Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1867/14

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 27 marca 2014 r. sygn. akt II SA/Ke 1034/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uchylił, zaskarżoną przez M. D., decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia [...] października 2013 r., znak [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z [...] lipca 2013r. w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] października 2013 r., znak: [...], Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach, po rozpatrzeniu odwołania M. D., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (dalej PINB) z [...] lipca 2013r. umarzającą jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie będącego w budowie ogrodzenia terenu działki nr ewid. [...] w m. D., przy ul. K. [...], usytuowanego po wschodniej stronie budynku stodoły znajdującej się na tej działce.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że na skutek interwencji M. D. pracownicy organu I instancji dokonali 5 czerwca 2013 r. kontroli na działce nr ewid. [...] w D., w wyniku której stwierdzono, że realizowana jest tam budowa ogrodzenia części tej nieruchomości. W dniu kontroli budowa ta znajdowała się na etapie zabetonowania w gruncie wszystkich słupów stalowych, między którymi od strony północnej wykonano mur żelbetowy, nad którym zamocowano prefabrykowane płyty ogrodzeniowe o wysokości 1,5m.

Organ ustalił, że powyższa inwestycja realizowana jest na podstawie zgłoszenia dokonanego przez Ł. J. 2 kwietnia 2012r. w Starostwie Powiatowym w K., w stosunku do którego Starosta K. nie wniósł sprzeciwu. Z treści zgłoszenia wynika, że zakres robót budowlanych obejmuje wykonanie bocznego ogrodzenia części działki nr [....], które ma się składać ze słupów stalowych oraz elementów betonowych o wymiarach 2,0 x 0,5 m zamocowanych w ceownikach stalowych, długość słupów stalowych 3,50 m, z czego część ok. 1,0 m zabetonowana w gruncie betonem B 20, wysokość ogrodzenia 2,5 m w stosunku do poziomu terenu działki własnej oraz 2,5 – 3,2 m w stosunku do poziomu terenu działek sąsiednich. Organ ustalił, że inwestor faktycznie realizuje ogrodzenie od strony sąsiedniej działki nr [...] o wysokości 3,5 m. Ustalił też, że decyzją z [...] listopada 2012 r. Burmistrz Miasta i Gminy D. nakazał Ł. J. wykonanie rowu odwadniającego na długości 35 m na działce nr ewid. [...] równolegle do granicy z działką nr ewid. [...] z ujściem tego rowu do istniejącego rowu melioracyjnego R-A w km 0+350, wykonanie korytek betonowo – ściekowych na długości 20 m na działce nr ewid. [...] równolegle do granicy z działką nr ewid. [...], stanowiących przedłużenie rowu odwadniającego – w terminie 6 miesięcy od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna.

W trybie odwoławczym Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z [...] kwietnia 2013 r. uchyliło powyższą decyzję w części dotyczącej terminu na realizację nakazanych obowiązków i w tym zakresie umorzyło postępowanie organu I instancji, a w pozostałej części utrzymało decyzję w mocy. W toku postępowania Ł. J. złożył oświadczenie, że zlecił opracowanie projektu odwodnienia działki nr ewid. [...] w związku z podwyższeniem jego działki i zamierza w związku z tym uzyskać pozwolenie wodnoprawne.

WINB stwierdził, że ustalenia dokonane przez organ I instancji znajdują potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach, a organ ten dokonał prawidłowej subsumcji zebranego materiału dowodowego i wydał prawidłowe rozstrzygnięcie. W niniejszej sprawie bezprzedmiotowość postępowania oznacza, że nie zaistniały przesłanki do wydania w stosunku do inwestycji stanowiącej przedmiot sprawy decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1-3 Prawa budowlanego. W ocenie organu, inwestycja realizowana jest legalnie, w oparciu o dokonane zgłoszenie, w stosunku do którego starosta nie wniósł sprzeciwu. Organ wskazał, że jak ustalił organ I instancji, ogrodzenie realizowane jest z pewnym odstępstwem od dokonanego zgłoszenia, polegającym na realizacji go od strony działki nr ewid. [...] w wysokości 3,5 m, w sytuacji gdy zgłoszenie zakładało, że wysokość ta ma wynosić 3,20 m. Niemniej kwestia ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy albowiem art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego nie przewiduje nakazu wstrzymania robót budowlanych realizowanych w sposób niezgodny z dokonanym zgłoszeniem i to nawet w sposób istotny.

Zdaniem organu realizowana budowa nie narusza prawa, w tym przepisów Prawa budowlanego, jak również przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2001 r. Prawo wodne. Ł. J. w związku z dokonaniem podwyższenia terenu swojej działki zobowiązany jest do wykonania rowu odwadniającego na długości 35 m na działce nr ewid. [...] równolegle do granicy z działką nr ewid. [...] z ujściem tego rowu do istniejącego rowu melioracyjnego R-A w km 0+350, wykonanie korytek betonowo – ściekowych na długości 20 m na działce nr ewid. [...] równolegle do granicy z działką nr ewid. [...], stanowiących przedłużenie rowu odwadniającego. W związku z tym wykonanie obowiązków, o których mowa powyżej, w założeniu ma doprowadzić do prawidłowego uregulowania stosunków wodnych pomiędzy działką inwestora, a działką skarżącej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach M. D. wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i nakazanie rozbiórki budowli realizowanej w granicy działek [...] i [...]. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1. - art. 3 ust. 3, art. 28 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez nieprawidłowe zakwalifikowanie inwestycji Ł. J., jako ogrodzenia, które wymagało zgłoszenia, a nie jako budowli, na którą wymagane jest pozwolenie, a także art. 48 tej ustawy, poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do wstrzymania robót budowlanych i nakazania inwestorowi rozbiórki wykonywanej budowli,
2. - art. 29 ust. 1 pkt 1 oraz art. 88l ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego poprzez ich pominięcie przez organy w sytuacji, gdy inwestor dokonał podwyższenia terenu znajdującego się w strefie zagrożenia powodziowego oraz nielegalnie zmienił stan wody na gruncie, powodując realne zagrożenie zalania działki skarżącej,
3. - art. 6, art. 7, art. 15 w zw. z art. 138 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez zaniechanie przez organ II instancji ponownego merytorycznego załatwienia sprawy w zakresie przepisów prawa materialnego i procesowego, oparcie się na wadliwych ustaleniach faktycznych i prawnych dokonanych przez organ I instancji, niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, niezebranie pełnego materiału dowodowego,, zaniechanie wyjaśnienia charakteru, funkcji, konstrukcji budowli, niewłaściwe uzasadnienie decyzji uniemożliwiające podjęcie polemiki i ochronę uzasadnionych interesów strony, załatwienie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu, nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów skarżącej i nie podanie przyczyn, z powodu których argumentom skarżącej odmówiono wiarygodności.

W motywach wyroku uwzględniającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał za przedwczesne stanowisko organu, że inwestycja realizowana jest legalnie, w oparciu o dokonane zgłoszenie, w stosunku do którego organ architektoniczno – budowlany nie wniósł sprzeciwu, a budowa nie narusza ani Prawa budowlanego ani Prawa wodnego, zaś inwestor w związku z podwyższeniem terenu zobowiązany został w innym postępowaniu do wykonania rowu odwadniającego, co ma doprowadzić do prawidłowego uregulowania stosunków wodnych pomiędzy jego działką, a działką skarżącej. Organ nie wyjaśnił bowiem wszystkich okoliczności sprawy, co oznacza naruszenie art. 7 i 77 § 1 K.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji wskazał, że nie znalazł podstaw do zakwestionowania trybu postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego, tj. zastosowania w stanie faktycznym sprawy art. 50 w zw. z art. 51 ustawy Prawo budowlane. Nie można bowiem zgodzić się ze skarżącą, że realizowane roboty budowlane prowadzą do powstania budowli, o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 ustawy, a w konsekwencji do zastosowania sankcji wynikających z art. 48 Prawa budowlanego. Słusznie podkreślił przy tym organ w odpowiedzi na skargę, że sam fakt wzniesienia ogrodzenia na podwyższonym terenie działki nie powoduje uznania, że powstał wymagający pozwolenia na budowę mur oporowy, jak sugeruje skarżąca. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie daje natomiast pełne podstawy do twierdzenia, że realizowane przez inwestora roboty mają na celu wyodrębnienie działki będącej jego własnością, stanowiąc urządzenie budowlane – przez co ustawa rozumie urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (art. 3 pkt 9).

Sąd I instancji podniósł, że bezspornym w sprawie pozostaje okoliczność, że budowa realizowana jest w oparciu o dokonane zgłoszenie, od którego organ architektoniczno-budowlany nie wniósł sprzeciwu. Okoliczności sprawy są jednak na tyle specyficzne, że fakt dokonania zgłoszenia nie wyklucza możliwości zastosowania trybu postępowania naprawczego, o jakim mowa w art. 51 ustawy. W ocenie Sądu I instancji, organ nie wyjaśnił bowiem, czy istotnie realizacja ogrodzenia nie pozostaje w sprzeczności z przepisami, zwłaszcza Prawa wodnego (art. 50 ust. 1 pkt 4). Wprawdzie twierdzenie o zgodności budowy z ustawą z 18 lipca 2001r. Prawo wodne (Dz.U. 2012.145 ze zm.) zawarte zostało w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, ponieważ jednak nie zostało poprzedzone wyjaśnieniem istotnych okoliczności i wnikliwą analizą stanu faktycznego sprawy, nie można zweryfikować jego trafności. Nie ulega bowiem wątpliwości, że inwestor wybudował sporne ogrodzenie podwyższając uprzednio teren własnej nieruchomości, zaś samo podwyższenie terenu spowodowało zmianę stanu wody na gruncie, o jakiej mowa w art. 29 ust. 1 Prawa wodnego.

Zmiana ukształtowania terenu dokonana przez inwestora poskutkowała ostateczną decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z [...] kwietnia 2013r., utrzymującą w mocy decyzję Burmistrza Miasta i Gminy D. z [...] listopada 2012r. nakazującą Ł. J. wykonanie rowu odwadniającego na długości 35 m na działce nr [...] równoległego do granicy z działką nr [...] należącej do skarżącej, z ujściem tego rowu do istniejącego rowu melioracyjnego oraz korytek betonowo-ściekowych na długości 20 m na działce nr [...] – równolegle do granicy z działką nr [...] stanowiących przedłużenie rowu odwadniającego.

Jak wskazał Sąd I instancji z akt administracyjnych sprawy wynika, że postępowanie zakończone wyżej opisaną decyzją dotyczyło podwyższenia działki Ł. J. na powierzchni 448 m2, przy czym inwestor rozpoczął prace związane z nawiezieniem ziemi od połowy roku 2011. Podstawowym dowodem, w oparciu o który orzekały organy w sprawie dotyczącej naruszenia stosunków wodnych poprzez podwyższenie terenu działki nr [...], była opinia biegłego, załączona również do akt niniejszego postępowania, z której wynika, że w dniu przeprowadzenia wizji lokalnej – 9 sierpnia 2012 r. – "podwyższenie terenu (...) nie było uporządkowane pod względem wyrównania nasypu" (str. 10 opinii). W aktach znajduje się też mapa do celów projektowych z zaznaczonym przez biegłego obszarem podwyższenia oraz naniesioną linią "projektowanego ogrodzenia z elementów betonowych" od strony działki skarżącej. Jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji w dniu 5 czerwca 2013r., prace przy ogrodzeniu nie zostały wówczas zrealizowane, a na terenie działki nr [...] znajdowała się "ziemia dowieziona z zewnątrz (...), która nie została jeszcze rozplantowana".

W zgłoszeniu budowy ogrodzenia, którego inwestor dokonał 2 kwietnia 2012r. zaznaczono, że z uwagi na spadek terenu, w około ½ długości ogrodzenia zostanie dokonana niwelacja poprzez nawiezienie gruntu. Wysokość ogrodzenia określona została na 2,5 m licząc od poziomu własnej działki i 2,5 – 3,2 w stosunku do poziomu działki sąsiedniej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ ustalił, że faktycznie inwestor realizuje ogrodzenie o wysokości większej aniżeli wskazana w zgłoszeniu - wynoszącej 3,5 m od strony działki skarżącej.

Sąd I instancji wywiódł, że to iż art. 50 ust. 1 ustawy nie przewiduje możliwości ingerencji organów nadzoru budowlanego w sytuacji, gdy inwestycja realizowana jest z odstępstwami, nawet istotnymi, od dokonanego zgłoszenia, nie zwalnia organu od wyjaśnienia i zbadania w toku prowadzonego postępowania naprawczego, czy roboty prowadzące do powstania ogrodzenia wykonywane są w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Takie badanie było konieczne właśnie z uwagi na fakt, że inwestor zmienił warunki określone w zgłoszeniu, zaś przedmiotem oceny przeprowadzanej przez organ architektoniczno-budowlany w trakcie kontroli tego zgłoszenia mogły być jedynie te okoliczności, które podał inwestor. Przepisy, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4, to nie tylko uregulowania zawarte w najogólniej rozumianym prawie budowlanym, ale także w innych ustawach, których zapisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i których przestrzegać musi każdy inwestor rozpoczynający jakikolwiek proces budowlany.

Do takich przepisów należy np. przytoczony wyżej art. 29 ust. 1 Prawa wodnego, a także art. 88l ust. 1 tej samej ustawy, zakazujących realizacji jakichkolwiek robót, które mogłyby utrudniać ochronę przed powodzią lub zwiększać zagrożenie powodziowe.

Sąd I instancji wskazał w związku z tym, że w aktach sprawy znajduje się pismo [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. z 26 kwietnia 2012r. skierowane do M. D., w którym stwierdza się, że teren działki nr [...] znajduje się na nieobwałowanym obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią oraz że skarżąca powołuje się w niniejszej sprawie na zagrożenie powodziowe, które może powodować objęte postępowaniem ogrodzenie. Postępowanie prowadzone w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych poprzez podwyższenie terenu działki nr [...], winno "uczulić" organy nadzoru budowlanego na potrzebę i konieczność znacznie bardziej wnikliwego zbadania okoliczności niniejszej sprawy pod kątem zgodności realizowanego ogrodzenia z przepisami Prawa wodnego. Nałożone na inwestora w tamtym postępowaniu obowiązki dotyczyły jedynie wyeliminowania skutków szkodliwego oddziaływania na grunt skarżącej poprzez podwyższenie terenu jego działki.

Aktualnie zaś realizowane jest wysokie ogrodzenie betonowe z wykorzystaniem tego podwyższenia, przy czym organ nie ustalił, czy niwelacja terenu, o której mowa w zgłoszeniu dotyczy nowego nasypu, czy już istniejącego i czy tego typu inwestycja nie naruszy dodatkowo stosunków wodnych na gruncie. Podkreślenia także wymaga, że organ nadzoru budowlanego nie jest oczywiście właściwy do zastosowania sankcji z art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, jednak prowadząc postępowanie naprawcze, zobligowany jest zbadać zgodność inwestycji z bezwzględnie obowiązującym, także w procesie budowlanym, zakazem wprowadzonym przez art. 29 ust. 1 lub art. 88l ust. 1 ustawy Prawo wodne.

Sąd I instancji dodał, że stwierdzenie zawarte w zaskarżonej decyzji, że przepisy te nie zostały naruszone nie może zostać uznane za wystarczające, bez szczegółowego wyjaśnienia kwestii, o których była już mowa wyżej.

Sąd I instancji wskazał, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ wyjaśnił, czy realizowana inwestycja narusza wymienione przepisy Prawa wodnego, czy też nie. W szczególności ustalił, czy nasyp, o jakim mowa w zgłoszeniu, jest dodatkowym nawiezieniem ziemi poza dokonanym już wcześniej podwyższeniem terenu i czy wzniesienie ogrodzenia na tym nasypie zmienia stosunki wodne na gruncie bądź utrudnia ochronę przed powodzią lub zwiększa zagrożenie powodziowe, przy założeniu, że teren działki inwestora znajduje się na obszarze szczególnego zagrożenia powodzią, o jakim mowa w art. 88l ust. 1 ustawy Prawo wodne, co w razie wątpliwości co do aktualności informacji zawartej w piśmie [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. z 26 kwietnia 2012r. - także winien organ ustalić.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 27 marca 2014r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zarzucając naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1. – art. 145 § 1 lit c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7, art. 77 i art. 75 § 1 K.p.a. polegające na przyjęciu przez Sąd, że organ oparł swoje ustalenia na opinii biegłego z 2012 r. i nie wyjaśnił czy inwestor dowiózł ziemię na teren działki po tej dacie, a także w zw. z art. 105 K.p.a. polegające na przyjęciu, że organ błędnie umorzył postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia, podczas gdy nie zachodzi żadna sytuacja wymieniona w art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.
2. – art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd, że teren działek o nr ewid. [...] i [...] w D. jest obszarem szczególnego zagrożenia powodziowego podczas gdy dla analizowanego terenu nie wyznaczono obszaru, o którym mowa w art. 88l prawa wodnego,
3. – art. 3 § 1 i art. 133 § 1 P.p.s.a. poprzez wadliwą ocenę materiału dowodowego, skutkującą błędnym ustaleniem stanu faktycznego i prawnego leżącego u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, podczas gdy organ wyjaśnił, że inwestycja nie jest sprzeczna z przepisami prawa wodnego biorąc pod uwagę zarówno zakres opracowania opinii biegłego jak i skutki podwyższenia terenu wynikające z art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.,

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca M. D., reprezentowana przez adwokata, wniosła o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zdaniem skarżącej zarzuty kasacyjne są niezasadne, bowiem organy obu instancji nie wyjaśniły istotnych okoliczności sprawy, w szczególności czy inwestycja nie pozostaje w sprzeczności z przepisami Prawa wodnego. Działki inwestora oraz skarżącej znajdują się w nieobwałowanym obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią. Z posiadanych dokumentów wynika pośrednio, że tereny tych działek znajdują się częściowo na obszarze, w którym prawdopodobieństwo bezpośredniego zalewu wodą wynosi 1%, a częściowo 5%, co oznacza że występuje prawdopodobieństwo wystąpienia powodzi skutkujące koniecznością uznania tego obszaru za obszar szczególnego zagrożenia powodziowego, w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 6c lit. a ustawy Prawo wodne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi tekst jedn. Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm., dalej "P.p.s.a."), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie zachodzi. Oznacza to związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnej jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Skarga kasacyjna Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 75 § 1 oraz art. 105 K.p.a. Słusznie Sąd pierwszej instancji uznał, że nie zostały dostatecznie wyjaśnione wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, a decyzja o umorzeniu postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego, została z pewnością wydana przedwcześnie.

Analiza zgromadzonego przez organy nadzoru budowlanego materiału dowodowego i dokonanych na jego podstawie ustaleń stanu faktycznego, które znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji organów administracji publicznej obydwu instancji, daje podstawy do zaakceptowania stanowiska Sądu pierwszej instancji odnoszącego się do wydania decyzji o umorzeniu postępowania z naruszeniem wskazanych przepisów proceduralnych w stopniu, który może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedstawiona w skardze kasacyjnej polemika ze stanowiskiem Sądu, który zasadnie podkreślił pominięcie przez organy konieczności właściwego i kompletnego ustalenia okoliczności związanych z prowadzonymi na działce inwestora robotami budowlanymi jest niezasadna. Obowiązkiem organów nadzoru budowlanego w niniejszym postępowaniu było przede wszystkim ustalenie zakres rzeczywistego zakresu i charakteru robót budowlanych prowadzonych na nieruchomości, a następnie ich ocena w kontekście norm prawa budowlanego oraz innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

W sytuacji zatem gdy w toku kontroli w 2013r. ustalono na działce inwestora dalsze nawiezienie ziemi, która jeszcze nie została rozparcelowana, w stosunku do stwierdzonego już wcześniej podwyższenia terenu działki w stosunku do działki sąsiedniej, wymagało to wyjaśnienia. Nie można zatem było poprzestać wyłącznie na wcześniejszych ustaleniach dokonanych w toku odrębnego postępowania prowadzonego w innym trybie, przez inne organy. Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa (art. 6 K.p.a.), zobowiązane są z urzędu lub na wniosek stron podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia aktualnego stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względnie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 K.p.a.). Oznacza to, że opinia biegłego dotycząca postępowania toczącego się w trybie ustawy Prawo wodne, celem ustalenia czy doszło do zmiany stosunków wodnych na nieruchomości, sporządzona 23 października 2012r., mogła mieć w niniejszej indywidualnej sprawie znaczenie wyłącznie akcesoryjne, a nie wiodące.

Organ pierwszej instancji w sposób jednoznacznie sprzeczny ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności powyższą opinią biegłego oraz ostateczną decyzją administracyjną, stwierdził wręcz, że wbrew twierdzeniom M. D. realizowane ogrodzenia nie będzie powodować zakłócenia stosunków wodnych. PINB nie uzasadnił nadto i nie wskazał na jakich dowodach oparł ustalenia, iż ogrodzenie pełne wykonane wzdłuż granicy między działkami nr ewid. [...] oraz [...] nie będzie stanowić dodatkowej przeszkody dla przepływu wód powierzchniowych, wobec czego pozostaje bez wpływu na ocenę stanu wody na gruncie dokonana przez właściwy organ, jak również na zakres nakazów wydanych przez ten organ w oparciu o ustawę Prawo wodne.

Organy nie uwzględniły nadto konsekwencji prawnych wynikających z funkcjonowania w obrocie prawnym ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej, że sporne roboty budowlane spowodowały niezgodną z prawem zmianę stanu wody i nakazującej inwestorowi wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom dla gruntu skarżącej. Przeciwnie wręcz, zbagatelizowały obowiązki z niej wynikające dla zapewnienia stanu zgodnego z prawem ograniczając się do stwierdzenia, że inwestor zlecił przygotowanie projektu, dla którego wymagane jest uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego.

Z analizy lakonicznego uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, że nie dokonał on własnej ponownej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i okoliczności sprawy, nie ocenił w jakikolwiek sposób jaki wpływ na przedmiotową inwestycję ma treść ostatecznej decyzji SKO z [...] kwietnia 2013r. utrzymującej w mocy w części decyzję Burmistrza Miasta i Gminy z [...] listopada 2012r. w przedmiocie nakazania inwestorowi wykonania na działce nr [...] stosownych urządzeń zapobiegających szkodom (rowu odwadniającego, korytek betonowo-ściekowych). Decyzja ta potwierdza jednoznacznie, że doszło do naruszenia przepisów Prawa wodnego bowiem wykonany już wówczas nasyp celem wzniesienia ogrodzenia spowodował zmiany stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu wody opadowej.

Nadto zasadnie Sąd Wojewódzki wskazał, że należało ocenić wpływ na inwestycję dalszego nawożenia ziemi i być może podwyższania terenu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można w takiej sytuacji wykluczyć bowiem także tego, że zostanie ustalone, iż inwestor realizuje/zrealizował budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową spełniającą inne funkcje, niż zgłoszone ogrodzenie terenu.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie organu, prawidłowa jest również ocena Sądu Wojewódzkiego, który upatruje istotną wadliwość wydanych w sprawie decyzji polegającą na braku wyjaśnienia okoliczności sprawy, w kontekście przepisów ustawy Prawo wodne, w szczególności konsekwentnie zarzucanego przez skarżącą położenia terenu przedmiotowych nieruchomości w obszarze zalewowym, nieobwałowanym obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią

Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy), w art. 9 ust. 1 pkt 6b definiuje pojęcie "obszarów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi" - rozumie się przez to określone we wstępnej ocenie ryzyka powodziowego obszary, na których istnieje znaczące ryzyko powodzi lub jest prawdopodobne wystąpienie znaczącego ryzyka powodzi, a w pkt 6c "obszarów szczególnego zagrożenia powodzią" - rozumie się przez to:

1. a) obszary, na których prawdopodobieństwo wystąpienia powodzi jest średnie i wynosi raz na 100 lat,
2. b) obszary, na których prawdopodobieństwo wystąpienia powodzi jest wysokie i wynosi raz na 10 lat,
3. c) obszary, między linią brzegu a wałem przeciwpowodziowym lub naturalnym wysokim brzegiem, w który wbudowano trasę wału przeciwpowodziowego, a także wyspy i przymuliska, o których mowa w art. 18, stanowiące działki ewidencyjne,
4. d) pas techniczny w rozumieniu art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej;

W myśl art. 9 ust. 1 pkt 19 ustawy, urządzenia wodne to urządzenia służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w szczególności: mury oporowe (lit. h). Przy czym, zgodnie z ust. 2 art. 9, przepisy ustawy dotyczące

1. 1) urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do:
2. a) urządzeń melioracji wodnych niezaliczonych do urządzeń wodnych,
3. b) prowadzonych przez wody powierzchniowe oraz wały przeciwpowodziowe obiektów mostowych, rurociągów, linii energetycznych, linii telekomunikacyjnych oraz innych urządzeń,
4. c) obiektów budowlanych oraz robót wykonywanych na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią,
5. d) robót w wodach oraz innych robót, które mogą być przyczyną zmiany naturalnych przepływów wód, stanu wód stojących i wód podziemnych;
6. 2) wykonania urządzeń wodnych - stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji.

Szczegółowe uregulowania dotyczące ochrony przed powodzią zawarto w dziale VA Prawa wodnego (art. 88a-88q). W myśl art. 88a pkt 3, ochronę przed powodzią prowadzi się z uwzględnieniem map zagrożenia powodziowego, map ryzyka powodziowego oraz planów zarządzania ryzykiem powodziowym.

Dla obszarów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi wskazanych we wstępnej ocenie ryzyka powodziowego, sporządza się mapy zagrożenia powodziowego (art. 88d), na których przedstawia się w szczególności: 1) obszary, na których prawdopodobieństwo wystąpienia powodzi jest niskie i wynosi raz na 500 lat lub na których występuje prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia ekstremalnego, 2) obszary szczególnego zagrożenia powodzią. Z kolei dla obszarów szczególnego zagrożenia powodzią sporządza się mapy ryzyka powodziowego (art. 88e). Mapy te sporządza Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej i przekazuje wskazanym w ustawie organom.

Po myśli art. 88l ust. 1 ustawy, na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią zabrania się wykonywania robót oraz czynności utrudniających ochronę przed powodzią lub zwiększających zagrożenie powodziowe, w tym:

1. - wykonywania urządzeń wodnych oraz budowy innych obiektów budowlanych (pkt 1);
2. - zmiany ukształtowania terenu, składowania materiałów oraz wykonywania innych robót, z wyjątkiem robót związanych z regulacją lub utrzymywaniem wód oraz brzegu morskiego, a także utrzymywaniem, odbudową, rozbudową lub przebudową wałów przeciwpowodziowych wraz z obiektami związanymi z nimi funkcjonalnie (pkt 3).

Jeżeli nie utrudni to ochrony przed powodzią, dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej może, w drodze decyzji, na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią, zwolnić od zakazów określonych w ust. 1 (ust. 2).

Nadto, w myśl art. 88m Prawa wodnego, dla terenów, dla których nie określono obszarów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi, właściwy dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej może, w drodze aktu prawa miejscowego, wprowadzić zakazy, o których mowa w art. 40 ust. 1 pkt 3, kierując się potrzebą ochrony wód, lub zakazy, o których mowa w art. 88l ust. 1, kierując się względami bezpieczeństwa ludzi i mienia.

Uwzględniając zatem treść powyższych przepisów oraz zgromadzony przez organy materiał dowodowy nie budzi wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy, pozostały nie wyjaśnione istotne elementy stanu faktycznego - wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji. Bez uprzedniego wyjaśnienia zakresu robót budowlanych, w szczególności parametrów zmiany ukształtowania terenu działki poprzez nawiezienie ziemi i wybudowanie konstrukcji betonowego ogrodzenia o wysokości jak ustalił organ 3,5 m w stosunku do terenu nieruchomości skarżącej, na granicy nieruchomości, jak również charakteru przedmiotowego terenu w zakresie oceny ryzyka zagrożenia powodziowego i związanych z tym konsekwencji prawnych, przedwczesne było umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego.

Ponownie rozpatrując sprawę organ winien zatem ustalić szczegółowo wszystkie parametry spornej inwestycji i ocenić, czy nie stanowi ona, wbrew zgłoszeniu, budowli stanowiącej całość techniczno- użytkową obejmującej nasyp ziemny wraz z elementem betonowego ogrodzenia, być może o charakterze konstrukcji oporowej związanej właśnie z terenem zalewowym bądź innymi zamierzeniami inwestycyjnymi na nieruchomości inwestora. Dopiero wszechstronnie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające pozwoli organowi ustalić, zgodnie z wymogiem zasady prawdy obiektywnej, jaki rzeczywisty charakter mają sporne roboty budowlane, czy inwestor realizuje inwestycję objętą zgłoszeniem czyli wyłącznie budowę ogrodzenia, czy też może jest to obiekt budowlany o innych charakterze, spełniający cechy budowli, w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Przy czym aby ocenić, że roboty budowlane są zgodne z prawem, należy uwzględnić także wymogi innych przepisów, w niniejszej sprawie – ustawy Prawo wodne.

Nadto organy administracji orzekające w sprawie winny rozważyć, czy wobec niewykonania przez inwestora obowiązków warunkujących doprowadzenie spornej inwestycji do stanu zgodnego z Prawem wodnym, w trybie art. 29 tej ustawy – nałożonych ostateczną decyzją administracyjną, istnieją podstawy aby uznać, że przedmiotowa inwestycja odpowiada prawu i orzec o bezprzedmiotowości postępowania naprawczego, w tym prowadzonego w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego.

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w powiązaniu ze wskazanymi w nim przepisami ustawy Prawo wodne, w sytuacji gdy organy administracji nie przeprowadziły postępowania dowodowego umożliwiającego dokonanie oceny, czy mają one czy nie zastosowanie w sprawie. Z uzasadnienia wyroku Sąd pierwszej instancji wynika jednoznacznie, że oceniając legalność zaskarżonej decyzji, na podstawie akt administracyjnych sprawy, Sąd powziął w tym zakresie istotną wątpliwość. Sąd powołując się na znajdujący się aktach sprawy dokument urzędowy – pismo Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. z dnia 26 kwietnia 2012r. wskazał, że wynika z niego, iż teren działki nr [...] znajduje się na nieobwałowanym obszarze bezpośredniego zagrożenia powodzią. Wobec braku wyjaśnienia tych okoliczności przez organy administracji, Sąd wskazał przykładowo na przepis art. 88l ust. 1 i wynikające z niego zakazy, podkreślając konieczność uwzględnienia charakteru terenu w zakresie zagrożenia powodziowego, w aspekcie zgodności spornej inwestycji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa.

Ze wskazań co do dalszego postępowania jednoznacznie przy tym wynika, że dokonywanie dalszych ustaleń faktycznych organ winien czynić przy założeniu, że teren działki znajduje się w obszarze szczególnego zagrożenia powodzią, o jakim mowa w ww. przepisie, co jednak nie zostało przesądzone. Sąd bowiem wskazał, że w przypadku wątpliwości w powyższym zakresie, w tym co do aktualności informacji zawartej w ww. piśmie, organ winien dokonać stosownych ustaleń.

Nieusprawiedliwiony okazał się zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 3 § 1 i art. 133 § 1 P.p.s.a. Stosownie do art. 3 § 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kryterium kontroli wykonywanej przez sądy administracyjne określa art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), który stanowi, że jest ona sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta powinna zawsze przebiegać w trzech płaszczyznach: a) oceny zgodności rozstrzygnięcia (decyzji innego aktu) lub działania z prawem materialnym, b) dochowania wymaganej prawem procedury, c) respektowania reguł kompetencji (por. A. Kabat [w:] B.Dauter, B. Gruszczyński, A.Kabat, M. Niezgódka - Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2006, wyd. II).

Zgodnie z art. 133 § 1 P.p.s.a. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Sąd pierwszej instancji winien mieć na uwadze, że rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd ten ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest wyłącznie decyzja administracyjna, stanowiąca przedmiot zaskarżenia, lecz jest nim także zespół działań i czynności podjętych przez organ administracji w sprawie zakończonej tą decyzją. Tak zakreślone kompetencje sądu administracyjnego nakładają na ten sąd obowiązek dokonania w konkretnej sprawie oceny całego przebiegu postępowania administracyjnego, wszystkich aktów i czynności wydanych w tym postępowaniu.

W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji i badanie to przeprowadził, na podstawie akt sprawy, w aspekcie przepisów, które miały w niniejszej sprawie zastosowanie. Okoliczność, że strona skarżąca nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej nie oznacza naruszenia przez Sąd pierwszej instancji powyższych przepisów.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę kasacyjną.

O zwrocie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, związanych ze sporządzoną i wniesioną przez jej pełnomocnika odpowiedzią na skargę kasacyjną i jego udziałem w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 461 ze zm.), zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt II FPS 4/12 (publ. ONSAiWSA 2013/3/38).