Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 4 września 2019 r., sygn. akt II OSK 1771/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Bk 836/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny (dalej jako: WSA) w Białymstoku oddalił skargę A. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PWINB) w [...] z dnia [...] września 2017 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności wybudowania dwóch ganków oraz okien w ścianie szczytowej budynku. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Jak wynika to z ustaleń sądu wojewódzkiego, decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) w [...] umorzył postępowanie administracyjne w sprawie legalności wybudowania ganków oraz istnienia okien w ścianie szczytowej budynku położonego częściowo na działce nr [...] (będącej pasem drogowym ul. [...], której właścicielem jest Miasto [...]) i częściowo na działce nr [...] w [...] przy ul. [...], stanowiącej własność A.O. i A.O.

W przedmiotowej sprawie wszczętej na skutek interwencji A.M., w dniu 5 kwietnia 2017 r. przeprowadzono oględziny w terenie. W ich trakcie ustalono, że budynek ze spornymi gankami i oknami o wymiarach 8,70 m x 12,40 m jest parterowy, drewniany, posadowiony na fundamencie betonowo-kamiennym, przykryty blachą trapezową, z dwuspadowym dachem, z dwoma kominami. Budynek posiada trzy wejścia: jedno do pomieszczenia usługowego bezpośrednio z ul. [...] (3 stopnie schodowe), dwa do części mieszkalnych poprzez będące przedmiotem postępowania drewniane ganki usytuowane od strony podwórka małżonków [...] (ganek do części mieszkalnej należącej do M. K. - 2,65 m x 3,20 m; ganek do części mieszkalnej A. i A. O. - 3,05 m x 3,95 m). Ganki te pokryte są blachą trapezową jako przedłużenie więźby dachowej budynku mieszkalnego. Budynek mieszkalny małżonków [...] usytuowany jest ścianą szczytową w bliskiej odległości z działką nr [...] (współwłasność A.M. i R. Ś.), bowiem odległość jego ściany z oknami do siatki ogrodzeniowej wynosi od 0,55 m do 2,00 m. W ścianie od strony działki nr [...] są dwa otwory okienne: jeden o wymiarach 1,50 m x 1,15 m z plastikowym oknem, stanowiący jedyne naświetlenie pokoju oraz otwór o wymiarach 0,75 m x 1,10 m z drewnianym oknem, znajdujący się na strychu.

Wymienione otwory okienne były przedmiotem postępowania. W ścianie szczytowej budynku od strony wjazdu na działkę nr [...] znajdują się 3 otwory okienne; w ścianie frontowej 4 otwory okienne (okna plastikowe) i 1 otwór drzwiowy, w ścianie tylnej od podwórka małżonków [...] znajdują się 2 otwory okienne (jedno typu tarasowego), w ganku wejściowym do ich domu znajduje się okno plastikowe.

Zgodnie z uchwałą Rady Miasta Wysokie Mazowieckie nr XXXVTI/141/05 z dnia 24 listopada 2005 r. w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Wysokie Mazowieckie, teren z budynkiem objętym przedmiotem postępowania oznaczony jest symbolem [...] jako przeznaczony pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, a teren na którym znajduje się działka interweniującej A.M. oznaczony symbolem [...] i przeznaczony jest pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z towarzyszeniem usług. Dla obu działek ustalenia dotyczące strefy ochrony konserwatorskiej określone są jako "B2" (§ 11 ust. 5 pkt 2 planu).

W wyroku przytoczono dalej, że w trakcie postępowania organ I instancji ustalił, że budynek mieszkalny stanowiący własność A. i A. O. został wzniesiony (bez ganków) przed dniem 1 września 1939 r. w trakcie obowiązywania przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1928 r., Nr 23, poz. 202 – rPb z 1928), w którego art. 277 i 278 określono wymagane odległości budynków od granic sąsiadów. W dniu 1 maja 1945 r. budynek ten jako nowy został zakupiony wraz z gruntem przez dziadka A.O. Ze zgodnych wyjaśnień stron i świadków wynika, że w ścianie tego domu od strony zachodniej znajdowały się trzy okna. Jedno z tych okien zostało następnie zlikwidowane. Nabywca nie dysponował swobodnie nieruchomością, gdyż decyzją miejscowych władz mieściły się w nim m. in. kwaterunki. Także w drugim domu (zakupionym przez B. S. w 1947 r.) znajdującym się w głębi podwórza mieszkali lokatorzy wskazani przez urząd (budynek obecnie nie istnieje).

Zdaniem organu I instancji, wyjaśnienia stron i świadków wskazują, że będące przedmiotem postępowania ganki zostały wzniesione za pozwoleniem na przełomie lat 50-tych i 60-tych ubiegłego stulecia przez lokatorów zajmujących pomieszczenia w ww. budynkach mieszkalnych. Potwierdza to inwentaryzacja i kopia mapy podziału osiedla "[...]" stanowiącej załącznik nr 2 do decyzji o nr [...] z dnia [...] kwietnia 1968 r. kończącej podział nieruchomości położonych m. in. przy ul. [...]. Wówczas też uregulowana została zachodnia granica działki nr [...] o obecnym przebiegu. Rodzina S. uzyskała faktyczne władanie nieruchomością w 1986 r., a formalnie właścicielem działki nr [...] o pow. [...] ha stała się M. K. z domu S. postanowieniem Sądu Rejonowego w [...] sygn. akt I Ns [...] z dnia [...] maja 1998 r. Organ I instancji zwrócił uwagę, że kształt, wymiary, powierzchnia, przebieg granic i numer ewidencyjny obecnej działki P. O. nie odzwierciedla stanu sprzed II wojny światowej, czyli w okresie budowy domu przez pierwotnych właścicieli.

Nie znaleziono żadnych dowodów na to, że w momencie budowy przedmiotowego budynku, pomiędzy nieruchomościami przebiegała granica działek (teren prawdopodobnie stanowił jedną parcelę wielopokoleniowej i wielodzietnej, zamożnej rodziny żydowskiej, co wynika z zeznań M. K.). Z informacji organu geodezyjnego wynika także, iż działki nr [...] i [...] wykazane zostały jako jedna działka oznaczona w księdze protokołów nr [...], zaś nie odnaleziono starszych dokumentów geodezyjnych niż te z 1946 r.

Jak wskazał organ I instancji, nie zachowały się dokumenty archiwalne sprzed II wojny światowej dotyczące realizacji obiektów budowlanych na terenie miasta [...], a biorący udział w postępowaniu obecni właścicieli budynków również nie dysponują zezwoleniami na ich budowę, co jednak – w ocenie PINB w [...] – nie może być powodem zakwestionowania ich legalności, zwłaszcza że legalność ta nigdy nie była kwestionowana, zaś sprawa legalności ganków stała się sporna, gdy Państwo M. nie uzyskali ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalno-usługowego w lokalizacji bezpośrednio po trzech granicach własnej działki. Dlatego, zdaniem tego organu, brak było wystarczających podstaw do rozważania czy przepisy art. 277 i 278 rPb z 1928 mają zastosowanie. Postępowanie zaś należało ocenić jako bezprzedmiotowe i jako podlegające umorzeniu.

Następnie sąd pierwszej instancji wskazał, że w wyniku odwołania A.M., PWINB w [...] powołaną na wstępie decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że budynek, w którym znajdują się sporne okna wybudowany został około 78 lat temu, a sporne ganki dobudowano około 57 lat temu. Znaczny upływ czasu utrudniał ocenę legalności ich wykonania, a zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala wykluczyć wykonania okien i ganków w sposób legalny. Organ odwoławczy nie zgodził się z postawioną w odwołaniu tezą, zgodnie z którą "w trakcie wojny nie były wykonywane na terenie miasta [...] prace geodezyjne, a zatem granica uwidoczniona na mapie z 1946 r. istniała już przed wojną czyli w dacie wzniesienia spornego budynku". Wskazał, że przed II wojną światową przeważającą część mieszkańców miasta stanowiła ludność pochodzenia żydowskiego, po wojnie te nieruchomości zajęły nowe władze i były one przekazywane nowym właścicielom w różny sposób, co wiązało się z geodezyjnym wydzielaniem nowych działek.

Granica widoczna na szkicu polowym nr [...] z 1946 r. mogła zostać ustalona już po zakończeniu wojny, niedługo przed datą sporządzenia szkicu. Granica ta obecnie przebiega inaczej - bliżej budynku nr [...] i bardziej ukośnie względem jego ściany szczytowej. Natomiast przebieg granic w dacie budowy budynku (przed wojną) pozostaje nieznany i brak jest materiałów archiwalnych umożliwiających poczynienie ustaleń w tej kwestii.

Odnośnie zarzutu, że lokatorzy budynku na przełomie lat 50-tych i 60-tych ubiegłego stulecia mogli dobudować ganki nielegalnie organ odwoławczy wskazał, że do dnia 14 sierpnia 1961 r. obowiązywały przepisy rPb z 1928, które przewidywały, że pozwolenie na budowę może być wydane "budującemu", nie odnosząc tego przymiotu jedynie do właściciela nieruchomości. Organ II instancji nie wykluczył, że ówcześni lokatorzy uzyskali formalne, urzędowe zgody i wykonywali prace budowlane bez zgody właścicieli nieruchomości.

Skargę na decyzję organu odwoławczego złożyła do sądu administracyjnego A.M., która zarzuciła:

1. 1. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332, K.p.a.), poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, brak zebrania całego materiału dowodowego, poczynienie dowolnej oceny dowodów i stawianie wniosków nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym (brak ustalenia czy dwa sporne okna powstały w momencie wybudowania budynku czy też później);
2. 2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. 1. art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332, uPb), poprzez ich niezastosowanie i nie wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie doprowadzenia budynku na działce nr [...] do stanu zgodnego z prawem poprzez likwidację otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku, mimo istnienia ku temu przesłanek z art. 277 i 280 rPb z 1928 oraz mimo, że przepisy te obowiązywały w latach 1928 - 1961 r., tj. w okresie powstania budynku i otworów okiennych.

Skarżąca wniosła:

1. - o przeprowadzenie dowodu z: kopii postanowienia Sądu Powiatowego w [...] z dnia [...] września 1958 r., sygn. [...], oraz kopii zarysu podstawowego nr [...] z 1946 r. z widocznym budynkiem i powierzchnią działki skarżącej, kopii uchwały Nr II/84/59 z dnia 8 maja 1959 r. – obydwa dowody na okoliczność ustalenia danych pierwotnych właścicieli działki nr [...], powierzchni działki i jej granic w okresie wojennym i późniejszym;
2. - zwrócenie się do Sądu Rejonowego w [...] o dokumentacji z akt sprawy sygn. [...] o zasiedzenie - na okoliczność ustalenia danych pierwotnego właściciela działki nr [...], jej powierzchni i granic w okresie wojennym i późniejszym, okoliczności dotyczących jej nabycia przez B. S., momentu rozpoczęcia zamieszkiwania przez M. K.;
3. - o zwrócenie się do Sądu Rejonowego w [...] IV Wydziału Ksiąg Wieczystych: o przedłożenie dokumentów z księgi wieczystej [...] prowadzonej dla działki skarżącej - na okoliczność ustalenia danych pierwotnego właściciela działki nr [...], powierzchni działki i jej granic w okresie wojennym i późniejszym oraz o ustalenie numeru księgi wieczystej prowadzonej dla działki nr [...] (wcześniej działka nr 1) stanowiącej własność A. i A. O. i po ustaleniu numeru księgi - przedłożenie z tej księgi - na okoliczność ustalenia danych pierwotnego właściciela działki nr [...], powierzchni działki i jej granic w okresie wojennym i późniejszym.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA w Białymstoku oddalił skargę.

W motywach tego orzeczenia sąd wojewódzki ocenił postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe i podlegające umorzeniu, co też prawidłowo uczynił organ I instancji. Za takim stanowiskiem przemawiał fakt, że obecnie nie zachowały się dokumenty archiwalne sprzed II wojny światowej dotyczące realizacji obiektów budowlanych na terenie miasta [...] (organ II instancji występował w tym zakresie także do Archiwum Państwowego w [...] i w [...]), a biorący udział w postępowaniu obecni właściciele budynków również nie dysponują dokumentacją związaną z realizacją spornych elementów budynku.

Zdaniem tegoż sądu w okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić w sposób stanowczy, że sporne elementy budynku zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej bądź z naruszeniem warunków techniczno-budowlanych. Wobec braku dokumentacji dotyczącej powyższego obiektu nie można wykluczyć, że takich pozwoleń nie było. Brak tej dokumentacji nie może bowiem być odczytywany na niekorzyść strony, zwłaszcza w sytuacji, gdy organ nie dysponuje dowodami przeciwnymi. Sąd pierwszej instancji podzielił przy tym stanowisko organów, że postępowanie wyjaśniające prowadzone było w sposób prawidłowy, po wtóre zaś – zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, który uznać należy za kompletny i wystarczający nie pozwolił na sformułowanie tezy o niezgodności zrealizowanego budynku mieszkalnego, w tym jego elementów, z obowiązującymi w chwili jego realizacji przepisami prawa. Przebieg granic w dacie budowy budynku, która miała miejsce przed II wojną światową pozostaje nieznany i na chwilę obecną nie jest możliwe jego ustalenie, wobec braku w zasobach archiwów państwowych materiałów dowodowych, które by je ujawniły. Przeprowadzenie zaś dowodów zawnioskowanych przez skarżącą a opisanych w skardze, w żaden sposób nie wpłynęłoby - zdaniem tegoż sądu - na ocenę ustalonego stanu prawnego sprawy.

W ocenie sądu wojewódzkiego w realiach niniejszej sprawy brak jest zatem wystarczających podstaw do rozważania czy przepisy art. 277 i 278 rPb z 1928 mają zastosowanie, a w konsekwencji także przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 7 uPb. W przypadku bowiem jakichkolwiek wątpliwości nie pozwalających na jednoznaczne stwierdzenie, że inwestor dokonał samowoli budowlanej, wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego w oparciu o wskazane wyżej przepisy jest niedopuszczalne.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła A.M., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżając go w całości.

Wniesioną skargę kasacyjną oparto na następujących podstawach:

1. I. naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (wówczas: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, Ppsa), poprzez naruszenie:
2. a) art. 277 i 280 rPb z 1928 przez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy istniały podstawy do uznania, że sporne otwory okienne i ganki na działce [...] przy ul. [...] w [...] powstały bez wymaganego pozwolenia i naruszały warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki w czasie ich powstania uregulowane ww. przepisami, obowiązującymi w okresie od 1928 r. do 1961 r., tj. w okresie powstania budynku i otworów okiennych oraz ganków,
3. b) art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z ust. 7 uPb poprzez ich niezastosowanie i nie wydanie rozstrzygnięcia uchylającego decyzję PWINB w [...] oraz poprzedzającej ją decyzji PINB w [...];
4. II. naruszenia przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 Ppsa), poprzez naruszenie:
5. 1) art. 151 Ppsa poprzez jego nieuprawnione zastosowanie oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji jej poprzedzającej w sytuacji, gdy decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1, 80 i 105 § 1 K.p.a., jako że nie podjęto wszelkich dostępnych i możliwych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, naruszono zasadę swobodnej oceny dowodów poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, co doprowadziło do błędów w ustaleniach faktycznych i uznania, że postępowanie jest bezprzedmiotowe, co nie zostało zakwestionowane w rozstrzygnięciu WSA w Białymstoku, w tym min. poprzez:
6. a) uznanie na podstawie zeznań świadków, że budynek położony częściowo na działce nr ewid. [...] i częściowo na działce nr ewid. [...] przy ul. [...] w [...] powstał wraz z otworami okiennymi przed 1939 r. w sytuacji gdy wszyscy zeznający w sprawie świadkowie ze względu na daty urodzenia czy wiek nie mogli być obecni (zakładając że miało to miejsce w 1939 r. lub jeszcze przed tą datą) przy budowie tak budynku, jak i wstawieniu okien i nie mogą pamiętać tych zdarzeń,
7. b) ustalenie daty powstania ww. budynku z oknami na czas przed 1939 r., w sytuacji gdy ze zgromadzonych w sprawie dokumentów w postaci umowy dożywocia z dnia 30 grudnia 1998 r. zawartej w formie aktu notarialnego Rep. [...] wynika zgodnie z oświadczeniem M. K. (córki B. S.), iż budynek ten powstał w 1946 r., podobnie jak szopa i kurnik drewniany, zlokalizowane na działce nr [...] przy ul. [...] w [...],
8. c) uznanie, że nie można odtworzyć przebiegu granicy między działkami obecnie państwa O. i skarżącej oraz uznanie, że brak jest dowodów na to, że między działkami nr [...] i [...] przebiegała przed wojną granica działek, w sytuacji gdy w aktach zgromadzone zostały dowody przeczące tym tezom (protokół graniczny ze szkicem polowym Nr [...] z 1946 r., kopia zarysu podstawowego Nr 20 z 1947 r. załączona do pisma PINB w [...] z dnia 20 kwietnia 2017 r., umowa nabycia nieruchomości przez B. S. z dnia [...].5.1945 r., jak też wynikało to z dokumentacji przedłożonej do skargi skierowanej przez A. M. do WSA w Białymstoku, tj. uchwały Nr M/84/59 Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w [...] z dnia 8 maja 1959 r., kopii postanowienia Sądu Powiatowego w [...] z dnia [...] września 1958 r., sygn. [...], wraz z kopią zarysu podstawowego nr [...] z 1946 r. z widocznym budynkiem i powierzchnią działki skarżącej,
9. d) brak dokonania szczegółowej analizy dokumentacji wymienionej w pkt c) i nie poczynienie żadnych ustaleń w przedmiocie próby ustalenia istnienia i przebiegu granicy między działkami [...] i [...], w tym m. in. nie przeanalizowanie ujętych w tych dokumentach opisów wyznaczonych granic dla działek będących dzisiaj własnością skarżącej i państwa O., nie wzięcie pod uwagę danych osób wymienionych w ww. dokumentach jako właścicieli poszczególnych nieruchomości, a z których wynikało, że działka skarżącej i państwa O. nie mogła stanowić jednej nieruchomości i były to dwie oddzielne działki, gdzie granica przebiegała od początku między budynkami zlokalizowanymi na tych działkach,
10. e) uznanie, że brak dokumentacji dotyczącej obiektu na działce [...], w tym brak pozwolenia na budowę spornych otworów okiennych nie może rodzić negatywnych konsekwencji na niekorzyść strony postępowania – państwa O., a tym samym przyjęcie nieuprawnionego domniemania legalności wykonania okien w ścianie szczytowej budynku oraz ganków, nie wzięcie pod uwagę słusznego interesu skarżącej i pozbawienie jej prawa do wzniesienia budynku zgodnie z założeniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i warunkami technicznymi w sytuacji gdy istniały w sprawie dowody świadczące o przebiegu granic nieruchomości oraz wskazujące na ramy czasowe powstania otworów okiennych i ganków i nie przedstawiono żadnego dowodu świadczącego o uzyskaniu zgody na odstępstwo od warunku sytuowania ściany z otworami okiennymi w odległości nie mniejszej niż 4 m.

W związku z powyższym skarżąca kasacyjnie wnosi o:

1. 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi oraz orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 Ppsa, uchylenie zaskarżonej decyzji PWINB w [...] i poprzedzającej ją decyzji PINB w [...],
2. 2. zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego;

ewentualnie:

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku, zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego,

Skarżąca kasacyjnie wniosła ponadto o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że niezależnie od tego, czy okna powstały z chwilą wybudowania przedmiotowego budynku czy później, zastosowanie winny mieć tutaj te same przepisy prawa budowlanego, a mianowicie obowiązujące od 1928 r. do 1961 r. przepisy rPb z 1928. W ocenie skarżącej nie było zaś podstaw do uznania, że sporne okna powstały przed 1939 r. W aktach sprawy brak jakiegokolwiek dowodu, który miałby potwierdzać ten fakt. Nie została przedstawiona żadna dokumentacja budowlana z okresu powstania budynku, a zeznania świadków, w tym m. in. M. K. nie mogą potwierdzać tej okoliczności i w świetle jej oświadczenia z aktu notarialnego umowy dożywocia z 1998 r. nie mogą być uznane za wiarygodne.

W konkluzji skargi kasacyjnej raz jeszcze wskazywano, że w interesie wnoszącej ją strony leży rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na fakt, iż okna w przedmiotowym budynku uniemożliwiają zabudowę działki skarżącej.

Na rozprawę przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w przedmiotowej sprawie nikt się nie stawił.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 Ppsa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W myśl art. 174 Ppsa, skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie żadnej z wyliczonych w art. 183 § 2 Ppsa przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) przeszedł do rozpatrzenia jej zarzutów. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 Ppsa, obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, opubl. ONSAiwsa z 2010 r., nr 1, poz. 1).

W sytuacji przytoczenia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zasadniczo ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść – w granicach określonych w skardze kasacyjnej – do ocen o charakterze prawnomaterialnym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej (art. 193 zd. 2 Ppsa).

A. Opierając skargę kasacyjną na podstawie kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 2 Ppsa, skarżąca kasacyjnie wywodzi, że sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, a uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uchybienia sądu wojewódzkiego odniesiono do naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 Ppsa poprzez oddalenie skargi na decyzję PWINB w [...], wskutek braku dostrzeżenia, że organy nadzoru budowlanego nie podjęły wszelkich dostępnych i możliwych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz naruszono zasadę swobodnej oceny dowodów poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, a tym samym naruszyły art. 7, 77 § 1, 80 i art. 105 § 1 K.p.a. Zdaniem Sądu w tym składzie WSA w Białymstoku nie dopuścił się naruszenia powyższych przepisów.

W ocenie Sądu Naczelnego organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie w sposób wyczerpujący zgromadziły i rozpatrzyły dostępny materiał dowodowy w takim zakresie, jaki może mieć wpływ na rozstrzygnięcie. Nie przeprowadzenie dowodów wskazanych w skardze nie mogło skutkować przez sąd pierwszej instancji uchyleniem zaskarżonej decyzji, albowiem wnioski dowodowe zawarte w skardze, nie były zgłaszane w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, zatem nie można uwzględnić wniosku o przeprowadzenie tych dowodów, gdyż strona mogła z takich dowodów skorzystać przed wydaniem decyzji w pierwotnym postępowaniu.

Sąd administracyjny co do reguły nie prowadzi postępowania dowodowego na takich zasadach jak organ administracji publicznej, skoro to nie do tego sądu należy wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy administracyjnej. Natomiast wnioski dowodowe, które były składane w postępowaniu administracyjnym w obu instancjach zostały uwzględnione przez organy nadzoru budowlanego. Ponadto organy z urzędu zgromadziły cały dostępny materiał dowodowy i stwierdziły jednoznacznie, iż obecnie udowodnienie, że przedmiotowe okno i ganki powstały niezgodnie z prawem jest niemożliwe.

Nie ma też racji strona skarżąca, zarzucając organom obu instancji, że nie zwracały się do stosownych instytucji, czy innych podmiotów o ustalenie, czy istnieją dokumenty urzędowe dotyczące legalności przedmiotowej inwestycji. Należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie organy administracji takie kroki podjęły, przeprowadzając postępowanie wyjaśniające związane z poszukiwaniem dokumentów dotyczących budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego.

Nie ma również podstaw, aby twierdzić, że zeznania świadków, iż budynek położony częściowo na działce nr ewid. [...] i częściowo na działce nr ewid. [...] przy ul. [...] w [...] powstał wraz z otworami okiennymi przed 1939 r., są niewiarygodne, z uwagi na wiek tych świadków i to, że w związku z tym nie mogli oni pamiętać historii dotyczącej pozostawionego budynku. To, czy świadkowie nie byli bezpośrednimi świadkami, czy też byli małoletnimi bezpośrednimi świadkami w żadnym wypadku nie pozwala na odebranie ich zeznaniom przymiotu wiarygodności.

Zgodnie z art. 75 § 1 K.p.a. "jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny". W celu pełnej realizacji normy zawartej w art. 75 K.p.a. organ nadzoru budowlanego, w tym przypadku PINB w [...] dwukrotnie wystąpił do Wydziału Geodezji, Kartografii, Katastru i Nieruchomości Starostwa Powiatowego w [...] z prośbą o udzielenie informacji na temat zmian własnościowych i ewentualnych zmian granic działek położonych na terenie, którego dotyczy niniejsze postępowanie (dz. [...], [...],[...]), przesłuchał świadków wskazanych przez strony, dokonał pogłębionej analizy map i innych dokumentów złożonych przez strony do akt sprawy.

Z tak zgromadzonego materiału dowodowego bezspornie wynika, że budynek mieszkalny stanowiący obecnie własność A. i A. O. został wzniesiony (bez ganków) przed 1 września 1939 r. Co więcej, nie zaprzeczała tego również sama skarżąca, która w złożonej skardze do sądu wojewódzkiego podnosiła w niektórych fragmentach wniesionego pisma procesowego, że stan ustalony w 1946 r. potwierdzał, iż "budynek powstał przed wojną".

Dalej organy na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie ustaliły, że budynek ten jako nowy został zakupiony wraz z gruntem w dniu 1 maja 1945 r. dobrowolną umową sprzedaży od pierwotnego właściciela przez B. S. – dziadka A.O. W tej sytuacji trudno zatem przyjąć za wiarygodne oświadczenie M. K. z umowy dożywocia z dnia [...] grudnia 1998 r., jakoby budynek ten powstał w 1946 r.

Słusznie uznał sąd pierwszej instancji, że przebieg granic w dacie budowy budynku, która miała miejsce przed II wojną światową pozostaje nieznany i na chwilę obecną nie jest możliwe jego ustalenie, wobec braku w zasobach archiwów państwowych materiałów dowodowych, które by je ujawniły. Przeprowadzenie zaś dowodów zawnioskowanych przez skarżącą a opisanych w skardze, a następnie w skardze kasacyjnej, w żaden sposób nie wpłynęłoby zdaniem Sądu na ocenę ustalonego stanu prawnego sprawy. Przede wszystkim wnioskowana dokumentacja dotyczy okresu późniejszego niż budowa spornego obiektu i nie wskazuje przebiegu spornej granicy w czasie realizacji przedmiotowego obiektu, tj. przed 1 września 1939 r. Jak bowiem wynika z akt sprawy parametry działek nr [...], [...],[...] ulegały wielokrotnym zmianom od 1947 r., a wcześniej - po wojnie, granice nieruchomości często były ustalane polubownie (organ wskazał na kopię z księgi protokołów polubownego ustalenia granic nieruchomości położonych na obszarze administracyjnym osiedla (miasta) [...] z dnia 30 lipca 1946 r. do 7 sierpnia 1946 r. dotyczącego przedmiotowych działek i kopię oryginalnego szkicu polowego Nr [...] z 1946 r.).

Co więcej działki nr [...] i [...] (obecna działka [...] stanowiła część działki [...], a działka [...] część działki [...]) wykazane zostały jako jedna działka oznaczona w księdze protokołów nr [...], nie odnaleziono natomiast starszych dokumentów geodezyjnych niż te z 1946 r. Wskazana okoliczność nie wyklucza, że teren ten mógł stanowić jedną wspólną parcelę wielopokoleniowej i wielodzietnej rodziny żydowskiej, co wynika także z wyjaśnień stron oraz zeznań świadków. Powyższe ustalenia znajdują potwierdzenie w aktach sprawy i jako takie nie budzą wątpliwości Sądu Naczelnego.

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, wobec braku dokumentacji budowlanej dotyczącej przedmiotowego obiektu na działce nr [...] nie można wykluczyć, że takich pozwoleń nie było. Brak tej dokumentacji, zwłaszcza jednoznacznie świadczącej o legalności otworów okiennych oraz ganków, nie może bowiem być odczytywany na niekorzyść strony, zwłaszcza w sytuacji, gdy strona skarżąca ani organ nie dysponuje dowodami przeciwnymi.

Tym samym organy nadzoru budowlanego, które nie są także właściwe do prowadzenia ustaleń odnośnie granic geodezyjnych działek, ustaliły w dostateczny sposób, pozwalający na wydanie decyzji, stan faktyczny sprawy, nie dopuszczając się uchybienia przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i art. 105 § 1 K.p.a., a oddalając skargę WSA w Białymstoku nie uchybił przepisom art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 Ppsa.

B. Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty naruszenia prawa materialnego podniesionymi na podstawie art. 174 pkt 1 Ppsa, tj. art. 277 i 280 rPb z 1928 oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 uPb przez ich niezastosowanie.

Zgodnie z art. 277 ust. 1 w/w rozporządzenia, nowe budynki powinny być wnoszone z zachowaniem co najmniej niżej podanych odległości od granic sąsiadów: a) budynki nieogniotrwałe – 6 m, b) budynki ogniotrwałe, posiadające od strony granicy otwory prowadzące do pomieszczeń, przeznaczonych na pobyt ludzi - 4m, c) budynki ogniotrwałe nie posiadające od strony granicy otworów wspomnianych w pkt b – 3 m, jeżeli jednak jest prawnie zapewnione niezabudowanie przyległej działki do odległości wymaganych dla poszczególnych rodzajów budynków w myśl art. 279 i 280, przepis art. 277 ust. 1 w/w rozporządzenia nie znajdzie zastosowania. Stosownie zaś do art. 280 rPb z 1928, budynki ogniotrwałe powinny być wznoszone w odległości co najmniej 3 m od innych budynków ogniotrwałych, z wyjątkiem wypadków, przewidzianych w artykule 278.

Co już w sprawie bezspornie ustalono, budynek mieszkalny stanowiący własność A. i A. O. został wzniesiony przed 1 września 1939 r. Wyjaśnienia stron i świadków doprowadziły organy orzekające w sprawie do ustalenia, że będące przedmiotem postępowania ganki zostały wzniesione za pozwoleniem urzędu na przełomie lat 50-tych i 60-tych ubiegłego stulecia przez lokatorów zajmujących pomieszczenia w ww. budynkach mieszkalnych. Jak słusznie to wskazał sąd wojewódzki potwierdza to inwentaryzacja i kopia mapy podziału osiedla "[...]" stanowiącej załącznik nr 2 do decyzji o nr [...] z dnia [...] kwietnia 1968 r. kończącej podział nieruchomości położonych m.in. przy ul. [...]. Wówczas też uregulowana została zachodnia granica działki nr [...] o obecnym przebiegu. Na tej podstawie przyjęto, że w obu przypadkach, tj. zarówno w trakcie budowy spornego budynku, jak i powstawania ganków obowiązywały przepisy rPb z 1928, które w art. 277 i art. 280 określały m. in. odległości budynków od granic sąsiadów, a które utraciło moc z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. z dnia 13 lutego 1961 r.).

Trafnie ponadto WSA w Białymstoku zauważył, iż organy nie znalazły natomiast żadnych dowodów na okoliczność, że w momencie budowy, tj. w 1939 r. pomiędzy omawianymi budynkami mieszkalnymi przebiegała granica działek. Obecny zaś kształt, wymiary, powierzchnia, przebieg granic i numer ewidencyjny działki [...] nie odzwierciedla stanu sprzed wybuchu II wojny światowej, czyli w okresie budowy domu przez pierwotnych właścicieli. Nie można więc wykluczyć, że teren ten mógł stanowić jedną wspólną parcelę, co wynika także z wyjaśnień stron oraz zeznań świadków.

Co jest istotne nie zachowały dokumenty archiwalne sprzed II wojny światowej dotyczące realizacji obiektów budowlanych na terenie miasta [...], a biorący udział w postępowaniu obecni właściciele budynków również nie dysponują dokumentacją związaną z realizacją spornych elementów budynku. Jak słusznie uznał sąd pierwszej instancji, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można zatem stwierdzić w sposób stanowczy, że sporne elementy budynku zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej bądź z naruszeniem warunków techniczno-budowlanych. Jak trafnie zauważono znaczy upływ czasu, jaki upłynął od daty wybudowania budynku - 78 lat oraz wykonania ganków – 57 lat, w sposób oczywisty utrudnia badanie legalności i powoduje wątpliwości wobec faktu, że dokumentacja budowlana i geodezyjna nie była tak długo przechowywana w organach administracji publicznej. Jednakże wobec braku dokumentacji dotyczącej powyższego obiektu nie można wykluczyć, że będące przedmiotem niniejszego postępowania okna, jak i ganki wykonane zostały legalnie.

Niedysponowanie niezbędną dokumentacją nie może - jak zdaje się chcieć tego skarżąca - przesądzać o istnieniu samowoli budowlanej przedmiotowych elementów obiektu. Ponadto, jak wynika z pogłębionej analizy dokonanej przez organ I instancji, prawdopodobne jest, że przedmiotowe elementy obiektu wykonane zostały zgodnie z prawem. Skoro bowiem nie można tego jednoznacznie ustalić, należy domniemywać, że powstały legalnie, zgodnie z prawem obowiązującym w dacie ich budowy. Ta konstatacja zawarta w zaskarżonym wyroku jest słuszna i Sąd Naczelny ją podziela.

Warunkiem dopuszczalności prowadzenia postępowania legalizacyjnego i wydania w jego ramach zakazów lub nakazów (w tym rozbiórki), jest uprzednie stwierdzenie dopuszczenia się przez inwestora samowoli budowlanej. Z uwagi zatem na mocno restrykcyjny charakter przepisów uPb (które w ostateczności przewidują nawet wydanie nakazu rozbiórki obiektu), jakakolwiek nie dająca się usunąć wątpliwość co do faktu naruszenia przepisów uPb lub przepisów techniczno-budowlanych uniemożliwia organowi nadzoru budowlanego wydanie decyzji nakazującej doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem.

Ponadto, jak wynika z akt sprawy legalność wybudowania domu z oknami w ścianie szczytowej zachodniej i legalność wybudowania ganków nie była nigdy wcześniej przez nikogo kwestionowana. Sprawa legalności wybudowania ganków, a w szczególności legalności istnienia okien w ścianie szczytowej budynku p. O. stała się sporna dopiero w momencie, gdy p. M. nie uzyskali ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalno-usługowego w lokalizacji bezpośrednio po trzech granicach własnej działki.

Konkludując, stwierdzić należy, że nie zaleziono dowodów na samowolną budowę na przełomie lat 50-tych i 60-tych ubiegłego wieku ganków przy budynku mieszkalnym oraz samowolne wykonanie w 1939 r. pierwotnie trzech okien w ścianie szczytowej tego budynku od strony działki będącej obecnie współwłasnością R. Ś. i A.M. Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie nie wynika, żeby w dacie budowy domu p. O. pomiędzy przedmiotowym budynkiem a domem obecnie p. M. przebiegała granica nieruchomości.

Brak było zatem wystarczających podstaw do rozważania czy przepisy art. 277 i 280 rPb z 1928, a w konsekwencji także przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 7 uPb mają zastosowanie. Zarzut zastosowania wskazywanych w skardze kasacyjnej przepisów uPb pozostaje zresztą w sprzeczności z innymi stwierdzeniami strony skarżącej kasacyjnie. Gdyby przyjąć, tak jak wywodzi się w skardze kasacyjnej, że okna w przedmiotowym budynku i ganki zostały zrealizowane w warunkach samowoli budowlanej, a fakt zrealizowania tych robót przed wejściem w życie uPb nie budzi wątpliwości stron, przeto z mocy art. 103 ust. 2 uPb do tych robót nie miałby zastosowania art. 48 uPb, a miałyby zastosowanie przepisy dotychczasowe. Zarazem nie można byłoby stosować konstrukcji zawartych w art. 51 uPb, skoro zawarte w nim normy nie odnoszą się do przypadków zrealizowania robót budowlanych w warunkach samowoli.

Jak już zostało wskazane powyżej, właściwy organ nadzoru budowlanego prowadzi postępowanie w przypadku, gdy obiekt budowlany lub jego część wykonana została niezgodnie z prawem. W niniejszej sprawie udowodnienie powyższej okoliczności nie było możliwe, zatem wszczęte postępowania administracyjne należało umorzyć jako bezprzedmiotowe, co też słusznie uczynił organ nadzoru budowlanego, a sąd pierwszej instancji tego nie zakwestionował.

C. Z tych wszystkich powodów uznać należało, że skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach, dlatego podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 Ppsa.