Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 17 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 1851/10

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 1856/09, oddalił skargę G. GmbH na decyzję Ministra Gospodarki z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

Przedsiębiorstwo G. GmbH [...] NIEMCY – (dalej zwane G., Przedsiębiorstwo, skarżący, skarżąca Spółka), działając przez pełnomocnika, w dniu [...] marca 2009 r. złożyło do Wojewody Z. wniosek o wydanie pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Wojewoda Z., działając na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) – dalej Kpa, w dniu [...] kwietnia 2009 r. wydał decyzję nr [...], którą umorzył postępowanie w przedmiocie złożonego wniosku.

W uzasadnieniu organ podał m. in., że G. "jest osobą zagraniczną w rozumieniu art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), tj. osobą prawną posiadającą siedzibę za granicą". Ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.), wykluczyła możliwość jej stosowania do takich podmiotów. Oznacza to, że brak jest podstawy materialno – prawnej do merytorycznego rozpatrzenia i załatwienia wniosku z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Minister Gospodarki, po rozpatrzeniu odwołania, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 § 1 Kpa uchylił w całości wyżej wskazaną decyzję i odmówił Przedsiębiorstwu udzielenia pozwolenia w przedmiocie złożonego wniosku.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji podał, że G. we wniosku nie sprecyzowało, że nabyte materiały wybuchowe będzie używać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W odwołaniu podało jednak, że usługi związane z wykorzystaniem materiałów wybuchowych zamierza wykonywać także na tym terytorium.

Minister Gospodarki wskazał, że ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego w art. 2 ust. 1 i 2 stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do przedsiębiorców i jednostek naukowych, z wyłączeniem jednostek naukowych będących jednostkami organizacyjnymi Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej albo Policji. Przepisy ustawy stosuje się także do osób zagranicznych i przedsiębiorców zagranicznych z zakresie przemieszczania materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Nie ulega zatem wątpliwości, że pozwolenia mogą być wydawane podmiotom wymienionym w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, a w szczególności przedsiębiorcom.

Zatem obywatele polscy pragnący uzyskać przedmiotowe pozwolenie muszą legitymować się statusem określonym w tej ustawie, tj. statusem przedsiębiorcy lub jednostki naukowej. Podmiotom nie posiadającym takiego statusu, pozwolenie nie może być wydane. Oznacza to, że ani obywatel polski, ani osoba zagraniczna, nie spełniający warunku bycia przedsiębiorcą lub jednostką naukową w rozumieniu obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie mogą uzyskać wspomnianego pozwolenia. Dopiero po uzyskaniu statusu przedsiębiorcy, np. poprzez zarejestrowanie na terytorium RP oddziału, podmiot taki jest uprawniony do ubiegania się o wydanie przedmiotowego pozwolenia. Jeśli spełni pozostałe warunki określone w powołanej ustawie, to pozwolenie zostanie mu wydane.

Organ odwoławczy wskazał, że z art. 3 pkt 13 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wynika, że ilekroć mowa w niej o przedsiębiorcy, należy przez to rozumieć przedsiębiorcę, o którym mowa w art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten stanowi, że przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Z art. 13 ust. 1 powyżej określonej ustawy wynika, że osoby zagraniczne z państw członkowskich Unii Europejskiej, mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy. Przy czym przez osobę zagraniczną należy rozumieć – zgodnie z art. 5 pkt 2 lit. b) tej ustawy także osobę prawną mającą siedzibę za granicą, a przedsiębiorcę zagranicznego – osobę zagraniczną wykonującą działalność gospodarczą za granicą (art. 5 pkt 3 wspomnianej ustawy). Przepis ten pozwala więc na korzystanie ze swobody przedsiębiorczości – zgodnie z art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

W ocenie organu w polskim prawie nie ma ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej i nie ogranicza ono osobom zagranicznym możliwości tworzenia agencji, oddziałów lub filii, ani też nie ma w nim innych warunków niż te, które spełnić muszą obywatele polscy.

Minister Gospodarki stwierdził, że po dokonaniu czynności rejestracyjnych związanych z tworzeniem oddziału, przedsiębiorca zagraniczny staje się przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a co za tym idzie spełnia wymóg określony w art. 2 ust. 1 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Odmowa udzielenia przedmiotowego pozwolenia nie prowadzi także do naruszenia art. 49 Traktatu. Powyżej określona ustawa nie ustanawia bowiem innych warunków dla obywateli polskich i w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich Unii Europejskiej. Zarówno jedni jak i drudzy, aby uzyskać pozwolenie muszą świadczyć usługi jako przedsiębiorca. Natomiast status przedsiębiorcy uzyskuje się poprzez dokonanie czynności rejestracyjnych określonych dla rodzaju przedsiębiorcy.

Organ odwoławczy wskazał również, że cechą działalności gospodarczej objętej pozwoleniem na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego jest jej wykonywanie w sposób zorganizowany i ciągły oraz we własnym imieniu przedsiębiorcy. Zatem działalność objęta tym pozwoleniem musi spełniać powyższe warunki, a nie może być działalnością jednostkową. Zezwolenie niniejsze wydaje się bowiem bezterminowo celem umożliwienia przedsiębiorcy prowadzenia działalności o charakterze zorganizowanym w procesie ciągłym.

Z powyższego wynika, że wbrew twierdzeniu Przedsiębiorstwa, nie dochodzi do naruszenia art. 50 w zw. z art. 49 Traktatu, gdyż przedsiębiorca zagraniczny jest traktowany w taki sam sposób, jak przedsiębiorca polski.

Odmowa wydania pozwolenia osobie przedsiębiorcy następuje ze względu na brak takiego statusu, a nie jak przyjął organ pierwszej instancji ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne lub zdrowie publiczne, gdyż te kryteria odnoszą się wyłącznie do przedsiębiorcy. Z tych względów decyzja ta jest wadliwa.

Ponadto w ocenie organu odwoławczego pozwolenie nie mogło być wydane z uwagi na fakt, że nie zostały spełnione warunki określone w art. 19 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Przepis ten precyzyjnie wskazuje, jakie wymagania muszą spełniać osoby zatrudnione przez przedsiębiorcę. Zawarcie umowy cywilnoprawnej z przedsiębiorcą posiadającym pozwolenie na nabywanie i używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego nie spełnia wymogów określonych w tym przepisie.

Jednocześnie Minister stwierdził, że organ pierwszej instancji niezasadnie wydał decyzję na podstawie art. 105 § 1 Kpa, ponieważ sprawę powinien rozpatrzyć merytorycznie, tj. przy zastosowaniu przepisów ustawy o materiałach wybuchowych i ustawy o swobodzie gospodarczej.

Decyzja Ministra Gospodarki stała się przedmiotem skargi wniesionej przez G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skarżące Przedsiębiorstwo zarzuciło w skardze, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa poprzez:

1. 1) błędną wykładnię art. 49 Traktatu, polegającą na jego niezastosowaniu, a tym samym błędnym przyjęciu, że zaskarżona decyzja oraz decyzja organu pierwszej instancji nie naruszają tego przepisu,
2. 2) błędną wykładnię art. 12 Traktatu, polegającą na jego niezastosowaniu,
3. 3) błędną wykładnię art. 2 ust. 1 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, poprzez nietrafne przyjęcie, że w pozostałym zakresie ustawa nie ma zastosowania do przedsiębiorstw zagranicznych,
4. 4) błędną wykładnię art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 93/15/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu i kontroli materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego przez jego niezastosowanie,
5. 5) błędną wykładnię art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, poprzez nietrafne przyjęcie, że podpisanie umowy cywilnoprawnej przez stronę z przedsiębiorcą posiadającym pozwolenie na nabywanie i używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego nie spełnia wymogu zatrudniania osób spełniających warunki art. 19 powyżej określonej ustawy.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżące Przedsiębiorstwo wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Minister Gospodarki w odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odniósł się do zarzutów podniesionych w skardze odmawiając im trafności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga nie mogła zostać uwzględniona, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem obowiązującym w dniu jej wydania.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy zasadnie uznał, że błędne jest przyjęcie przez organ pierwszej instancji, iż brak jest podstawy materialnoprawnej do merytorycznego rozpatrzenia i załatwienia sprawy z wniosku skarżącego Przedsiębiorstwa, co powoduje jego bezprzedmiotowość.

Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że wniosek skarżącego Przedsiębiorstwa o udzielenie pozwolenia, powinien być procedowany na podstawie ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.), jak również ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807- dalej zwana także u.s.d.g.).

Ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego w art. 1 pkt 1 stanowi, że określa zasady wydawania oraz cofania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 i 2 przepisy ustawy stosuje się do przedsiębiorców i jednostek naukowych, z wyłączeniem jednostek naukowych będących jednostkami organizacyjnymi Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej albo Policji. Przepisy ustawy stosuje się także do osób zagranicznych i przedsiębiorców zagranicznych w zakresie przemieszczania materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Ustawodawca w art. 3 powołanej ustawy zawarł "słowniczek terminów", wyjaśniając rozumienie terminów w niej zawartych. W pkt 13 i 14 wyjaśniono znaczenie pojęcia przedsiębiorcy i przedsiębiorcy zagranicznego. I tak przez przedsiębiorcę, należy rozumieć przedsiębiorcę, o którym mowa w art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, natomiast przez przedsiębiorcę zagranicznego, należy rozumieć przedsiębiorcę, o którym mowa w art. 5 pkt 3 tej ustawy.

Sąd zgodził się z organem, że aby ubiegać się i otrzymać pozwolenie, podmiot wnioskujący musi posiadać status, o którym mowa w art. 2 ust. 1 lub 2 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy skarżące Przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym podmiotem wymienionym w powyżej określonym przepisie, pomimo że nie utworzyło i nie zarejestrowało oddziału na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zdaniem Sądu, Minister Gospodarki, zasadnie uznał, że skarżące Przedsiębiorstwo na dzień złożenia wniosku o wydanie pozwolenia nie było przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 4 u.s.d.g.. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorcę uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 5 pkt 2 powołanej ustawy, osoba zagraniczna, to:

1. a) osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego,
2. b) osoba prawna z siedzibą za granicą,
3. c) jednostka organizacyjna niebędącą osobą prawną posiadającą zdolność prawną, z siedzibą za granicą.

Natomiast pkt 3 tego przepisu stanowi, iż przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonująca działalność gospodarczą za granicą.

Z akt sprawy wynika, że skarżące Przedsiębiorstwo, na dzień złożenia wniosku o wydanie przedmiotowego zezwolenia posiadało status osoby zagranicznej i przedsiębiorstwa zagranicznego.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.s.d.g., przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do ewidencji działalności gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Art. 88 tej ustawy stanowi natomiast, że przedsiębiorca zagraniczny może rozpocząć działalność w ramach oddziału po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców. Zasady wpisu do rejestru przedsiębiorstw określają przepisy odrębnej ustawy.

Sąd podkreślił, że z powyżej przytoczonych przepisów wynika, że na przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zagranicznym), ciąży jedynie obowiązek dokonania określonej czynności w zakresie w nim określonym. Po jej dokonaniu, staje się przedsiębiorcą i może wystąpić o udzielenie przedmiotowego zezwolenia i, o ile spełniać będzie pozostałe warunki określone w przepisach ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, to pozwolenie zostanie przez organ wydane.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd pierwszej instancji uznał je za niezasadne i w pełni podzielił argumentację Ministra Gospodarki, że wydając zaskarżoną decyzję nie naruszył on Traktatu, ani wskazanej w skardze dyrektywy.

Sąd wskazał, że nie ma racji strona skarżąca twierdząc, że w rozpoznawanej sprawie naruszono art. 12 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Zakazuje on bowiem wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a przepisy ustawy o materiałach wybuchowych i amunicji nie wprowadzają szczególnych restrykcji dla podjęcia działalności w zakresie regulowanych przez nią usług, dla przedsiębiorców niemieckich i nie stanowią dla nich dodatkowych kryteriów, które musieliby oni spełnić, a które nie dotyczyłyby obywateli polskich.

Niezasadnie również zarzucono naruszenie art. 49 Traktatu. Sąd podkreślił, że przepis ten ma za zadanie przeciwdziałać ograniczaniu w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz wspólnoty, natomiast istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii spełniania przez wnioskujące Przedsiębiorstwo kryteriów do otrzymania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Dodatkowo Sąd stwierdził, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Dyrektywy Rady 93/15/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu i kontroli materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, że reguluje ona zasady wprowadzania, wymogi techniczne, zasady bezpieczeństwa jakim muszą odpowiadać przemieszczane na terytorium wspólnotowym materiały wybuchowe. Art. 2 powoływanej dyrektywy wprowadza zakaz dla Państw Wspólnoty ograniczania lub utrudniania wprowadzania do obrotu materiałów wybuchowych objętych zakresem dyrektywy, spełniających zawarte w niej wymogi techniczne i co do oznakowania.

Nie można z tego wywodzić, że przepis ten stoi na przeszkodzie w stosowaniu przez organ art. 11 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, tym bardziej, że art. 9 ust. 3 cyt. dyrektywy stanowi, że odbiorca musi uzyskać zgodę na przemieszczanie materiałów wybuchowych od właściwego organu w miejscu przeznaczenia. Właściwy organ sprawdza natomiast, czy odbiorca jest zgodnie z prawem upoważniony do nabywania materiałów wybuchowych oraz czy posiada on niezbędne licencje i zezwolenia.

Reasumując, w ocenie Sądu pierwszej instancji, ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego stanowi pełną implementację w/w dyrektywy i nie narusza zasady równego traktowania podmiotów gospodarczych.

Za chybiony Sąd uznał zarzut naruszenia przez organ art. 11 ust. 2 pkt 3 powołanej ustawy, bowiem zarzut ten mógłby mieć znaczenie w rozpoznawanej sprawie, w przypadku spełnienia przez skarżące Przedsiębiorstwo podstawowego warunku, jakim jest uzyskanie statusu podmiotu uprawnionego do ubiegania się o wydanie przedmiotowego zezwolenia. Jednakże w ocenie Sądu i w tym zakresie należy przyznać rację organowi, gdyż ze względu na specyfikę prowadzonej działalności gospodarczej, tj. dostęp do materiałów wybuchowych, trudno sobie wyobrazić sytuację, aby zatrudnienie przez podmiot gospodarczy pracowników nie miało charakteru umowy o pracę. Przyjęcie w tym zakresie innego rozwiązania np. umowy cywilnoprawnej, powodowałoby trudne do przewidzenia konsekwencje.

Z uwagi na powyższe, nie mając podstaw do uwzględnienia skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył G. GmbH, zaskarżając wyrok w całości, zarzucając:

1. 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
2. - art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) poprzez jego błędną wykładnię, a tym samym błędne przyjęcie, że decyzja Ministra Gospodarki nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. i poprzedzająca ją decyzja Wojewody Z. z dnia [...] kwietnia 2009r. nie naruszają w/w przepisu - tzn. przyjęcie, że w myśl tego przepisu możliwym jest uzależnienie udzielenia przedsiębiorcy pochodzącemu z jednego z krajów członkowskich Unii Europejskiej pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego od założenia przez niego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddziału,
3. - art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (12 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wymaganie od skarżącego założenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddziału, jeśli chce on uzyskać pozwolenie na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, nie stanowi przejawu dyskryminacji ze względu na pochodzenie narodowościowe,
4. - art. 16 ust. 1 oraz ust. 2 a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r., dotyczącej usług na rynku wewnętrznym poprzez jego niezastosowanie, skutkujące jawnie sprzeczną z przepisami dyrektywy wykładnią prawa krajowego poprzez przyjęcie, że w myśl tego przepisu możliwym jest uzależnienie udzielenia przedsiębiorcy pochodzącemu z jednego z krajów członkowskich Unii Europejskiej pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego od założenia przez niego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddziału,
5. - art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 93/15/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu i kontroli materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego poprzez jego błędną wykładnię polegająca na jego niezastosowaniu,
6. - art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego poprzez nietrafne przyjęcie, że G. GmbH nie ma statusu przedsiębiorcy i wobec tego przepisów tejże ustawy nie można do niej zastosować, co z kolei uzasadnia odmowę udzielenia jej pozwolenia na nabywanie, przechowywanie i lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego,
7. - art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności i gospodarczej w związku z art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego poprzez przyjęcie, że G. GmbH nie jest przedsiębiorcą w myśl przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, co uzasadnia z kolei odmowę udzielenia jej pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego,
8. - art. 13 ust. 1a ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności i gospodarczej poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że aby uzyskać status przedsiębiorcy w myśl tej ustawy - spółka prawa handlowego według prawa niemieckiego, a więc pochodząca z państwa członkowskiego Unii Europejskiej założyć musi oddział w Polsce i uzyskać odpowiedni wpis rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Przedsiębiorców,
9. - art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten ma zastosowanie do przedsiębiorców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej i tym samym podmioty te, aby zostać przedsiębiorcami w myśl tej ustawy, muszą złożyć wniosek o wpis do stosownej ewidencji działalności gospodarczej, czy do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Przedsiębiorców, ewentualnie założyć w Polsce oddział, gdzie tymczasem w myśl art. 13 ust. 1a nie muszą dokonywać żadnej z opisanych czynności,
10. - art. 16 ust. 2 punkt d) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 roku dotyczącej usług na rynku wewnętrznym poprzez jego niezastosowanie, a tym samym naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego poprzez jego błędną wykładnię i nietrafne przyjęcie, że podpisanie umowy cywilnoprawnej przez stronę z przedsiębiorcą posiadającym pozwolenie na nabywanie i używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego nie wypełnia wymogu zatrudniania osób spełniających warunki art. 19 w/w ustawy,
11. 2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:
12. - art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak ustosunkowania się do wszystkich zarzutów wskazanych w treści skargi na decyzję organu administracyjnego, w szczególności w zakresie posiadania przez skarżącego statusu przedsiębiorcy oraz naruszenia norm prawa wspólnotowego,
13. - art. 151 p.p.s.a., polegające na jego zastosowaniu, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, bowiem z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarga G. GmbH powinna zostać w całości uwzględniona.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że zgodnie z art. 56 TUE (49 TWE) spółki lub firmy zamierzające świadczyć w innym państwie członkowskim usługi o charakterze komercyjnym powinny być założone zgodnie z ustawodawstwem jednego z państw członkowskich oraz muszą posiadać na terenie któregoś z tych państw swoją siedzibą statutową, siedzibę zarządu lub główne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. Transgraniczne usługi mogą świadczyć w ten sposób, że będą wysyłać do innych państw członkowskich swoich upoważnionych pracowników lub przedstawicieli, aby ci realizowali określone świadczenia usługowe. Jeżeli by natomiast w procesie wykonywania w/w świadczeń uczestniczył zlokalizowany w innym państwie oddział lub filia takiej spółki lub firmy, to dopiero wówczas mielibyśmy do czynienia nie ze świadczeniem usług, lecz prowadzeniem wtórnej działalności gospodarczej.

Skarżący wskazał, że odmowa udzielenia przez organ administracji pozwolenia tylko dlatego, że podmiot ten pochodzi z Niemiec i nie posiada na terytorium Polski oddziału (bądź też w innej formie prawnej nie podjął działalności gospodarczej), a tym samym nie może on przez to świadczyć na terenie RP usług w zakresie swojego przedsiębiorstwa stanowi naruszenie w/w przepisu. Podkreślił, że jest przedsiębiorcą niemieckim i prowadzi stałą działalność gospodarczą w Niemczech. Zainteresowany jest w chwili obecnej okazjonalnym świadczeniem usług tego samego rodzaju na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

W związku z tym, że usługi te mają mieć charakter okazjonalny nie posiada on miejsca prowadzenia działalności w Polsce (oddziału, filii, przedstawicielstwa) i nie zamierza go w tej chwili zakładać, co więcej na dzień dzisiejszy nie zna również potencjalnych odbiorców swoich usług, trudno w tej sytuacji domniemywać zamiar stałego charakteru działalności gospodarczej strony na terenie Rzeczypospolitej. Prowadząc w określonym państwie członkowskim, innym niż państwo pochodzenia trwałą i stałą działalność dany podmiot tworzy sobie w tym państwie trwały ośrodek swojej życiowej aktywności, tymczasem skarżący takiego zamiaru nie ma.

W ocenie skarżącego w sprawie doszło do błędnej wykładni przez organ dwóch różnych pojęć, tj. prowadzenia działalności gospodarczej i świadczenia usług, co w konsekwencji ma odzwierciedlenie w dwóch różnych zasadach prawa wspólnotowego: zasadzie swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz zasady świadczenia usług. Stałość działalności gospodarczej jest zasadniczym elementem pozwalającym odróżnić tego rodzaju aktywność od świadczenia usług. Znalezienie takiego kryterium jest o tyle istotne, albowiem państwa członkowskie nie mogą w jednakowy sposób kształtować sytuacji prawnej przynależnych wspólnotowo podmiotów prowadzących na ich obszarze działalność gospodarczą oraz świadczących tam usługi. Obie te kategorie muszą być traktowane w sposób odmienny. Objęcie usług traktatową swobodą sprawia, że każdy przynależny wspólnotowo podmiot jest uprawniony do dokonywania w jej ramach całego szeregu konkretnych działań bez konieczności zakładania oddziału lub filii przedsiębiorstwa w innym państwie Unii Europejskiej.

Tymczasem Sąd pierwszej instancji, w ślad za organem administracji, stoi na stanowisku, że jedynie założenie oddziału w Polsce przez stronę implikuje możliwość ubiegania się o wydanie pozwolenia, co zdaniem skarżącego jest stanowiskiem błędnym. Zaakceptowanie powyższego stanowiska oznaczałoby, że przykładowo jednorazowe okazjonalne świadczenie usługi transgranicznej na przestrzeni 1-2 lat byłoby w tym przypadku niemożliwe bez założenia przez przedsiębiorcę oddziału w Polsce.

W ocenie skarżącego taka interpretacja przepisów ustawy o materiałach wybuchowych, że każdy podmiot — przedsiębiorca pochodzący z jednego z krajów UE (lecz nie Polski) do uzyskania pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego musi założyć na terytorium Polski oddział powodowałoby w gruncie rzeczy absurdalną sytuację, bowiem:

1. - podmioty z Polski nie muszą zakładać jakiegokolwiek oddziału, aby takie pozwolenie uzyskać, co wiąże się z dyskryminacją z uwagi na pochodzenie,
2. - nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, czy faktycznego, dla interpretacji wywiedzionych przez Sąd pierwszej instancji, aby żądać dla przedsiębiorcy pochodzącego z innego Kraju UE założenia oddziału w Polsce.

Koncepcja Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wg której strona zobligowana jest do założenia oddziału w Polsce, aby móc świadczyć usługi stanowi naruszenie art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 12 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Jedną z fundamentalnych zasad prawa wspólnotowego jest zasada niedyskryminacji, która zakazuje państwom członkowskim stosowania wszelkich form dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Zmuszanie przedsiębiorcy zagranicznego do założenia oddziału, aby mógł on świadczyć usługę transgraniczną odpowiadającą usłudze jaką świadczy w swoim państwie pochodzenia stanowi warunek, którego spełnienia nie wymaga się od podmiotów polskich.

Uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że skarżący w celu uzyskania wnioskowanego pozwolenia i świadczenia przedmiotowych usług zobligowany jest do założenia oddziału w Polsce, stoi w jawnej sprzeczności z przepisami art. 16 ust. 1 oraz ust. 2 a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. Skarżący podniósł, że termin do transpozycji dyrektywy (28 grudnia 2009 r.) w dniu orzekania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny upłynął, a tym samym wiązała ona w dniu orzekania Rzeczpospolitą Polską, Sąd ten powinien był zatem uwzględnić treść i cel dyrektywy przy wykładni przepisów krajowych z urzędu. Jeżeli w uznaniu sądu polski ustawodawca mimo upływu terminu do transpozycji przepisów dyrektywy do prawa krajowego nie uczynił tego w sposób właściwy, sąd winien był zastosować przepisy dyrektywy bezpośrednio (por. orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach 41/74 - van Duyn. /. Home Office, wyrok z dnia 4.12.1974; 148/78 - Ratti, wyrok z dnia 5.4.1979; 8/81 -Becker, wyrok z dnia 19.1.1982).

Wojewódzki Sąd Administracyjny wbrew zasadzie iura novit curia przepisów dyrektywy w ogóle nie przywołał, czego skutkiem jest stojąca w jawnej sprzeczności z jej zapisami interpretacja prawa krajowego.

Skarżący wskazał, że stosownie do art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 93/15/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu i kontroli materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego Państwa Członkowskie nie mogą zakazywać, ograniczać lub utrudniać wprowadzania do obrotu materiałów wybuchowych objętych zakresem stosowania Dyrektywy i spełniających jej wymagania.

Wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji polskiemu ustawodawcy nie udało się przeprowadzić pełnej harmonizacji prawa wewnętrznego z postanowieniami Traktatów Wspólnotowych i dyrektywy Rady 93/15/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu i kontroli materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego poprzez takie zredagowanie przepisów ustawy, aby równo traktować podmioty rodzime i podmioty z innych krajów członkowskich.

Powołany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przepis art. 2 ust 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, jako przepis niższej rangi niż dyrektywa Rady 93/15/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu i kontroli materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego nie może wyłączać stosowania art. 2 ust 1 Dyrektywy. Oznacza to, że organ pierwszej instancji winien zastosować prowspólnotową wykładnię przepisów prawa krajowego dochodząc do wniosku, że ustawodawca nie dokonał pełnej implementacji Dyrektywy i odmówić zastosowania sprzecznego z nią przepisu prawa krajowego.

Ponadto skarżący wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sposób zupełnie błędny i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych dokonał interpretacji postanowień przepisów art. 2 ust. 1 i 2 ustawy o materiałach wybuchowych, art. 4 ust. 1 u.s.d.g. w związku z treścią art. 3 pkt 13 ustawy o materiałach wybuchowych. Sąd dokonał nieuzasadnionego podziału przedsiębiorców na dwie grupy, tj. przedsiębiorców krajowych (mający siedzibę, bądź oddział na terytorium RP) oraz na przedsiębiorców zagranicznych (mający siedzibę poza terytorium RP, niemających założonego oddziału w Polsce). Tymczasem przepisy art. 4 ust. 1 u.s.d.g., do którego odwołuje się art. 3 pkt 13 ustawy o materiałach wybuchowych nie różnicują przedsiębiorców w przedstawiony przez Sąd pierwszej instancji sposób. Jeśli zaś nie różnicują, to wprowadzone przez ten Sąd podziały tych dwu grup podmiotów i odmowa przedsiębiorcom pochodzącym z innego kraju członkowskiego Unii Europejskiej wydania przedmiotowego pozwolenia, w sytuacji braku posiadania w Polsce oddziału, pozbawiona jest jakichkolwiek podstaw prawnych.

Skarżący podniósł, że przepis art. 4 u.s.d.g. w żaden sposób nie dzieli przedsiębiorców na krajowych oraz zagranicznych. Zgodnie z literalną wykładnią tego przepisu pojęcie to obejmuje obie grupy przedsiębiorców — krajowych, a także zagranicznych. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku doktryny. Zgodnie ze zdaniem Konrada Kohutka [w:] M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster. Komentarz do art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.Komentarz, LEX/el. 2005: "Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 u.s.d.g. może być osoba fizyczna zarówno posiadająca obywatelstwo polskie (i/lub miejsce zamieszkania na terytorium Polski), jak i osoba zagraniczna (w rozumieniu art. 5 pkt 2 u.s.d.g.). Osobą zagraniczną jest osoba mającą miejsce zamieszkania za granicą, która nie posiada obywatelstwa polskiego. Z punktu widzenia komentowanej definicji przynależność państwowa oraz miejsce stałego zamieszkania osoby fizycznej nie mają znaczenia. Kwestie te mogą być natomiast istotne przy określaniu warunków podejmowania działalności gospodarczej przez osobę fizyczną "krajową" lub zagraniczną. Zagadnienie to reguluje art. 13 u.s.d.g.

Osobą prawną jest Skarb Państwa oraz jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają zdolność prawną (art. 33 k.c.). W praktyce osobami prawnymi, które najczęściej mają status przedsiębiorcy, są zazwyczaj spółki kapitałowe (względnie spółdzielnie). Podobnie jak w przypadku osoby fizycznej, także "pochodzenie" osoby prawnej (czyli okoliczność, zgodnie z prawem jakiego państwa osoba ta powstała, czyli uzyskała osobowość prawną) nie ma znaczenia. Może to być istotne przy określeniu warunków podejmowania i prowadzenia działalności przez zagraniczną osobę prawną w Polsce (zob. komentarz do art. 13 u.s.d.g.)."

Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przy rozstrzygnięciu niniejszej sprawy pominął zupełnie postanowienia art. 13 ust. 1a u.s.d.g., zgodnie z którym przedsiębiorcy z państw członkowskich Unii Europejskiej mogą czasowo świadczyć usługi na zasadach określonych odpowiednio w przepisach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) albo w przepisach tych umów, bez konieczności uzyskiwania wpisu do rejestru przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej, o których mowa w art. 14.

Mając na uwadze powyższe, skarżący podniósł, że do przedsiębiorców z państw członkowskich Unii Europejskiej nie stosujemy postanowień art. 14 ust. 1 u.s.d.g. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie zastosował się do cytowanego unormowania i od G. - jako przedsiębiorcy pochodzącego z Republiki Federalnej Niemiec, czyli państwa Członkowskiego UE zażądał spełnienia innych jeszcze warunków (założenie oddziału w Polsce), do których ten spełnienia nie był zobowiązany żadnym przepisem prawa.

Ponadto skarżący wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, powołując się na postanowienia art. 14 ust. 1 u.s.d.g. (choć bezpodstawnie) zdaje się także przeceniać rolę i charakter samego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, ewentualnie do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, jako warunek niezbędny do uzyskania statusu przedsiębiorcy. Tymczasem sam wpis ma jedynie charakter deklaratoryjny, nie warunkujący przyznania danemu podmiotowi statusu przedsiębiorcy.

Nietrafne w ocenie skarżącego jest także stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku stwierdzające, że pod pojęciem zatrudnienie (art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy o materiałach wybuchowych) należy rozumieć jedynie na podstawie stosunku pracy, a nie na przykład umowy cywilnoprawnej. Sąd pierwszej instancji w ślad za organem administracji zdaje się stać na stanowisku, że umowa cywilnoprawna zawarta przez skarżącego z J. T. nie wypełnia wymogów ustawowych zatrudnienia przewidzianego treścią art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy o materiałach wybuchowych. Ustawa zdaniem Sądu, jak i organu administracji posługując się słowem "zatrudnia" i "pracodawca" odwołuje się bezpośrednio do ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy.

Skarżący wskazał, iż zgodnie z przywołaną powyżej dyrektywą 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym w myśl jej art. 16 ust. 2 punkt d) zakazane jest nakładanie obowiązku stosowania szczególnych uzgodnień umownych między usługodawcą a usługobiorcą, które zapobiegają świadczeniu usług przez osoby prowadzące działalność na własny rachunek lub takie świadczenia ograniczają. Skarżący oraz prowadzący własną działalność gospodarczą J. T. są względem siebie (niezależnie od relacji skarżący i jego potencjalni klienci) usługodawcą oraz usługobiorcą, ponieważ skarżący przy wykonywaniu czynności na rzecz swoich własnych klientów zamierza korzystać z usług J. T. za odpowiednią zapłatą w celu wykonania usług na rzecz swoich własnych klientów. Interpretacja wymogu z art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy jako tylko i wyłącznie stosunku pracowniczego w rozumieniu Kodeksu pracy jest przeciwna postanowieniu art. 16 ust. 2 punkt d) dyrektywy i stanowi ograniczenie świadczenia usług przez J. T. na rzecz skarżącego z jednej strony, a drugiej zaś ograniczenie odbioru tychże usług przez skarżącego, a w konsekwencji poprzez brak udzielenia pozwolenia na rzecz skarżącego, naruszenie jego własnej swobody świadczenia usług na rynku wewnętrznym.

Skarżący podniósł, że także bez odwoływania się do nadrzędnych przepisów prawa europejskiego dokonaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny interpretację art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy uznać należy za błędną. Termin "zatrudnienie" w odczuciu powszechnym ma wiele znaczeń i używany jest w różnym kontekście. Natomiast w prawie pracy wyodrębnia się zatrudnienie pracownicze oraz zatrudnienie niepracownicze typu cywilnoprawnego. Skoro ustawa nie odsyła wprost do przepisów Kodeksu pracy, to nie można wywodzić stąd wniosku, że wymóg dotyczy jedynie zatrudnienia pracowniczego, zaś zawarcie umowy cywilnoprawnej przez stronę nie wypełnia obowiązku ustawowego.

Zakładając, że Naczelny Sąd Administracyjny podzieli przedstawione powyżej wątpliwości co do interpretacji prawa wspólnotowego, skarżący na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 234 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską) wniósł o zwrócenie się w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem o sugerowanej treści: "Czy w myśl przepisów prawa wspólnotowego — art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską) oraz art. 16 ust. 1 i ust. 2punkt a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 roku dotyczącej usług na rynku wewnętrznym możliwym jest uzależnienie przez jedno z państw członkowskich Unii Europejskiej w swoich przepisach prawa wewnętrznego wydania pozwolenia na wykonywanie usług w zakresie nabywania, przechowywania lub używania materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego przedsiębiorcom mającym siedzibę w innym państwie członkowskich Unii Europejskiej od założenia na terytorium tego państwa Oddziału przedmiotowego przedsiębiorcy w sytuacji, gdy przedsiębiorca ten zamierza świadczyć usługi w reglamentowanym zakresie na terytorium tego kraju jedynie sporadycznie".

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały na wspólnej tezie, w myśl której skarżąca Spółka zamierzała na terenie Rzeczypospolitej Polskiej świadczyć usługi polegające na oczyszczaniu terenów z przedmiotów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego i w związku z tym sprzeczna z zasadą swobody świadczenia usług, wyrażoną w art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 04.90.864/2 – dalej TUE), jest odmowa udzielenia pozwolenia na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, którego wydanie uzależnia się od prowadzenia przez przedsiębiorcę zagranicznego oddziału na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

W związku z tym w pierwszej kolejności rozważenia wymagała kwestia, z jakim rodzajem działalności związana jest regulacja zawarta w ustawie z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, tj. czy nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego ma odbywać się w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy też taka działalność może stanowić świadczenie usług. Od rozstrzygnięcia tej kwestii zależy bowiem, czy wykładnię i zastosowanie prawa krajowego należy oceniać przez pryzmat zasady swobody przedsiębiorczości (art. 49 TUE) czy zasady swobody świadczenia usług (art. 56 TUE).

Przepisy art. 57 TUE wykluczają możliwość jednoczesnego korzystania przez podmioty wspólnotowe ze swobody świadczenia usług i innych swobód określonych w TUE. Dlatego też nie można jednocześnie powoływać się na różne swobody uregulowane w TUE. Użyty w akapicie 3 art. 57 zwrot "z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego prawa przedsiębiorczości", wskazuje, że zasada swobody świadczenia usług ma w stosunku do zasady swobody przedsiębiorczości charakter subsydiarny. W związku z tym nie jest możliwe powoływanie się na obie te zasady jednocześnie z tego powodu, że mogłoby to prowadzić do obchodzenia surowszych przepisów dotyczących zasady swobody przedsiębiorczości na rzecz bardziej liberalnej regulacji dotyczącej swobody świadczenia usług. Wobec tego istotne jest ustalenie kryteriów, od których zależy uznanie działalności konkretnego podmiotu za prowadzenie działalności gospodarczej lub świadczenie usług.

Stosownie do art. 57 TUE usługami są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Przepis art. 49 TUE nie definiuje pojęcia przedsiębiorczości. W sprawie C-213/89 Factortame (Zb. Orz. 1991, s. I-3905), odnosząc się do pojęcia przedsiębiorczości, ETS stwierdził, że chodzi o samodzielne i rzeczywiste wykonywanie działalności gospodarczej przy pomocy trwałego urządzenia w innym państwie członkowskim na czas nieokreślony.

Z przepisu art. 57 TUE wynika, że usługą jest świadczenie z reguły odpłatne, które dokonywane jest transgranicznie i ma charakter czasowy. Dla świadczenia usług charakterystyczny jest element tymczasowości, który z kolei nie występuje w przypadku swobody przedsiębiorczości. Świadczenie usług musi mieć z góry określony początek i koniec, gdy tymczasem prowadzenie działalności gospodarczej wymaga stałej obecności w innym państwie członkowskim, związania z życiem gospodarczym tego państwa. Jak widać zasadniczym kryterium pozwalającym rozgraniczyć obie omawiane swobody jest stałość działalności w ramach swobody przedsiębiorczości i przejściowy charakter świadczenia usług.

ETS w sprawie C-55/94 Gebhard (Zb. Orz. 1995, s. I-4165) uznał, że w przypadku świadczenia usług obecność usługodawcy na terytorium innego państwa ma charakter jedynie czasowy. Jednocześnie w tym orzeczeniu ETS stwierdził, że możliwość korzystania przez obywatela państwa członkowskiego z prawa do prowadzenia określonej działalności oraz warunki jej prowadzenia należy oceniać z punktu widzenia działalności, jaką zamierza prowadzić w państwie przyjmującym. Jeżeli prowadzenie działalności wymaga spełnienia określonych warunków, to obywatel innego państwa musi je w zasadzie spełnić, jeśli zamierza określoną działalność podjąć.

W sprawie 205/84 Komisja v. RFN (Zb. Orz. 1986, s. 3755) ETS stwierdził, że przedsiębiorstwo ubezpieczeniowe innego państwa członkowskiego, które utrzymuje stałą obecność w państwie członkowskim, na którego terytorium świadczy usługi, jest objęte przepisami TWE (obecnie TUE) dotyczącymi przedsiębiorczości, nawet wtedy, gdy obecność ta nie przybrała formy agencji lub filii, lecz jedynie biura prowadzonego przez własny personel przedsiębiorstwa albo przez osobę, która jest wprawdzie niezależna, ale posiada uprawnienie do stałego działania w charakterze agenta danego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo takie nie może w związku ze swą działalnością w innym państwie członkowskim powoływać się na przepisy Traktatu dotyczące swobody przepływu usług.

Dalej ETS stwierdził, że nie można zanegować uprawnienia państwa członkowskiego do wydania przepisów mających na celu uniknięcie sytuacji, w której podmiot świadczący usługi, którego działalność nakierowana jest głównie albo przeważnie na terytorium danego państwa, poprzez powołanie się na swobody zagwarantowane przez art. 59 (obecnie art.

56) w celu uniknięcia konieczności poddania się regulacjom, które obowiązywałyby go w przypadku wykonywania prawa do prowadzenia działalności gospodarczej; sytuację taką rozpatruje się w kontekście swobody prowadzenia przedsiębiorstwa, a nie swobody świadczenia usług.

W świetle powyższych rozważań, możliwość korzystania przez skarżącą Spółkę z prawa do prowadzenia działalności, związanej z nabywaniem, przechowywaniem lub używaniem materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego oraz warunki jej prowadzenia należało ocenić z punktu widzenia działalności, jaką Spółka zamierza prowadzić na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego określa zasady wydawania oraz cofania pozwoleń na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (art. 1 pkt 1).

Jednocześnie przepisy tej ustawy, zgodnie z art. 2 ust. 1, stosuje się do przedsiębiorców i jednostek naukowych. Z art. 15 ust. 1 pkt 3 wynika, że pozwolenie na nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, zawiera określenie celu nabycia materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, a także zakresu prac, do jakich będą one używane. Pozwolenie takie określa również miejsce przechowywania tych materiałów (art. 15 ust. 1 pkt 5). Niniejsze pozwolenie wydawane jest na czas nieokreślony (art. 15 ust. 2). Z przytoczonych zapisów, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wynika, że nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego może odbywać się wyłącznie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Działalności przedsiębiorcy nie można bowiem postrzegać przez pryzmat zakresu prac, do jakich będą używane materiały wybuchowe i na tej podstawie twierdzić, że działalność ta będzie działalnością usługową.

W taki właśnie sposób skarżąca Spółka stara się przedstawić działalność, którą zamierza podjąć na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Takiego stanowiska nie można podzielić. Ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego nie reguluje działalności usługowej, lecz działalność gospodarczą, w ramach której dochodzi do nabywania, przechowywania lub używania materiałów wybuchowych. Nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, które wymaga uzyskania pozwolenia trudno uznać za świadczenie usług.

Zatem należy stwierdzić, że działalność związana z nabywaniem, przechowywaniem lub używaniem materiałów wybuchowych może być podejmowana tylko w ramach prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej. W związku z tym w dalszej kolejności rozważenia wymaga zagadnienie, kiedy można uznać, że skarżąca Spółka podjęła prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej i stała się podmiotem, do którego stosuje się przepisy ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Z art. 2 ust. 1 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego wynika, że przepisy wskazanej wyżej ustawy stosuje się do przedsiębiorców. Natomiast art. 2 ust. 2 stanowi, że przepisy tej ustawy stosuje się także do osób zagranicznych i przedsiębiorców zagranicznych w zakresie przemieszczania materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Przedmiotu rozpoznawanej sprawy nie stanowi przemieszczanie materiałów wybuchowych w związku z tym rozważania ograniczyć należy do regulacji art. 2 ust. 1.

Zgodnie z art. 3 pkt 13 cytowanej wyżej ustawy przez pojęcie przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę, o którym mowa w art. 4 u.s.d.g.. W myśl art. 4 ust. 1 u.s.d.g. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Trafnie autor skargi kasacyjnej, wskazuje, powołując się na stanowisko doktryny, że z punktu widzenia definicji przedsiębiorcy nie ma znaczenia przynależność państwowa oraz miejsce stałego zamieszkania osoby fizycznej, a w przypadku osób prawnych – pochodzenie osoby prawnej, tj. okoliczność, zgodnie z prawem jakiego państwa osoba ta powstała i uzyskała osobowość prawną. Kwestia ta nabiera znaczenia przy określeniu warunków podejmowania i prowadzenia działalności przez zagraniczną osobę prawną. Z samego odesłania przez ustawę o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego do definicji przedsiębiorcy, zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, wynika z całą pewnością to, że ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego ma zastosowanie do przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą, a więc działalność wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.

W oparciu natomiast o definicję przedsiębiorcy nie można powiedzieć, że wyłącza ona z zakresu definiowanego osobę prawną, powstałą zgodnie z prawem innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Należy bowiem rozróżniać definicję przedsiębiorcy od warunków, które przedsiębiorca, pochodzący z jednego z Państw Członkowskich Unii Europejskiej, musi spełnić, aby mógł podjąć i prowadzić działalność gospodarczą na terenie Polski.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.s.d.g. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do ewidencji działalności gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Oznacza to, że podmiot spełniający przesłanki pozwalające uznać go za przedsiębiorcę, podlega obowiązkowi rejestracji. Na takich samych zasadach działalność gospodarczą mogą podejmować osoby zagraniczne, co wynika z art. 13 ust. 1 u.s.d.g. W związku tym należy stwierdzić, że przedsiębiorca zagraniczny, który chce podjąć działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej podlega także obowiązkowi rejestracji. W przypadku spółki, będącej przedsiębiorcą zagranicznym, podmiot taki może dla wykonywania działalności gospodarczej utworzyć oddział (art. 85 ust. 1 u.s.d.g.). Działalność gospodarczą przedsiębiorca zagraniczny będzie mógł rozpocząć w ramach oddziału po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców (art. 88 u.s.d.g.).

Oddziałem w rozumieniu ustawy jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności, wykonywania przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności (art. 5 pkt 4 u.s.d.g.). Należy zwrócić uwagę, że w rzeczywistości wpis oddziału przedsiębiorcy zagranicznego do KRS należy traktować jako wpis samego przedsiębiorcy zagranicznego (W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 151). W takim razie zarejestrowanie oddziału przez przedsiębiorcę zagranicznego faktycznie stanowi rejestrację tego przedsiębiorcy. Taka rejestracja umożliwia przedsiębiorcy zagranicznemu legalny udział w życiu gospodarczym na terenie Polski. Do takiego przedsiębiorcy będą miały zastosowanie przepisy ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.

Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskutek pewnych uproszczeń uznał, że przedsiębiorca zagraniczny po wpisaniu oddziału do rejestru przedsiębiorców staje się przedsiębiorcą, co jak wynika ze skargi kasacyjnej zostało odczytane jako zanegowanie posiadania przez skarżącą Spółkę statusu przedsiębiorcy jako takiego. Dlatego należy wyraźnie podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie nie o definicję przedsiębiorcy chodzi, a o warunki jakie musi spełnić przedsiębiorca, aby jego działalność była działalnością zgodną z reżimem ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, której podlegają na terenie Rzeczypospolitej Polskiej wszystkie podmioty będące przedsiębiorcami. Z uzasadnienia Sądu pierwszej instancji można wyprowadzić wniosek, że utworzenie oddziału kreuje przedsiębiorcę, gdy tymczasem podmiot wykonujący we własnym imieniu działalność gospodarczą, zdefiniowaną w art. 2 u.s.d.g., jest przedsiębiorcą.

Z racji tej, że taki podmiot jest przedsiębiorcą podlega reżimowi ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy tej ustawy nie regulują bowiem działalności podmiotów, które nie są przedsiębiorcami. Innymi słowy, fakt, że dany podmiot jest przedsiębiorcą oznacza, że podlega reżimowi ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i dlatego, aby legalnie prowadzić działalność gospodarczą musi dokonać czynności rejestracyjnych. Wadliwe w tej mierze rozumowanie Sądu pierwszej instancji mogłoby doprowadzić do wniosku, że ustawodawstwo krajowe w omawianym zakresie jest niezgodne z zasadą swobody przedsiębiorczości wyrażoną w art. 49 TUE. Oparcie rozstrzygnięcia sprawy wyłącznie na pojęciu przedsiębiorcy nie oddaje jej istoty, a co więcej może sprawiać wrażenie, że ustawy krajowe zawierają przepisy o charakterze dyskryminacyjnym. Mimo wad uzasadnienia w tym zakresie nie można uznać, że doszło do takiego naruszenia art. 2 ust. 1 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego oraz art. 4 ust. 1 u.s.d.g. w zw. z art. 3 pkt 13 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, które czyniłoby niemożliwym uznanie, że zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że zarzuty skargi kasacyjnej oparte na zasadzie swobody świadczenia usług są niezasadne. Jak wyżej wskazano ustawa o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego ma zastosowanie do przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą, a nie do podmiotów świadczących usługi. Dlatego też skarżąca Spółka nie może skutecznie powoływać się na zasadę swobody świadczenia usług w celu ominięcia, wiążącej się z działalnością gospodarczą, konieczności wpisu przedsiębiorcy do KRS, który jak już wyżej wskazano następuje poprzez wpisanie oddziału. Z tego względu Sąd pierwszej instancji nie dopuścił się naruszenia art. 56 TUE, art. 16 ust. 1 i 2a oraz art. 16 ust. 2 pkt d) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym, jak również art. 13 ust. 1a i art. 14 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Brak jest podstaw, aby uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 18 TUE. Wymóg rejestracji przedsiębiorcy nie stanowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Wymóg tan jest taki sam jak dla przedsiębiorców polskich. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 49 TUE swoboda przedsiębiorczości obejmuje zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli.

Także niezasadny, jako wyprowadzany z zasady swobody świadczenia usług, jest zarzut naruszenia art. 16 ust. 2 punkt d) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym oraz z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Natomiast rozważanie, czy ustawodawca mówiąc w art. 11 ust. 2 pkt 3 ustawy o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego o zatrudnianiu osób, ograniczył zatrudnienie tylko do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w realiach rozpoznawaj sprawy jest przedwczesne. Stan faktyczny bowiem nie dotyczy podmiotu, który zarejestrował prowadzoną działalność gospodarczą, a w związku z tym rozważania kwestii zatrudnienia wykraczają poza okoliczności stanu faktycznego, który istniał w sprawie w dacie wydawania zaskarżonej decyzji.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 93/15/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu i kontroli materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego. Niniejsza dyrektywa odnosi się do zasad wprowadzania, wymogów technicznych, zasad bezpieczeństwa, jakim muszą odpowiadać przemieszczane na terytorium RP materiały wybuchowe, a więc reguluje kwestie, które leżą poza zakresem przedmiotowym rozpoznawanej sprawy.

Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a., a jak wynika z powyższych rozważań brak było podstaw do zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji art. 151 p.p.s.a.

W związku z tym, że nabywanie, przechowywanie lub używanie materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego stanowi działalność gospodarczą, zaś pytanie podniesione przez skarżącą Spółkę oparte zostało na zasadzie swobody świadczenia usług, nie zachodziła konieczność wystąpienia w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.