stosowanie do postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wymogów dotyczących koniecznych elementów uzasadnienia wyroku, które przewidziano w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zd. pierwsze P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia, więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji.
Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty postawione wobec zaskarżonego wyroku, uwzględniwszy, że rozpoznaniu podlega sprawa w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), gdyż nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 P.p.s.a.
Wojewódzki Sąd Administracyjny oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia ustawowego zakazu zawartego w art. 25b ust. 1 u.s.p. Przepis ten stanowi, że radni: "nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu danej działalności.". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w realiach sprawy, Sąd pierwszej instancji prawidłowo zrekonstruował treść normy art. 25b ust. 1 u.s.p., jak również dokonał jej właściwej subsumcji.
Skarżący pełni funkcję prezesa przedsiębiorstwa użyteczności publicznej [...] spółki akcyjnej, które - w ramach zawartych umów - świadczy na rzecz Powiatu [...] usługi w postaci m.in. wywozu odpadów. Jedynym akcjonariuszem przedsiębiorstwa użyteczności publicznej [...] spółki akcyjnej, jest Gmina [...]. W Rejestrze Przedsiębiorców - Krajowym Rejestrze Sądowym, jako organ uprawniony do reprezentacji spółki, wskazany został zarząd, a jako sposób reprezentacji określona została reprezentacja jednoosobowa. Funkcję prezesa jednoosobowego zarządu spółki pełni dyrektor A. P. W okresie pełnienia przez A. P. mandatu radnego spółka [...] przyjęła od Powiatu [...] zlecenia na świadczenie różnych usług, co potwierdzają umowy podpisane pomiędzy Powiatem [...] a A. P., jako reprezentującym spółkę [...]. Wbrew zarzutom skargi należy, więc zgodzić się z Sądem Wojewódzkim, że pełnienie funkcji prezesa zarządu przedsiębiorstwa użyteczności publicznej [...] spółki akcyjnej w [...], mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, zaś odpłatne świadczenie na rzecz Powiatu [...] usług w postaci m.in. wywozu odpadów w ramach działalności gospodarczej, uzasadnia przyjęcie jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu lokalnego. Tym samym został naruszony ustawowy zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 u.s.p. i zachodzi sytuacja określona w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.
Działalność gospodarcza, co wynika z art. 4 ustawy (nieobowiązującej już) z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2168) i art. 3 i art. 4 ust. 1 obowiązującej ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, Dz. U. poz. 646 ze zm.), może być prowadzona także przez osobę prawną, a więc także spółki akcyjne. Natomiast z drugiej części postanowień art. 25b ust. 1 u.s.p. wynika, że radny nie może zarządzać działalnością gospodarczą, jeżeli jest ona prowadzona z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Nie może on więc zarządzać także działalnością gospodarczą osoby prawnej, w tym spółki akcyjnej, jeżeli jest ona prowadzona z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Ratio legis tego przepisu jest to, aby radny pozostawał niezależny od organu wykonawczego powiatu. Jedną z istotnych funkcji rady powiatu jest bowiem kontrola działalność zarządu oraz powiatowych jednostek organizacyjnych (art. 16 ust. 1 u.s.p.).
W celu rzetelnego wykonywania tej funkcji radny musi być od tych podmiotów niezależny. Jeżeli zaś radny zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, którym przecież zarządza zarząd powiatu (art. 48 ust. 1 u.s.p.), to ta niezależność może być poddawana w wątpliwość. Wbrew zarzutom skargi należy zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w zaskarżonym wyroku, że związek funkcjonalny pomiędzy przychodami osiąganymi z działalności gospodarczej spółki zarządzanej przez skarżącego, a faktem wykorzystywania mienia powiatu, jest w tym wypadku oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie umownie określonych usług pochodzą z budżetu Powiatu [...]. Pomijając prawnoteoretyczne aspekty pieniądza i rachunku bankowego jest oczywiste, że możliwość dysponowania środkami pieniężnymi jest prawem majątkowym i w związku z tym jest mieniem zarówno w myśl art. 44 K.c., jak i art. 46 ust. 1 u.s.p., w którym wskazuje się, że mieniem są prawa majątkowe.
O dysponowaniu tymi środkami decyduje zarząd powiatu, zaś niewątpliwy wpływ na ilość środków przeznaczonych na pokrycie kosztów realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej w zakresie budowy "Miasteczka Ruchu Drogowego wraz z zagospodarowaniem terenu", a także w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od podmiotu utworzonego przez Powiat [...], ma Rada tego Powiatu, w której radnym jest skarżący. Sytuacja taka bez wątpienia świadczy o konflikcie interesów – rodzi bowiem niebezpieczeństwo, że radny może w nieuprawniony sposób wpływać na Radę Powiatu w celu takiego ustalenia wysokości opłat ponoszonych za ww. usługi, aby przeznaczone na ten cel środki były jak najwyższe, a tym samym, aby w razie wyboru oferty jego firmy, zapewniały mu jak największą korzyść finansową.
Tym samym wynagrodzenie otrzymywane przez spółkę za wykonywane usługi pozostaje w ścisłej i bezpośredniej korelacji z budżetem powiatu. W wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07 (LEX nr 341083), Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że: "O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".
Niewątpliwie celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym mandat radnego, jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytetu konstytucyjnych organów państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (wyrok Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, OTK 1994, nr l, póz. 21, uchwała z dnia 13 kwietnia 1994 r., W 2/94, OTK 1994/1/21). O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyroki NSA z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. II OSK 1573/18, LEX nr 2564849, z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. II OSK 530/15, LEX nr 1780636).
Zaakcentować przy tym należy, że regulacja art. 25b ust. 1 u.s.p. zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania - czyli innymi słowy, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (zob. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 102/17, LEX nr 2315848).
W świetle powyższych uwag, należy podzielić ocenę zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że skarżący będąc jednocześnie radnym powiatu i osobą kierującą spółką prawa handlowego, która świadczy usługi na rzecz tego powiatu, popada w konflikt interesów. Jako radny powiatu jest zobowiązany działać w dobrze pojętym interesie powiatu, zaś jako osoba zarządzająca spółką prawa handlowego jest zobowiązany dbać o jej interesy. Niekwestionowane ustalania faktycznie nie dają także podstaw do przyjęcia, wbrew odmiennym twierdzeniom skargi kasacyjnej, że w rozpoznawanej sprawie zachodziło korzystanie z mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności usług dla wszystkich członków wspólnoty w oparciu o ogólne warunki powszechnie ustalone.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że Sąd Wojewódzki zasadnie odwołał się do treści art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Prawidłowo ocenił, że ustalony przez Wojewodę [...] stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie przepisów art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 25b ust. 1 u.s.p.
W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a.