Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Gd 369/18, oddalił skargi U. W. i A. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia 23 kwietnia 2018 r., nr SKO Gd/4820/17, w przedmiocie warunków zabudowy.
Powyższą decyzją organ odwoławczy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm., zwana dalej: "k.p.a."), art. 4 ust. 2 pkt 2, art. 59 ust. 1, art. 60 ust. 1, art. 61 ust. 1, art. 53 ust. 3, art. 54, art. 64 ust. 1 i art. 56 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1073 ze zm., zwana dalej: "u.p.z.p."), utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia 19 września 2017 r., znak: RAA.6730.262.2015.ES-875/6A, ustalającą na rzecz M. M., warunki zabudowy dla działki nr [...] obręb [...] [...] (dawniej [...]), położonej przy ul. M. [...] w G., oznaczonej literami ABCDEF na załączniku graficznym do decyzji oraz działki nr [...] obręb [...] [...] (dawniej [...]) dla realizacji dojazdu i infrastruktury. Rodzaj inwestycji - budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym oraz infrastrukturą.
Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał na przepis art. 61 ust. 1 u.p.z.p. oraz stwierdził, że stanowiąca podstawę kontrolowanej decyzji analiza funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu została przeprowadzona w prawidłowo wyznaczonym obszarze analizowanym. Obszar analizowany wyznaczono zgodnie z wymogiem § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. nr 164, poz. 1588, zwana dalej: "rozporządzeniem"). Ustalono go bowiem wokół działki nr [...] (dawniej [...]) w promieniu około 60 m, przy szerokości frontu działki, przylegającego do drogi, z której odbywa się główny wjazd na działkę, wynoszącej około 20 m. W analizie wskazano, że obszar analizowany stanowią działki przy ul. A. [...]; ul. M. [...]; ul. A. [...].
W analizie słusznie przy tym pominięto działki położne przy ul. A. [...] oraz przy ul. A. [...], gdyż działki te nie są w ogóle zabudowane lub zabudowane są budynkami substandardowymi. W analizie słusznie zaś uwzględniono zabudowę na działkach przy ul. A. [...] i [...], gdyż wydane dla istniejącej tam zabudowy decyzje o pozwoleniu na budowę nie zostały uchylone. Sąd zaznaczył przy tym, że w przypadku gdy pominięciu podlegają działki niezabudowane bądź części działek wprawdzie zabudowanych ale i tak nie podlegających analizie to uchybienia związane z oznaczeniem obszaru analizowanego nie mają wpływu na ostateczny wynik analizy i wynik rozstrzygnięcia. Ponadto, do analizy urbanistycznej należy przyjąć wyłącznie zabudowane legalnie działki.
Sąd I instancji uznał, że planowana na działce nr [...] budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z garażem podziemnym i infrastrukturą spełnia warunki określone w art. 61 ust. 1 u.p.z.p. Zaplanowana zabudowa wpisuje się w stan istniejącej dotychczas w wyznaczony w sprawie obszarze analizowanym zabudowy zarówno pod względem architektonicznym jak i urbanistycznym. Inwestor planuje bowiem wybudować na terenie działki nr [...] budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym o wysokości do 4 kondygnacji oraz o powierzchni zabudowy około 210 m2. W obszarze analizowanym znajdują się działki zabudowane budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi i wielorodzinnymi o wysokości zabudowy od 4 m do 13,32 m i o powierzchni zabudowy od 41 m2 do 420 m2. Zabudowa w obszarze analizowanym posiada dachy płaskie i dachy strome. Budynki w obszarze analizowanym mają szerokość elewacji frontowej od 7,6 m do 21,8 m. Wyznaczone przez Prezydenta wskaźniki nowej zabudowy znajdują potwierdzenie w sporządzonej analizie, a ponadto spełniają wymogi określone w rozporządzeniu.
Sąd zauważył, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia, obowiązującą linię nowej zabudowy na działce objętej wnioskiem wyznacza się co do zasady jako przedłużenie linii istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Z ustępu 4 § 4 wynika natomiast, że dopuszcza się inne wyznaczenie obowiązującej linii nowej zabudowy, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust.
1. Dla planowanej na działce nr [...] inwestycji Prezydent, zgodnie z zaleceniem analizy, nie ustalił linii zabudowy wskazując, że istniejąca linia zabudowy od ul. M. nie ma wpływu na wnioskowaną działkę, stanowiącą samodzielną parcelę budowlaną położoną na zapleczu istniejącej zabudowy. W ocenie Sądu, trafnie odwołano się przy tym do stanowiska zawartego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 498/10. Wymienione orzeczenie zapadło w podobnych okolicznościach sprawy, gdy wnioskiem inwestora objęta była działka, na której nowa zabudowa pozostawała w znacznej odległości od istniejącej linii zabudowy. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, akceptując szerokie rozumienie pojęcia sąsiedztwa zastosowanego w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., że prowadzi ono w istocie do czynienia przez właściwy organ takich poszukiwań na danym terenie objętym analizą urbanistyczną, które umożliwią uwzględnienie wniosku inwestora. Jednocześnie uznał NSA, że zabudowa "na zapleczu" lub "na tyłach" istniejącej zabudowy jest możliwa bez potrzeby ustalania kolejnej linii zabudowy. Jedynym wówczas wyznacznikiem powinno być to, czy nowa zabudowa jest możliwa do skorelowania z zabudową na obszarze analizowanym w zakresie ładu przestrzennego. Dalej, Sąd podniósł, że przepis § 5 rozporządzenia stanowi, że wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego (ust. 1). Dopuszcza się wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (ust. 2). Z rozporządzenia wynika zasada, że parametry zabudowy objętej decyzją o warunkach zabudowy ustala się w oparciu średnie wartości występujące w obszarze analizowanym. Dla planowanego na działce nr [...] zamierzenia Prezydent ustalił wskaźnik wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki - do 0,25. W analizie ustalono, że średni wskaźnik powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki wynosi 0,25. Następnie, Sąd odwołał się do przepisu § 6 rozporządzenia, który stanowi, że szerokość elewacji frontowej, znajdującej się od strony frontu działki, wyznacza się dla nowej zabudowy na podstawie średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy na działkach w obszarze analizowanym, z tolerancją do 20% (ust. 1). Dopuszcza się wyznaczenie innej szerokości elewacji frontowej, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (ust. 2). Wskazał, że dla planowanego przedsięwzięcia Prezydent ustalił szerokość elewacji frontowej 12 m z tolerancją 20%. W analizie ustalono, że średnia szerokość elewacji frontowej w obszarze analizowanym wynosi 12 m. Przedmiotem analizy uczynił też § 7 rozporządzenia, z którego wynika, że wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich (ust. 1). Wysokość tę mierzy się od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku (ust. 2). Jeżeli wysokość ta na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym (ust. 3). Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, o której mowa w ust. 1, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (ust. 4). Dla planowanego na działce nr [...] zamierzenia Prezydent ustalił wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej do 6,15 m od istniejącej rzędnej na wjeździe na działkę przy ul. M., która wynosi ok. 50 m n.p.m. W analizie wskazano, że w obszarze analizowanym występują budynki o wysokości od 3 m do 13,32 m o zróżnicowanych i niejednorodnych wysokościach często w obrębie jednego budynku. Średnia wysokość elewacji frontowych w całym obszarze analizowanym wynosi 7,30 m. Wyjaśniono przy tym, że dla omawianej działki przyjęto średnią wysokość budynków znajdujących się w zachodniej pierzei ul. M. tj. budynków przy ul. M. [...]. Jak zauważono, wysokość tych budynków ma bowiem bezpośredni wpływ na ustalaną wysokość budynku znajdującego się na zapleczu. Średnia wysokość tej zabudowy wynosi 6,15 m. Wskazano także, że teren działki inwestycyjnej jest zróżnicowany wysokościowo, posiada znaczny spadek w kierunku południowo - zachodnim, w kierunku działki przy ul. A. [...]. Zgodnie z pomiarem geodezyjnym wysokość do gzymsu ww. budynku wynosi 57,49 m n.p.m. natomiast wysokość do poziomu dachu wynosi 57,12 m n.p.m.. Wysokość do gzymsu budynku objętego wnioskiem będzie wynosić w wartościach bezwzględnych 56,15 m n.p.m. Sąd podał też, że przepis § 8 rozporządzenia stanowi, że geometrię dachu (kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy i układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki) ustala się odpowiednio do geometrii dachów występujących na obszarze analizowanym. Dla planowanego na działce nr [...] zamierzenia ustalono dach płaski. Z analizy wynika, że w obszarze analizowanym występują budynki zarówno z dachem płaskim jak i z dachem stromym.
Sąd Wojewódzki wyjaśnił także, że w decyzji o warunkach zabudowy parametry nowej zabudowy nie muszą być określone wyłącznie konkretną liczbą. Mogą być również określone poprzez wskazanie ich dolnej i górnej granicy, gdyż taki sposób określenia wielkości danego parametru jest na tyle precyzyjny, że są dla organu wydającego pozwolenie na budowę wiążący. W równym stopniu pogląd ten, odnosi się do określenia wielkości poszczególnych parametrów nowej zabudowy za pomocą użycia zwrotu "około". Określone w ten sposób parametry nowej zabudowy nie będą stwarzały po stronie organu architektoniczno-budowlanego konieczności ustalania ich konkretnej wielkości, ani ich interpretacji, bowiem zezwalają one tylko na niewielkie od nich odstępstwa (tolerancję). Określenie w decyzji o warunkach zabudowy parametrów nowej zabudowy przez użycie sformułowań takich jak: "maksymalnie"; "do"; "od-do"; "około" jest dopuszczalne, bowiem decyzja ustalająca warunki zabudowy odpowiada jedynie na pytanie, czy planowane przedsięwzięcie jest możliwe do realizacji na danym terenie.
Sąd I instancji stwierdził nadto, że z przeprowadzonej analizy wynika, że działka nr [...] ma dostęp do drogi publicznej, stanowiącej ul. M., teren objęty analizą obszaru posiada infrastrukturę techniczną wystarczającą dla zabezpieczenia potrzeb planowanej inwestycji, a ponadto teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne.
Z tych względów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., zwana dalej: "p.p.s.a."), skargi oddalił.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A. S., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie, o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi, jak również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżąca zarzuciła:
- I. naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:
- 1) art. 61 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 u.p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że planowana inwestycja jest zgodna z zasadami ładu przestrzennego oraz kontynuuje sposób zagospodarowania działek sąsiednich na obszarze analizowanym;
- 2) § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia, poprzez błędne sporządzenie analizy urbanistycznej i nieprawidłowe przeprowadzenie analizy funkcji i cech zabudowy na obszarze analizowanym;
- 3) art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z § 3 ust. 2 rozporządzenia, poprzez niezasadne rozszerzenie obszaru analizowanego do 60 m, w sytuacji, gdy jedynie obszar 50 m winien być brany pod uwagę, co skutkowało błędnym przyjęciem, iż planowana inwestycja czyni zadość zasadzie dobrego sąsiedztwa;
- 4) § 2 pkt 5 rozporządzenia, poprzez pominięcie faktycznego frontu działki przy określeniu obszaru analizowanego, co w konsekwencji skutkowało uchybieniem w zakresie wyznaczenia obszaru analizowanego;
- 5) § 5 pkt 1 rozporządzenia, poprzez błędne wskazanie wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki;
- 6) § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia, poprzez błędne obliczenie szerokość elewacji frontowej;
- 7) § 7 pkt 4 rozporządzenia, poprzez błędne wskazanie wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, a ponadto wskazanie dwóch wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, które wzajemnie się wykluczają, czego przepisy nie dopuszczają;
- 8) § 7 pkt 1 rozporządzenia, poprzez niewyznaczenie wysokość górnej krawędzi gzymsu i attyki, pomimo takiego wymogu wynikającego z przepisu prawa;
- 9) art. 52 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p., poprzez przedstawienie mapy, z której nie sposób odczytać rzędnych terenu, na podstawie których określono faktyczną wysokość planowanego budynku;
- II. naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przez nieuwzględnienie skargi, mimo naruszenia przez organy w toku postępowania administracyjnego przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o niewyczerpująco zebrany i rozpatrzony materiał dowodowy, a w konsekwencji, wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy, w sytuacji, gdy organ winien wydać decyzję odmowną, a ponadto art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia, polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i nierozważeniu w sposób wyczerpujący wszystkich przesłanek przemawiających za wydaniem decyzji o ustaleniu warunków zabudowy w niniejszej sprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną M. M. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, wraz z kosztami zastępstwa procesowego. W piśmie procesowym z dnia 23 lutego 2022 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zarządzeniem z dnia 8 lutego 2022 r., na podstawie art. 15 zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.), skierowano sprawę na posiedzenie niejawne, albowiem z uwagi na liczną ilość stron przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku nie jest możliwe.
Jak stanowi art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.
Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 1 u,p.z.p. w zw. z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 2 pkt 5 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu przy braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, uznać należy, że jest on niezasadny. Działka inwestycyjna ma szczególny kształt. W miejscu planowanej inwestycji jej szerokość mierzona w linii równoległej do ul. M., z której będzie odbywał się wjazd na nieruchomość wynosi 20 m. Szerokość wjazdu przylegającego do ul. M., jak twierdzi skarżąca kasacyjnie wynosi 4,5 m. W jej ocenie, ponieważ zgodnie § 2 pkt 5 rozporządzenia przez front działki należy rozumieć część działki budowlanej, która przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd lub wejście na działkę, niedopuszczalnym było wyznaczenie granic obszaru analizowanego z uwzględnieniem trzykrotnej szerokości działki wynoszącej 20 m. Biorąc pod uwagę, że front działki ma jedynie 4,5 m szerokości, należało obszar analizowany wyznaczyć z uwzględnieniem minimalnej odległości 50 m, określonej w § 3 pkt 2 rozporządzenia.
Stanowisko to, z uwagi na szczególny kształt działki jest nieuprawnione. Zważyć bowiem należy, że projektowana inwestycja usytuowana będzie na części działki o szerokości 20 m, w której zawarta jest również szerokość wjazdu na działkę. Trudno zatem za front działki uważać tylko szerokość wjazdu na nią. Poza tym, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, określenie minimalnej wielkości obszaru analizowanego, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, możliwe jest także w większym rozmiarze, jeżeli jest to uzasadnione konkretnymi okolicznościami. W tej sytuacji, nawet gdyby podzielić stanowisko skarżącej kasacyjnie, poszerzenie obszaru analizowanego przy uwzględnieniu szerokości działki 20 m, było z uwagi na jej kształt, całkowicie uzasadnione.
Niezasadny jest także zarzut naruszenia § 5 ust. 1 rozporządzenia przez błędne wskazanie wskaźnika powierzchni zabudowy. W decyzji przyjęto wskaźnik powierzchni zabudowy zgodnie z wynikami analizy na poziomie do 0,25. Skarżąca kasacyjnie, powołując się na powszechnie dostępne szczegółowe dane geodezyjne Miasta [...] i dane w części tekstowej analizy urbanistyczno-architektonicznej, dokonała wyliczenia średniego wskaźnika zabudowy wskazując, iż wynosi on 0,26. Świadczyć to ma o wadliwości analizy, przez co nie może ona stanowić podstawy do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zwrócić należy jednak uwagę, że przedstawione w skardze kasacyjnej wyliczenia nie mogą być miarodajne.
Po pierwsze nie wiadomo z jakich to "powszechnie dostępnych danych geodezyjnych" korzystała skarżąca. Dane wskazane przez nią co do powierzchni działek jak i powierzchni zabudowy różnią w odniesieniu do części działek w porównaniu do danych przedstawionych w analizie urbanistyczno-architektonicznej. W niektórych przypadkach nawet w stopniu bardzo istotnym. Przykładowo można wskazać powierzchnię nieruchomości położonej przy ul. M. [...] w [...], składającej się z dwóch działek oznaczonych w ewidencji numerami [...] i [...]. Według danych przedstawionych w skardze kasacyjnej działki te mają powierzchnię 273 m2 a według danych zawartych w analizie 804 m2. Powierzchnia zabudowy tych działek według skarżącej wynosi 176 m2 a według danych z analizy 275 m2. Porównując tylko wzrokowo rysunki działek uwidocznionych na mapach załączonych do analizy, stwierdzić trzeba, że dane wskazane w skardze kasacyjnej są wadliwe.
Poza tym, przyjmując dane wskazane odnośnie tej nieruchomości w skardze kasacyjnej, ustalony wskaźnik zabudowy należy uznać także za wadliwy. Skoro powierzchnia zabudowy wynosi 176 m2 na działce o powierzchni 273 m2, to wskaźnik powierzchni zabudowy wynosi 0,64 (176 x 273), a nie jak wyliczono w skardze 0,39 (39%). Wyliczenia wskazane w skardze kasacyjnej powinny ponadto być przedstawione na etapie postępowania dowodowego przed organami, z jednoznacznym określeniem źródeł pozyskania danych a nie na etapie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, który nie prowadzi co do zasady postępowania dowodowego.
Nieuprawniony jest także zarzut naruszenia § 6 ust. 1 rozporządzenia. Szerokość elewacji frontowej została ustalona w decyzji na 12 m z tolerancją 20 %, jako średnia elewacji frontowych 23 budynków wskazanych w analizie. W skardze kasacyjnej w odniesieniu do tych samych nieruchomości wskazano wymiary częściowo odmienne (większe albo mniejsze) i wyliczono średnią szerokość na 11,6 m wywodząc, że do pomiarów szerokości frontowej w analizie przyjęto elewacje budynków, które nie są zlokalizowane od strony frontu działki, a położone są w drugiej linii zabudowy, niejako schowane za zabudową frontową. Twierdzenie to także nie zostało poparte żadnymi konkretami.
Zauważyć należy jednak, że elewacją frontową zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia jest elewacja znajdująca się od frontu działki. Fakt, że budynek znajduje się w drugiej linii zabudowy nie oznacza, że nie ma on elewacji frontowej. Elewacją frontową takiego budynku będzie elewacja znajdująca się od strony frontu działki, która przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd lub wejście na działkę. Ponadto, jak już wyżej powiedziano wyżej, okoliczności powyższe powinny być podnoszone na etapie postępowania przed organami administracyjnymi.
Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia § 7 ust. 4 rozporządzenia. Ponieważ planowany budynek nie jest bezpośrednio usytuowany przy ul. M. z uwagi na uksztaltowanie działki, zgodnie z § 7 ust. 4 rozporządzenia wysokość elewacji frontowej ustalono jako średnią wysokości elewacji budynków znajdujących się w zachodniej pierzei ul. M. oznaczonych numerami [...]. Wysokość tą określono na 6,15 m licząc od rzędnej na wjeździe na działkę przy ul. M., która wynosi ok. 50,0 m.n.p.m. W uzasadnieniu decyzji dodano, że wysokość ta będzie wynosić 56,15 m.n.p.m. W tej sytuacji bezpodstawne jest twierdzenie, że wyznaczono dwie wysokości budynku. Z uwagi na to, że teren, na którym usytuowana jest działka obniża się od ulicy M. w kierunku ul. A., wskazanie rzędnej 50 m.n.p.m. było w pełni uzasadnione, bowiem doprowadzi do sytuacji, w której górne krawędzie elewacji frontowych budynków znajdujących się w pierzei ul. M. jak i budynku do którego wjazd znajduje się od tej samej ulicy, będą znajdowały mniej więcej na tym samym poziomie.
Nie jest zatem wykluczone, że wysokość elewacji frontowej projektowanego budynku mierzona od rzędnej w miejscu jego posadowienia może być wyższa, ale nie świadczy to o naruszeniu § 7 ust. 4 rozporządzenia, który zastosowano wobec braku możliwości zastosowania § 7 ust.
1. Nie doszło też do naruszenia § 7 ust. 1 rozporządzenia poprzez niewyznaczenie wysokość górnej krawędzi gzymsu i attyki, pomimo takiego wymogu wynikającego z przepisu prawa. Otóż, zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia organ ma obowiązek ustalenia wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki. Ze sformułowania powyższego nie wynika by organ musiał ustalać dla każdego z wymienionych elementów odrębnie parametry wysokości albo jeden wspólny. Wskazuje na to użyty spójnik "lub", który oznacza alternatywę nierozłączną. Powoduje to, że organ może wyznaczyć wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej z gzymsem, górnej krawędzi elewacji frontowej z attyką lub określić wysokość górnej krawędzi elewacji frotowej przy uwzględnieni obu wymienionych elementów architektonicznych. Jeżeli obiekt budowlany, nie będzie miał attyki lub gzymsu nie zachodzi potrzeba odnoszenia się przy określaniu wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej do tych elementów architektonicznych. Wskazanie w decyzji jedynie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej nie jest błędem, bowiem oznacza to, że inwestor w przypadku zaprojektowania gzymsu lub attyki w elewacji frontowej będzie musiał wysokość tych elementów uwzględnić w wysokości górnej krawędzi ściany elewacji frontowej określonej w decyzji na 6,15 m licząc od rzędnej 50 m.n.p.m. Rzeczą inwestora jest, by występując z wnioskiem o warunki zabudowy wskazał, czy zamierza elewację frontową ozdabiać attyką lub gzymsami.
Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 52 ust 2 pkt 1 u.p.z.p. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej można na załączonych mapach odczytać rzędne wysokości terenu. Zarzut ten jest też niezrozumiały, w kontekście treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, w której na stronie 5, autor skargi kasacyjnej powołuje się na rzędną 45 m.n.p.m., jako rzedną, na której będzie można według niego pobudować projektowany budynek.
W kontekście powyższych rozważań, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 61 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 1 u.p.z.p. Planowana inwestycja jest zgodna z zasadami ładu przestrzennego i kontynuuje sposób zagospodarowania działek sąsiednich położonych w obszarze objętym analizą urbanistyczno-architektoniczną.
Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. W sprawie został w sposób wyczerpujący zabrany materiał dowodowy, który został wszechstronnie rozpatrzony i oceniony, a uzasadnienia organów orzekających w sprawie nie naruszały art. 107 § 3 k.p.a.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej. Jednocześnie oddalony został wniosek M. M. o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego z uwagi na brak podstawy prawnej do jego uwzględnienia. Stosownie do treści art. 203 i art. 204 p.p.s.a. koszty postępowania kasacyjnego rozlicza się między stronami. Uczestnikom postępowania nie należy się zwrot kosztów.