Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 27 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1967/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 18 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę OTOP w Markach na postanowienie Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia [..] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu [..] OTOP (dalej OTOP) zgłosiło Regionalnemu Dyrektorowi Ochrony Środowiska w Gdańsku (dalej RDOŚ w Gdańsku) wystąpienie szkody w środowisku w chronionych siedliskach przyrodniczych, stanowiących miejsca kolonijnych lęgów chronionych gatunków ptaków, w tym również stanowiących przedmiot ochrony w obszarze specjalnej ochrony ptaków - OSO sieci Natura 2000 "Dolina Dolnej Wisły" - PLB 040003. Zgłaszający wskazał, że zniszczono, położone na dwóch barkach, sztuczne siedliska lęgowe ok. 300 par rybitwy rzecznej (Sterna hirundo) oraz ok. 100 par mewy śmieszki (Chroicephalus ridibundus), jak również nieregularnie gniazdującej na tych barkach (do 15 par) rybitwy białoczelnej (Sternula albifrons) i 1 pary mewy czarnogłowej (Ichtyaetus melanocephalus). Szkoda w ocenie OTOP miała miejsce w III kwartale 2014 r. Barki, jako sztuczne wyspy, były wykorzystywane także w latach 2010-2014 jako miejsce odpoczynku siedmiu innych chronionych gatunków, w większości figurujących w zał.

I do unijnej Dyrektywy Ptasiej (Dyrektywa Rady 79/409/EWG z dnia 2 kwietnia 1979 roku w sprawie ochrony dzikich ptaków): mewy srebrzystej, mewy małej, rybitwy czarnej, sieweczki rzecznej, siewki złotej, czajki, rybitwy białoskrzydłej oraz brodźca piskliwego. Zgłaszana przez OTOP szkoda w środowisku w siedlisku lęgowym ptaków nastąpiła w strefie korytowej Wisły - na gruncie pokrytym wodami śródlądowymi Skarbu Państwa, administrowanymi przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku, w okolicy 870 km szlaku żeglugowego tej rzeki, około 2,5 km poniżej oddanego do użytkowania w lipcu 2013 r. mostu drogowego w K.ie w ciągu drogi krajowej Nr 90 - woj. pomorskie (gm. K. i Gniew).

Szkodę wywołał brak zacumowania w wyżej wymienionym miejscu barek, przystosowanych jako sztuczne siedlisko lęgowe wymienionych gatunków ptaków. Barki funkcjonowały tam corocznie od 2010 r. do 2014 r. (włącznie) w sezonie lęgowym mew i rybitw. Zostały zabrane na okres zimowy i nie powróciły na pierwotne miejsce wiosną. Szkoda powstała, zdaniem OTOP, na skutek rezygnacji przez inwestora budowy mostu drogowego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, z wykonania kompensacji przyrodniczej, która polegała na przystosowaniu i wykorzystaniu omawianych barek, jako siedliska lęgowego mew i rybitw na Wiśle w okolicach K.a, w zamian za utracone trwale, wskutek budowy mostu, naturalne siedliska lęgowe, znajdujące się na tamtejszych, piaszczystych łachach (nisko wynurzonych nad wodą wyspach), należących do OSO sieci Natura 2000 "Dolina Dolnej Wisły". Opisana kompensacja przyrodnicza, została nakazana decyzją Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r., uzgodnioną z organem specjalistycznym - RDOŚ w Gdańsku.

Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Gdańsku postanowieniem z dnia 18 stycznia 2016 r. odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zgłoszenia szkody w środowisku poprzez zniszczenie, położonego na dwóch barkach, sztucznego siedliska lęgowego prawnie chronionych gatunków ptaków, będących również przedmiotem ochrony w OSO Natura 2000 - Dolina Dolnej Wisły. Organ wyjaśnił, że na podstawie art. 6 pkt 11 lit. a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie (j.t. Dz. U. 2014 poz. 1789. ze zm.) – dalej ustawa szkodowa, wyłączona została możliwość jej zastosowania, gdyż dla przedsięwzięcia pn. "Budowa przeprawy mostowej przez rzekę Wisłę koło K.a wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr 90", Wójt Gminy K., działając na podstawie art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. 2016 poz.353) dalej u.o.ś., wydał decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach uzgodnioną z RDOŚ w Gdańsku postanowieniem z dnia [..] znak: [..] na podstawie art. 90 ww. ustawy. Dla przedsięwzięcia wydano również zezwolenie, o którym mowa wart. 34 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. 2015 poz. 1651, ze zm.) – dalej u.o.p.

Po rozpoznaniu zażalenia wniesionego na powyższe postanowienie przez OTOP z siedzibą w Markach, postanowieniem z 26 kwietnia 2016 r. Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 24 ust. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1789, z późn. zm. – dalej ustawa szkodowa), utrzymał je w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 6 pkt 11 lit. a ustawy szkodowej, za szkodę w środowisku uznajemy negatywną, mierzalną zmianę stanu lub funkcji elementów przyrodniczych, ocenioną w stosunku do stanu początkowego, która została spowodowana bezpośrednio lub pośrednio przez działalność prowadzoną przez podmiot korzystający ze środowiska, w gatunkach chronionych lub chronionych siedliskach przyrodniczych, mającą znaczący negatywny wpływ na osiągnięcie lub utrzymanie właściwego stanu ochrony tych gatunków lub siedlisk przyrodniczych, z tym że szkoda w gatunkach chronionych lub chronionych siedliskach przyrodniczych nie obejmuje uprzednio zidentyfikowanego negatywnego wpływu, wynikającego z działania podmiotu korzystającego ze środowiska zgodnie z decyzją, o której mowa w art. 34 u.o.p., decyzją, o której mowa w art. 56 u.o.p., lub zatwierdzonym planem urządzenia lasu, dla którego przeprowadzono strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko, o której mowa w art. 46 u.o.ś., decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 u.o.s. lub postanowieniami, o których mowa w art. 90 ust. 1 i art. 98 ust. 1 u.o.ś.

W niniejszej sprawie, wydana została w trybie art. 71 ust. 1 u.o.ś. decyzja Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r., która także obejmowała na mocy art. 35a u.o.p. zezwolenie, o jakim mowa wart. 34 ust.

1. W związku z tym, na mocy art. 6 pkt 11 lit. a ustawy szkodowej, uprzednio zidentyfikowany negatywny wpływ inwestycji, wynikający z działania podmiotu korzystającego ze środowiska zgodnie z decyzją Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r., nie jest objęty definicją szkody w środowisku i nie stosuje się do niego przepisów tej ustawy.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że wymienioną decyzją Wójta Gminy K. z dnia [..], nałożono na wnioskodawcę - GDDKiA, obowiązek wykonania kompensacji przyrodniczej w zakresie stworzenia i utrzymywania przez okres budowy przeprawy mostowej oraz w przypadku konieczności dalszego ich utrzymania - zastępczych miejsc lęgowych dla gatunków ptaków: rybitwy rzecznej i rybitwy białoczelnej poprzez zakotwiczenie na rzece Wiśle, w odległości ok. 2,5 km od miejsca projektowanej przeprawy mostowej, w sąsiedztwie naturalnie występującej wyspy, 2 barek. Barki miały być odpowiednio przygotowane i zakotwiczone na rzece w okresach od 15 kwietnia do 31 sierpnia. W decyzji wskazano także, iż wyniki monitoringu w zakresie skuteczności zasiedlania barek przez ptaki ze wskazaniem gatunków i liczebności należy przedkładać organowi pełniącemu nadzór nad obszarem Natura 2000, corocznie w ramach sprawozdań, po każdym sezonie lęgowym ptaków wraz z danymi z monitoringu położenia i wielkości piaszczystych łach, celem określenia przez organ pełniący nadzór nad obszarem, potrzeby dalszego utrzymywania zastępczych miejsc lęgowych dla gatunków ptaków: rybitwy rzecznej i rybitwy białoczelnej.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w stosunku do utraconych stanowisk lęgowych rybitw zaprojektowano kompensację przyrodniczą w postaci siedlisk zastępczych. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało wówczas, iż łachy - potencjalne miejsca lęgowe rybitw - wędrują na tym odcinku rzeki z szybkością ok. 250-900 m rocznie, w zależności od przepływów rzeki w danym roku. Stwierdzono także, że z uwagi na licznie występujące na tym odcinku rzeki łachy nie ma konieczności stałego utrzymywania barek. Jednocześnie z protokołu z czynności przesłuchania świadków dr S. B. oraz mgr T. M wynikało, iż ciąg łach rozpoczyna się na wysokości projektowanego mostu, kończy się na dolinie Walichowskiej, a ich ilość i wielkość zależy od poziomu wody w rzece. Tylko na niektórych wyspach gniazdują ptaki, a główna ich koncentracja ma miejsce poniżej Gniewu, gdzie znajdują się główne ciągi łach, a koncentracja ptaków siewkowych wynosi ok. 18 tys. osobników w jednym miejscu.

Świadek wskazał, iż w miejscu usytuowania projektowanego mostu koncentracje ptaków były wyraźnie mniejsze i ograniczały się maksymalnie do kilkuset osobników. Organ przyjął wówczas, iż charakter siedliska gatunków rybitw ma charakter dynamiczny i ich liczebność zależy w dużym stopniu od poziomów wody, a te z kolei - w głównej mierze od warunków pracy zapory we Włocławku. W związku z tym organ postanowił, iż barki należy zakotwiczyć przed sezonem lęgowym poprzedzającym przystąpienie do budowy przeprawy mostowej i monitorować ich zasiedlenie przez okres budowy, jak i użytkowania obiektu łącznie z tworzeniem łach na tym odcinku Wisły. Coroczne sprawozdania w tym zakresie umożliwią podjęcie dalszych decyzji o zasadności ich kotwiczenia na następny sezon lęgowy. Wskazane ustalenia uzasadniały nałożenie obowiązku kompensacji w opisanym kształcie i harmonogramie.

Organ zauważył ponadto, że w aktach sprawy pozostaje postanowienie Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia [..], z którego wynika, iż przedmiotem kompensacji przyrodniczej jest zaprojektowanie dwóch barek z piaskiem przez cały okres budowy przedsięwzięcia oraz po oddaniu obiektu do użytkowania w przypadku stwierdzenia takiej konieczności. Przyznano, iż RDOS w Gdańsku nie określił wyraźnie, w którym momencie po zakończeniu etapu realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia winno nastąpić podjęcie decyzji o konieczności dalszego utrzymywania siedlisk zastępczych dla chronionych gatunków rybitw. Stwierdzono jednak, że w zaistniałej sytuacji należy odnieść się do obowiązku prowadzenia przez inwestora monitoringu ornitologicznego przez okres przynajmniej 3 lat od dnia oddania obiektu do użytkowania z uwzględnieniem okresu lęgowego, jak i okresu migracji i zimowania ptaków, w zakresie skuteczności zasiedlania barek przez ptaki ze wskazaniem gatunków, liczebności i sukcesu lęgowego.

Nie wymagało w ocenie GDOŚ wyjaśnienia, że wykonanie przedstawionego powyżej obowiązku monitoringu, w zakresie zaproponowanych działań kompensacyjnych, możliwe jest wyłącznie przy ciągłym utrzymaniu barek na rzece Wiśle.

Z powyższego, w ocenie organu, wynika jednoznacznie, że cumowanie barek na rzece Wiśle w okolicach nowo wybudowanego mostu w K.ie stanowiło i stanowi obowiązek, wynikający z decyzji Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r., który miał na celu kompensację przyrodniczą stwierdzonego negatywnego oddziaływania prowadzonej inwestycji. Jednak wskazać należy, iż w przypadku niewypełnienia obowiązku wynikającego z decyzji administracyjnej, obowiązek ten podlega egzekucji w trybie ustawy z dnia z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2014 r., poz. 1619, z późno zm.). Ustawa szkodowa nie jest natomiast narzędziem do egzekwowania obowiązków wynikających z treści decyzji wydanych na podstawie art. 71 ust. 1 u.o.ś.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie OTOP zarzuciło, że w sprawie organy błędnie zastosowały art. 6 pkt. 11 lit. "a" - tiret pierwsze, czwarte i piąte ustawy szkodowej w związku z błędnym wyjaśnieniem stanu faktycznego, co stanowi naruszenie art. 7 k.p.a. Ponadto, w ocenie skarżącego w podstawie prawnej zaskarżonego postanowienia został błędnie zastosowany art. 24 ust. 7 ustawy szkodowej - który, jak wynika to wprost z jego brzmienia - ma zastosowanie wyłącznie dla postanowień o odmowie wszczęcia postępowania przez organ I instancji - po zgłoszeniu wystąpienia szkody w środowisku.

W odpowiedzi na skargę Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska wniósł o jej oddalenie, uznając ją za bezzasadną.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dopatrzył się w działaniu organów administracji ani naruszenia norm prawa materialnego, ani też naruszenia przepisów postępowania, które uzasadniałyby uwzględnienie skargi.

Sąd I instancji wyjaśnił, że pojęcie szkody w chronionych gatunkach lub siedliskach doprecyzowane zostało w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie kryteriów oceny wystąpienia szkody w środowisku (Dz. U. Nr 82, poz. 501).

W odniesieniu do szkód w gatunkach i siedliskach chronionych rozporządzenie wskazuje na kilka kryteriów pozwalających na stwierdzenie, że w rozumieniu ustawy wystąpiła szkoda. Są to zniszczenie lub uszkodzenie siedliska gatunku chronionego czy chronionego siedliska, pogorszenie stanu lub funkcji populacji gatunku chronionego lub chronionego siedliska w określonej skali terytorialnej (z przykładowym wskazaniem, na czym to pogorszenie może polegać), zmniejszenie powierzchni lub pogorszenie użyteczności dla gatunku chronionego zasobów jego siedliska, pogorszenie stanu ochrony gatunków chronionych typowych dla chronionego siedliska, pogorszenie możliwości ochrony chronionego siedliska bądź gatunku.

Szkoda w chronionych gatunkach lub siedliskach to bez wątpienia znaczący negatywny wpływ na osiągnięcie lub utrzymanie właściwego stanu ochrony tych gatunków lub siedlisk przyrodniczych. W rozumieniu u.o.p. utrzymanie bądź przywrócenie właściwego stanu ochrony siedlisk i gatunków to jeden z podstawowych celów jej przepisów (art. 2 ust. 2 pkt 4 i 6). Ustawa definiuje oba pojęcia w art. 5 pkt 24 i pkt 25.

Tak rozumiana szkoda w gatunkach chronionych lub chronionych siedliskach przyrodniczych nie obejmuje jednak uprzednio zidentyfikowanego negatywnego wpływu, wynikającego z działania podmiotu korzystającego ze środowiska zgodnie z art. 34 u.o.p. lub zgodnie z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia w rozumieniu u.o.ś. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach powinna m.in. określać warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości przyrodniczych, a także obowiązki związane z koniecznością wykonania kompensacji przyrodniczej. Przez kompensację przyrodniczą ustawa rozumie zespół działań obejmujących w szczególności roboty budowlane, roboty ziemne, rekultywację gleby, zalesianie, zadrzewianie lub tworzenie skupień roślinności, prowadzących do przywrócenia równowagi przyrodniczej na danym terenie, wyrównania szkód dokonanych w środowisku przez realizację przedsięwzięcia i zachowanie walorów krajobrazowych (definicja w art. 3 pkt 8). Zgodnie z art. 35 u.o.p. decyzja środowiskowa zastępuje zezwolenie (z art.

1. 34) na spowodowanie negatywnych konsekwencji na obszarze Natura 2000.

W konsekwencji uznać należy, że w określonych sytuacjach możliwe jest wyrządzenie szkody dotyczącej gatunków chronionych lub chronionych siedlisk przyrodniczych, jeżeli zachodzą pewne szczególne warunki, a na wyrządzenie takiej szkody pozwala decyzja administracyjna. Taka szkoda nie będzie więc podlegała przepisom omawianej ustawy, co nie znaczy jednak, że nie będzie naprawiana - wskazane decyzje administracyjne powinny bowiem ustalać zasady jej naprawienia, ewentualnie zasady podejmowania działań prewencyjnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji uznał, że zasadnie organy odmówiły wszczęcia postępowania wskazując, iż zaistniało wyłączenie wskazane w art. 6 pkt 11 lit. a ustawy szkodowej, gdyż dla przedsięwzięcia pn. "Budowa przeprawy mostowej przez rzekę Wisłę koło K.a wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr 90" wydana została decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Dla przedsięwzięcia wydano również zezwolenie, o którym mowa wart. 34 u.o.p.

Skoro więc ustalono, że została wydana decyzja Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r., a ponadto decyzja ta obejmowała na mocy art. 35a u.o.p. zezwolenie, o którym mowa w art. 34 ust. 1 tej ustawy, to na mocy art. 6 pkt 11 lit. a, uprzednio zidentyfikowany negatywny wpływ inwestycji, wynikający z działania podmiotu korzystającego ze środowiska zgodnie z decyzją Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r., nie jest objęty definicją szkody w środowisku i nie stosuje się do niego przepisów ustawy szkodowej.

Słusznie zatem orzekające w sprawie organy uznały, że cumowanie barek na rzece Wiśle w okolicach nowo wybudowanego mostu w K.ie stanowiło i stanowi obowiązek wynikający z decyzji Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r., który miał za zadanie kompensację przyrodniczą stwierdzonego negatywnego oddziaływania prowadzonej inwestycji. Dywagacje strony skarżącej zawarte w skardze, co do tego, że kompensacja w tej decyzji dotyczyła jedynie zniszczenia siedlisk naturalnych, zaś w sprawie mamy do czynienie ze szkodą polegającą na zniszczeniu siedlisk sztucznych (zastępczych) powstałych wskutek wykonania kompensacji, a więc nie ma do niej zastosowania art. 6 ust. 11 lit a, nie znajdują uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy. W przypadku niewypełnienia obowiązku wynikającego z decyzji administracyjnej, obowiązek ten podlega egzekucji w trybie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Ustawa szkodowa nie jest narzędziem do egzekwowania obowiązków wynikających z treści decyzji wydanych na podstawie art. 71 ust. 1 u.o.ś. Wyłączenie stosowania ustawy szkodowej w niniejszej sprawie nastąpiło na podstawie art. 6 pkt 11 lit a tiret pierwsze, czwarte oraz piąte i w związku z tym, stan faktyczny sprawy nie podlega ocenie w ramach kryteriów zawartych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie kryteriów oceny wystąpienia szkody w środowisku.

Dodatkowo Sąd I instancji wskazał, że na rozstrzygnięcie sprawy nie mogło mieć wpływu przywołanie przez organ odwoławczy art. 24 ust. 7 ustawy szkodowej, który to przepis stanowił podstawę wydania postanowienia przez organ I instancji. Podstawą prawną wydania zaskarżonego postanowienia, powinny być wyłącznie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, OTOP w Markach, reprezentowane przez pełnomocnika w osobie adwokata, podniosło zarzuty naruszenia:

1. 1) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego błędne zastosowanie oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w związku z:
2. - § 1 pkt. 1 lit. a) ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt, gdzie w zał. 1 wymieniającym gatunki zwierząt objęte ochroną ścisłą wymienione zostały: mewa śmieszka, mewa czarnogłowa, rybitwa rzeczna i rybitwa białoczelna, gdyż skarga została oddalona przez WSA w Warszawie, pomimo iż szkoda w środowisku, jaka miała miejsce w 2014 r. na Wiśle w K.ie, dotyczyła wymienionych gatunków chronionych, wobec których niesłusznie odmówiono stosowania przepisów ustawy szkodowej,
3. - art. 2 ust. 1 pkt. 2 ustawy szkodowej, gdyż sprawa dotycząca zniszczenia siedliska lęgowego prawnie chronionych gatunków ptaków (mew i rybitw), zasiedlających dwie barki zakotwiczone na Wiśle w okolicach K.a, była szkodą w środowisku (w chronionych gatunkach zwierząt), do której powinny mieć zastosowanie przepisy wyżej wymienionej ustawy,
4. - § 3 ust. 1 ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie kryteriów oceny wystąpienia szkody w środowisku, gdyż podane w przywołanej jednostce redakcyjnej tego rozporządzenia mierzalne kryteria szkody w gatunkach chronionych w pełni klasyfikowały omawianą szkodę w gatunkach chronionych do wszczęcia postępowania w sprawie podjęcia działań naprawczych, dotyczących tej szkody,
5. - art. 24 ust. 5 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 2 ustawy szkodowej, gdyż zgłoszenie przez OTOP do RDOŚ w Gdańsku wyrządzenia omawianej szkody w środowisku było całkowicie uzasadnione – tym samym w sprawie podjęcia działań naprawczych powinno zostać wszczęte przez ten czas postępowanie administracyjne zmierzające do tym samym w sprawie podjęcia działań naprawczych powinno zostać wszczęte przez ten organ postępowanizmierzające wydania decyzji w sprawie naprawy tej szkody,
6. - art. 7 i 77 § 1 k.p.a., gdyż Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska w zaskarżonym do WSA w Warszawie postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2016r., wobec którego skarga OTOP została niesłusznie oddalona przez WSA w Warszawie nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i prawnego sprawy, dotyczącej zgłoszenia przez Towarzystwo wystąpienia szkody w środowisku (w siedliskach chronionych gatunków ptaków),
7. 2) art. 6 pkt. 11 lit. a tiret pierwsze, czwarte i piąte ustawy szkodowej, definiujących szkodę w środowisku (w gatunkach chronionych) - poprzez błędną ich wykładnię - jakoby przepisy te, określające również okoliczności wyłączające stosowanie tej ustawy, dotyczyły omawianej sprawy, czyli zniszczenia siedlisk lęgowych chronionych gatunków ptaków.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor zwrócił przede wszystkim uwagę na naruszenie prawa materialnego, powstałe na skutek błędnej wykładni przepisów art. 6 pkt 11 lit. a tiret pierwsze, czwarte i piąte ustawy szkodowej, które określają przypadki wyłączenia stosowania tej ustawy w zakresie szkody w gatunkach chronionych i których wykładnia została błędnie dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W jednostce redakcyjnej art. 6 pkt. 11 lit. a tej ustawy, w szczególności w jej tiret — pierwszym, czwartym i piątym - wymieniono (enumeratywnie) szkody w gatunkach lub siedliskach przyrodniczych, wyłącznie te, które zostały uprzednio zidentyfikowane przy rozpatrywaniu planowanych działań podmiotu korzystającego ze środowiska. W omawianej sprawie podmiotem tym jest inwestor budowy mostu drogowego na Wiśle w K.ie, który uzyskał prawomocną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia oraz postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku, wydane w trakcie przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na etapie udzielania pozwolenia na budowę.

Jednak z aktów tych wynika, że zdefiniowano wyłącznie znaczący, negatywny wpływ na gatunki chronione, wynikający wyłącznie z realizacji robót budowlanych, które spowodowały zanik piaszczystych wysp, wcześniejszego siedliska lęgowego ptaków, zajmujących je na gniazdowanie. Rozstrzygnięcia te nie dotyczyły natomiast wyrządzenia ponownej szkody, niepolegającej na utracie przez ptaki ich naturalnych lęgowisk, lecz na zniszczeniu powstałego sztucznego siedliska. Uszło uwadze Sądu I instancji, że ponownie wyrządzona szkoda nie jest tożsama ze szkodą wcześniejszą, co powoduje, że w sprawie winny znaleźć zastosowanie przepisy ustawy szkodowej.

Powołując takie argumenty w ramach podstawy kasacyjnej jej autor wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi na postanowienie GDOŚ z dnia 26 kwietnia 2016 r. w trybie art. 188 p.p.s.a, zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz rozpoznanie skargi na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie wystąpiła, stąd też kontrola instancyjna ograniczona została do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, a poza kontrolą pozostała zgodność orzeczenia z innymi przepisami prawa.

Przedmiotem oceny przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie było postanowienie Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 26 kwietnia 2016 r. utrzymujące postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku z dnia 18 stycznia 2016 r. odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie zgłoszenia szkody w środowisku poprzez zniszczenie, położonego na dwóch barkach, sztucznego siedliska lęgowego prawnie chronionych gatunków ptaków.

Istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zastosowanie znajdą przepisy ustawy szkodowej, przewidujące konieczność wdrożenia postępowania naprawczego w wyniku stwierdzenia wystąpienia szkody.

Przede wszystkim, wyjaśnienia wymaga, że z samego faktu, że sprawa dotyczy gatunków ptaków wymienionych w załączniku do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt nie można wywodzić, że automatycznie zastosowanie znajdą przepisy ustawy szkodowej, stąd też zarzut naruszenia § 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia nie może zostać uznany za zasadny. Nie jest skuteczny również zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy szkodowej, jak również § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie kryteriów wystąpienia szkody w środowisku, gdyż w sprawie w ogóle nie zostało ustalone, czy mamy do czynienia ze szkodą w rozumieniu ustawy.

Punkt wyjścia do rozważań stanowić natomiast musi treść art. 1 ustawy szkodowej, w myśl którego ustawa określa zasady odpowiedzialności za zapobieganie szkodom w środowisku i naprawę szkód w środowisku.

Na gruncie ustawy szkodowej pod pojęciem naprawy elementów przyrodniczych, która obejmuje również naturalną regenerację, rozumie się zgodnie z art. 6 pkt 8 lit. a) w odniesieniu do gatunków chronionych lub chronionych siedlisk przyrodniczych - przywrócenie środowiska, elementów przyrodniczych lub ich funkcji do stanu początkowego oraz usunięcie zagrożenia dla zdrowia ludzi.

Z kolei, art. 6 pkt 11 lit. a) ustawy szkodowej stanowi, że pod pojęciem szkody w środowisku rozumie się negatywną, mierzalną zmianę stanu lub funkcji elementów przyrodniczych, ocenioną w stosunku do stanu początkowego, która została spowodowana bezpośrednio lub pośrednio przez działalność prowadzoną przez podmiot korzystający ze środowiska w gatunkach chronionych lub chronionych siedliskach przyrodniczych, mającą znaczący negatywny wpływ na osiągnięcie lub utrzymanie właściwego stanu ochrony tych gatunków lub siedlisk przyrodniczych, z tym że szkoda w gatunkach chronionych lub chronionych siedliskach przyrodniczych nie obejmuje uprzednio zidentyfikowanego negatywnego wpływu, wynikającego z działania podmiotu korzystającego ze środowiska zgodnie z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Poza sporem pozostaje fakt, że inwestor uzyskał decyzję, o której mowa w art. 71 ust. 1 u.o.ś.. Wójt Gminy K. decyzją z dnia 23 września 2009 r. w sprawie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie przeprawy mostowej przez rzekę Wisłę koło K.a wraz z dojazdami w ciągu drogi krajowej nr 90, nałożył na inwestora obowiązek wykonania kompensacji przyrodniczej w zakresie stworzenia i utrzymywania przez okres budowy przeprawy mostowej oraz w przypadku konieczności dalszego ich utrzymania (wraz z obowiązkiem monitorowania) - zastępczych miejsc lęgowych dla gatunków ptaków: rybitwy rzecznej i rybitwy białoczelnej poprzez zakotwiczenie na rzece Wiśle, w odległości ok. 2,5 km od miejsca projektowanej przeprawy mostowej, w sąsiedztwie naturalnie występującej wyspy, 2 barek.

Nie ulega zatem wątpliwości, że negatywny wpływ na środowisko związany z prowadzeniem planowanej inwestycji został uprzednio zidentyfikowany i jak trafnie zauważył skarżący kasacyjnie polegał on na utracie naturalnych siedlisk lęgowych przez określone gatunki ptaków. Obecnie zgłaszające szkodę OTOP podnosi wystąpienie szkody, której brak tożsamości ze szkodą objętą obowiązkiem kompensacji przyrodniczej. Nowa szkoda ma, zdaniem skarżącego kasacyjnie, polegać na utracie już nie naturalnych, lecz sztucznych siedlisk lęgowych. Brak tożsamości szkody uzasadnia w ocenie OTOP wszczęcie postępowania na gruncie ustawy szkodowej.

Natomiast w ocenie organów ochrony środowiska oraz Sądu I instancji obowiązek dalszej kompensacji przyrodniczej poprzez cumowanie dwóch barek na cele lęgowe powinien zostać wyegzekwowany w trybie egzekucyjnym, gdyż ustawa szkodowa nie służy do egzekwowania obowiązków wynikających z decyzji wydanych na podstawie art. 71 u.o.ś.

Z takim stanowiskiem Sądu I instancji oraz organów ochrony środowiska należy się zgodzić. Oczywiście nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że w sprawie inwestor zgłaszał wątpliwości związane z ustaleniem czasowego zakresu obowiązku utrzymywania barek na rzece w ramach kompensacji przyrodniczej wynikającego z decyzji Wójta Gminy K. z dnia 23 września 2009 r. Decyzją tą nałożono na inwestora obowiązek wykonania kompensacji przyrodniczej w zakresie stworzenia i utrzymywania przez okres budowy przeprawy mostowej oraz w przypadku stwierdzenia konieczności dalszego ich utrzymania zastępczych miejsc lęgowych dla rybitwy rzecznej i rybitwy białoczelnej. Kwestią budzącą wątpliwości była właśnie konieczność dalszego utrzymywania barek. Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska w postanowieniu z dnia 14 grudnia 2015 r. przyznał, iż RDOS w Gdańsku nie określił wyraźnie, w którym momencie po zakończeniu etapu realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia winno nastąpić podjęcie decyzji o konieczności dalszego utrzymywania siedlisk zastępczych dla chronionych gatunków rybitw.

Trafnie stwierdzono jednak, że w zaistniałej sytuacji należy odnieść się do obowiązku prowadzenia przez inwestora monitoringu ornitologicznego przez okres przynajmniej 3 lat od dnia oddania obiektu do użytkowania z uwzględnieniem okresu lęgowego, jak i okresu migracji i zimowania ptaków, w zakresie skuteczności zasiedlania barek przez ptaki ze wskazaniem gatunków, liczebności i sukcesu lęgowego.

Reasumując należy przyjąć, że skierowanie sprawy na tory postępowania egzekucyjnego stanowi rozwiązanie kwestii podniesionej przez OTOP we wniosku o wszczęcie postępowania na gruncie ustawy szkodowej.

Tym samym należy uznać, że nie zaistniała konieczność zbadania zgłoszenia dokonanego przez OTOP pod kątem wystąpienia szkody na skutek usunięcia sztucznych siedlisk lęgowych, które mają charakter kompensacyjny. Odmowa wszczęcia postępowania nie narusza w konsekwencji art. 24 ust. 5 ustawy szkodowej ani wskazanych w skardze kasacyjnej art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 6 pkt 11 lit. a) ustawy szkodowej.

Jako że zarzuty skargi kasacyjnej nie okazały się skuteczne Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.