Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 14 lutego 2019 r., sygn. II SA/Bk 715/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazania demontażu urządzeń.
W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
Decyzją z [...] maja 2018 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu [...] w [...] (PINB) nakazał Wspólnocie Mieszkaniowej [...] w [...] likwidację rozbudowanej części placu zabaw o wymiarach 11,20 x 8,20 m poprzez demontaż 3 urządzeń – zabawek (huśtawki, bujaka i zestawu Hexa) wraz z powierzchnią syntetyczną i wykonanym dodatkowo utwardzeniem na części patio przy budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w [...]. Podczas oględzin obiektu [...] kwietnia 2018 r. ustalono, że na terenie zielonym na dachu garażu podziemnego w ww. budynku mieszkalnym, w odległości 10 m od okien budynku i 20 m od wjazdu do garażu podziemnego, znajduje się plac zabaw – zgodnie z zatwierdzoną decyzją pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] i dokumentacją projektową. W 2017 r. likwidując cześć terenu zielonego i utwardzenie terenu oraz fontannę, powiększono plac zabaw o dodatkową powierzchnię o wymiarach 11,20 m x 8,20 m, w kierunku wjazdu do garażu podziemnego.
Na powiększonej części placu zabaw wykonano nawierzchnię z tworzywa sztucznego i zamontowano trzy urządzenia: huśtawkę typu gniazdo, bujak słonik i zestaw Hexa. Pomiary wykonane w trakcie oględzin wykazały, że od krawędzi nawierzchni wykonanej z tworzywa sztucznego do otworów okiennych pomieszczeń przeznaczonych na pobytu ludzi, najbliższa odległość wynosi około 8,85 m, zaś odległość do wjazdu do garażu podziemnego 12,4 m. Na podstawie złożonej do akt dokumentacji ustalono, że zestaw Hexa nie został zamontowany prawidłowo bowiem w strefie bezpieczeństwa wynoszącej 2 m wokół zewnętrznych słupów nie zachowano nawierzchni amortyzującej.
Wobec powyższego organ stwierdził, że rozbudowa placu zabaw została wykonana z naruszeniem § 40 ust. 3 i § 19 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej jako "warunki techniczne").
Organ wskazał, że w sytuacji gdy plac zabaw, tj. obiekt małej architektury jest położony w miejscu publicznym, dla jego realizacji wymagane jest dokonanie zgłoszenia. Ponieważ jednak przedmiotowy plac zabaw rozbudowano na zamkniętym terenie wspólnoty mieszkaniowej, który nie jest terenem publicznym, w ocenie organu w sprawie zastosowanie ma art. 50 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ("p.bud."), a w konsekwencji art. 51 ust. 1 pkt 1 p.bud. Organ wskazał przy tym, że stwierdzone naruszenia są tego rodzaju, że ich usunięcie może mieć miejsce tylko przez wydanie nakazu rozbiórki obiektu.
Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (PWINB) utrzymał w mocy ww. decyzję, od której odwołanie wniosła Wspólnota Mieszkaniowa. W uzasadnieniu wyjaśnił, że nie było podstaw, aby w sprawie zastosować § 19 ust. 4 warunków technicznych, bowiem przepis ten dopuszcza niezachowanie odległości, o których mowa w § 19 ust. 1 i 2 jedynie w przypadku sytuowania parkingów między liniami rozgraniczającymi ulicę, a nie wjazdu do garażu przy linii rozgraniczającej. W związku zaś z tym organ uznał rozważania dotyczące zmiany ustawienia elementów wyposażenia placu zabaw za niecelowe.
Skargę na ww. decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] Wspólnota Mieszkaniowa [...] w [...] (dalej "Wspólnota" lub "skarżąca").
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując co do zasady dotychczas prezentowane stanowisko, wskazując przy tym, że o ile odległość wyposażenia placu zabaw od pomieszczeń przewidzianych na pobyt ludzi mieści się w odległościach wskazanych przepisami rozporządzenia, to nie zachowuje jednak odległości 20 m od wjazdu do garażu przy linii rozgraniczającej ulicę.
Na rozprawie w dniu 14 lutego 2019 r. skarżąca przyznała, że odległość od garaży nie spełnia wymogu 20 m, zwróciła jednak uwagę na potrzebę uwzględnienia, tzw. trzeciego wymiaru, z uwagi na fakt, że garaż znajduje się pod ziemią. Pełnomocnik organu przyznał, że plac zabaw jest bezpieczny, niemniej normy odległościowe dot. placu zabaw od garaży nie zostały zachowane. Potwierdził natomiast, że odległość placu zabaw od pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi zostały jest zgodna z przepisami rozporządzenia i w tym zakresie odstąpił od stanowiska prezentowanego w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalając skargę stwierdził, że zmiana poglądu organu odwoławczego odnośne zachowania odległości placu zabaw od pomieszczeń przewidzianych na pobyt ludzi nie budzi zastrzeżeń. Odnosząc się do treści § 19 ust. 3 warunków technicznych, mając na względzie liczbę miejsc postojowych w istniejącym garażu podziemnym, która przekracza 60 miejsc, odległość od placu zabaw winna wynosić 20 m. Taką właśnie odległość zachowywał plac zabaw przed rozbudową. Obecnie w wyniku dokonanych robót budowlanych odległość ta wynosi 12,40 m. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że obowiązujące przepisy nie przewidują uwzględniania trzeciego wymiaru jak chce skarżąca, zaś sposób dokonania pomiaru przez organ w tym przypadku należy uznać za prawidłowy.
Nie można było zastosować § 19 ust. 4 warunków technicznych, ponieważ nie zwalnia on z zachowania odległości wybudowanego palcu zabaw od wjazdu do garażu, a jedynie od parkingów zlokalizowanych między liniami rozgraniczającymi ulicę. Przedmiotowy zjazd, pomimo sugestii skarżących nie jest zlokalizowany pomiędzy liniami, a jedynie w zbliżeniu do ww. rozgraniczenia.
Dalej Wojewódzki Sąd Administracyjny, powołując się na wyrok NSA w sprawie II OSK 1583/08 wskazał, że pojęcie "istotnych" odstępstw od przepisów nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane. Samo jednak znaczenie terminu "istotne" nakazuje ukierunkować uwagę na naruszenia norm, które mają charakter kwalifikowany z punktu widzenia wyrażonych przez prawodawcę wartości priorytetowych oraz norm, których wagę prawodawca w taki, czy inny sposób podkreślił w przepisach prawa budowlanego. W oparciu o treść art. 36a ust. 5 pkt 1 p.bud. można wyprowadzić wniosek, że ustawodawca w sposób szczególny traktuje warunki techniczne dotyczące usytuowania obiektów budowlanych. Skoro bowiem każda zmiana usytuowania obiektu budowlanego w stosunku do usytuowania przyjętego w zatwierdzonym projekcie budowlanym "istotnie" narusza ten projekt, to tym bardziej niezgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi usytuowanie obiektu nie wymagającego pozwolenia na budowę "istotnie" narusza te przepisy.
W świetle powyższego Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wykonane w niniejszej sprawie roboty budowlane wymagały zastosowania trybu naprawczego, o którym mowa w art. 50 i art. 51 p.bud. W przypadku ustalenia natomiast, że nie jest możliwe doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem organ ma obowiązek orzec na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.bud. nakaz zaniechana dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Jak wynika z analizy organów, stwierdzonych naruszeń prawa nie da się wyeliminować, przede wszystkim z uwagi na znaczne ograniczenie terenu własności skarżącej. Nakazanie wykonania określonych robót budowlanych w rzeczywistości sprowadzałoby się do zmiany lokalizacji placu zabaw, a więc w efekcie do jego rozbiórki. Skoro lokalizacja placu zabaw w odległości 12,40 m od wjazdu do garażu podziemnego narusza obowiązujące przepisy techniczno-budowlane, a ocena istniejącego stanu zagospodarowania terenu, prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem, tj. z wytycznymi § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, to w świetle powyższego, uzasadniona jest likwidacja placu zabaw w opisanym zakresie.
Istniejące natomiast ogrodzenie placu zabaw zapewniające jego bezpieczeństwo użytkowania, nie może być uwzględnione w niniejszym postępowaniu, gdyż obowiązujące przepisy nie regulują takiego stanu rzeczy i nie przewidują odstępstwa od warunków technicznych.
W skardze kasacyjnej Wspólnota zarzuciła powyższemu wyrokowi naruszenie:
- I. prawa materialnego, tj.:
- 1. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 19 ust. 3 w zw. z $ 9 ust. 3 w zw. z § 103 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym zastosowaniem, polegającą na tym, że:
- a. za "wjazd do garażu zamkniętego" w rozumieniu ww. przepisów rozporządzenia uznano nie bramę garażową, znajdującą się w kondygnacji podziemnej na poziomie -1, ale początek pochylni stanowiącej dojazd do garażu, skutkiem tego błędnie uznano, że dokonując pomiaru w poziomie, urządzenia rozbudowanego placu zabaw usytuowane są w odległości mniejszej niż 20 m od wjazdu do garażu, podczas gdy prawidłowa wykładnia i uznanie za wjazd do garażu bramy garażowej, usytuowanej kondygnację niżej niż plac zabaw oraz dokonanie pomiaru w poziomie (tj. w płaszczyźnie poziomej wyznaczonej przez powierzchnię placu zabaw - przepis § 9 ust. 3 rozporządzenia przewiduje bowiem dokonanie pomiaru w poziomie, a nie w "rzucie poziomym", co nakazuje uwzględnić fakt, że plac zabaw i wjazd do garażu znajdują się na różnych poziomach) wskazuje, że przy rozbudowie placu zabaw nie naruszono wymogów w zakresie zachowania odległości przewidzianych ww. przepisami;
- b. nie dokonano wykładni celowościowej ww. przepisów rozporządzenia, podczas gdy:
- – celem wprowadzenia wymogów zachowania odpowiednich odległości placów zabaw od wjazdów do garaży jest zapewnienie bezpieczeństwa użytkowników placów zabaw, związanych ze zwiększonym ruchem pojazdów przy wjeździe do garażu, w sprawie należało więc wziąć po uwagę, czy lokalizacja wjazdu do garażu, usytuowanego kondygnacje niżej niż plac zabaw w jakikolwiek sposób oddziałuje na poziom bezpieczeństwa użytkowników placu zabaw;
- – wobec istniejącego sposobu zagospodarowania terenu nieruchomości Wspólnoty lokalizacja wjazdu do garażu podziemnego w stosunku do lokalizacji placu zabaw w żaden sposób nie zagraża bezpieczeństwu jego użytkowników a plac zabaw jest bezpieczny, co przyznał pełnomocnik organu na rozprawie;
- 2. art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 p.bud. poprzez ich błędną wykładnię skutkująca niewłaściwym zastosowaniem polegającą na tym, że jako "istotne" naruszenie przepisów, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 p.bud. należy uznać każdy przypadek usytuowania placu zabaw w sposób jakkolwiek odbiegający od odległości wynikających z przepisów rozporządzenia, w analogii do art. 36 a ust. 5 pkt 1 p.bud., podczas gdy:
- – zgodnie z art. 36 a ust. 5 pkt 1. u.p.b. zmiana lokalizacji obiektu małej architektury, w stosunku do lokalizacji wynikającej z zatwierdzonego projektu budowlanego nie stanowi "istotnego" odstąpienia, stąd nieprawidłowe jest wnioskowanie, że niezgodne z przepisami techniczno- budowlanymi usytuowanie obiektu małej architektury, nie wymagającego pozwolenia na budowę, "istotnie" narusza te przepisy;
- – "istotność naruszenia" przepisów w rozumieniu ww. przepisu należy odnosić do celu, w jakim zostały one wprowadzone, a więc w okolicznościach sprawy należy zbadać czy sposób zlokalizowania placu zabaw zagraża bezpieczeństwu jego użytkowników - prawidłowa ocena stanu faktycznego sprawy - potwierdzona także stanowiskiem organu II instancji wskazuje, że plac zabaw jest bezpieczny;
- 3. art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 1 p.bud. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na utrzymaniu obowiązku rozbiórki także w odniesieniu powierzchni syntetycznej i znajdującego się pod nią utwardzenia, podczas gdy zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym teren, na jakim wykonano powierzchnię bezpieczną stanowił teren rekreacyjny, zmiana powierzchni na tym terenie - polegająca na ułożeniu na kostce polbrukowej nawierzchni syntetycznej w żaden sposób nie naruszyła jakichkolwiek przepisów w szczególności przepisów rozporządzenia i nie daje podstaw do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 p.bud. w odniesieniu do tych robót;
- II. przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1 w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że organ nie naruszył przepisów postepowania administracyjnego, tj.:
- a. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych, istotnych w sprawie, oraz niezebranie i nierozpatrzenie całości materiału dowodowego, a w szczególności poprzez:
- – pominięcie twierdzeń strony co do sposobu użytkowania części patio z powierzchnią bezpieczną - nie tylko jako miejsca zabaw dla dzieci, ale także jako miejsca rekreacji mieszkańców, zgodnie z przeznaczeniem wskazanym w zatwierdzonym projekcie budowlanym;
- – brak rozważania usunięcia jedynie części zabawek lub wygrodzenia placu zabaw, z jednoczesnym pozostawieniem powierzchni bezpiecznej wraz z podbudową, podczas gdy:
- – prawidłowe dokonanie ww. ustaleń doprowadziłoby co najmniej do uchylenia zaskarżonej decyzji w części, tj. w zakresie uchylenia obowiązku likwidacji powierzchni syntetycznej i utwardzenia pod tą powierzchnią;
- b. art. 8 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie przez organ sprawy w sposób niejasny, nieklarowny, bez wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych, a także podważenie zasady dotyczącej pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa poprzez brak ustosunkowania się do twierdzeń i wniosków strony w treści odwołania decyzji organu I instancji, w szczególności:
- – twierdzeń co do o braku podstaw do nakazania likwidacji powierzchni bezpiecznej, ułożonej na patio, która bez ustawionych na niej zabawek nie stanowi placu zabaw, podczas gdy:
- – prawidłowe dokonanie ww. ustaleń doprowadziłoby co najmniej do uchylenia zaskarżonej decyzji w części, tj. w zakresie uchylenia obowiązku likwidacji powierzchni syntetycznej i utwardzenia pod tą powierzchnią.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie Wspólnota wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, a nadto o zwrot kosztów sądowych oraz kosztów zastępstwa procesowego. Wniosła o wyznaczenie rozprawy.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w poziomie w stosunku do placu zabaw zlokalizowany jest wyłącznie początek pochylni stanowiącej dojazd do garażu, a nie sam wjazd do garażu, nie można więc w okolicznościach sprawy mówić o naruszeniu przepisów § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 19 ust. 3 rozporządzenia. Przy wykładni przepisu dotyczącego dokonywania pomiarów odległości między obiektami (§ 9 ust. 3 rozporządzenia) znamienne jest, że przepis ten posługuje się sformułowaniem "odległości w poziomie" a nie "odległości w rzucie poziomym" jak inne przepisy rozporządzenia.
Dalej skarżąca kasacyjnie zakwestionowała pogląd, że sama zmiana lokalizacji obiektu - inna niż wynikająca z zatwierdzonego projektu budowlanego, stanowi podstawę do uznania, że naruszenie jest "istotne", także w stosunku do obiektów nie objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Sam w sobie fakt niezachowania odległości między placem zabaw a miejscami parkingowymi oraz budynkiem mieszkalnym, nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od rozważenia kwestii czy stwierdzone odstępstwo od norm technicznych w okolicznościach konkretnej sprawy ma charakter istotny. W takich przypadkach ocenę istotności naruszenia przepisów należy opierać na celu i funkcji danego przepisu. W niniejszej sprawie nie doszło natomiast do naruszenia bezpieczeństwa użytkowania placu zabaw w jakimkolwiek, nawet najmniejszym stopniu.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.
Skarga kasacyjna analizowana w opisanym zakresie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zawiera usprawiedliwione podstawy.
W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego.
W ramach zarzutu naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania podnosi się niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych, pominięcie twierdzeń strony, co do sposobu użytkowania części patio z powierzchnią bezpieczną, brak rozważania usunięcia jedynie części zabawek lub wygrodzenia placu zabaw, prowadzenie sprawy w sposób niejasny, nieklarowny, bez wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych, niezbadanie wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera jednak w ogóle rozwinięcia tych zarzutów skupiając się na zarzutach naruszenia prawa materialnego. Nie wiadomo więc jakie okoliczności faktyczne, istotne dla rozstrzygnięcia sprawy nie zostały wyjaśnione, do jakich zarzutów odwołania się nie ustosunkowano i jaki to miało wpływ na wynik sprawy.
Natomiast brak rozważenia w sprawie, czy można było zaniechać nakazu usunięcia i pozostawienie powierzchni syntetycznej wraz z utwardzonym pod nią terenem, to kwestia zastosowania prawa materialnego, a nie ustaleń faktycznych. W konsekwencji, zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należy za nieuzasadnione, co oznacza, że stan faktyczny sprawy nie został skutecznie przez skarżącego podważony.
Zasadne są natomiast zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.
Ustalony w sprawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości: na terenie zielonym na dachu garażu podziemnego przy ul. [...] w [...], w odległości 10 m od okien budynku i 20 m od wjazdu do garażu podziemnego został wybudowany zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] listopada 2009 r. - plac zabaw. Zgodnie z tą decyzją wybudowano także obok na utwardzonym terenie plac rekreacyjny z fontanną. W 2017 r. likwidując cześć terenu zielonego i utwardzenie w miejscu fontanny, powiększono istniejący plac zabaw o dodatkową powierzchnię o wymiarach 11,20 m x 8,20 m, w kierunku wjazdu do garażu podziemnego. Na rozbudowanej części placu zabaw wykonano nawierzchnię z tworzywa sztucznego i zamontowano trzy urządzenia: huśtawkę typu gniazdo, bujak słonik i zestaw Hexa. Pomiary wykonane w trakcie oględzin wykazały, że odległość placu zabaw do początku pochylni wjazdu do garażu podziemnego wynosi 12,4 m.
Przedmiotem sporu w tej sprawie jest to, czy Wspólnota realizując sporny plac zabaw naruszyła § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.), dalej "warunków technicznych", a w konsekwencji, czy organ prawidłowo orzekł, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), dalej "p.bud.", demontaż 3 urządzeń placu zabaw – huśtawki, bujaka i zestawu Hexa wraz z powierzchnią syntetyczną i wykonanym dodatkowo utwardzeniem.
Zgodnie z § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c warunków technicznych odległość stanowisk postojowych dla samochodów osobowych, w tym również zadaszonych, oraz otwartych garaży wielopoziomowych od m.in. placu zabaw dla dzieci nie może być mniejsza niż 20 m - w przypadku parkingu powyżej 60 stanowisk postojowych. Odległości, o których mowa w tym przepisie stosuje się do sytuowania wjazdów do zamkniętego garażu w stosunku do m.in. placów zabaw (§ 19 ust. 3 warunków technicznych). W rozpoznawanej sprawie rzeczywiście, jak to przyjął Sąd pierwszej instancji, odległość placu zabaw od wjazdu do garażu podziemnego rozumianego, jako początek pochylni prowadzącej do bramy garażowej nie spełnia ww. normy odległościowej.
Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił jednak specyfiki stanu faktycznego sprawy. Punktem wyjścia do oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia § 19 warunków technicznych jest okoliczność, że przedmiotowy plac zabaw został zrealizowany na dachu garażu podziemnego.
W rezultacie miejsca postojowe i sam wjazd do garażu, o których mowa w ww. regulacji znajdują się de facto "pod" placem zabaw, czyli na innym poziomie.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego regulacja § 19 warunków nie ma zastosowania do takiej sytuacji. Nie jest bowiem możliwe zmierzenie odległości od placu zabaw znajdującego się na dachu podziemnego garażu do wjazdu do tego garażu. Pośrednią wskazówkę, że w tych okolicznościach gdy miejsca postojowe i plac zabaw znajdują się w takiej konfiguracji przepis § 19 warunków technicznych nie ma zastosowania, jest treść § 9 ust. 3 warunków technicznych, zgodnie z którym określone w rozporządzeniu odległości budynków od innych budynków, urządzeń budowlanych lub granicy działki budowlanej mierzy się w poziomie w miejscu ich najmniejszego oddalenia. Regulacja § 19 warunków technicznych nie dotyczy wobec tego sytuacji, gdy plac zabaw znajduje się na dachu garażu podziemnego, ponieważ nie można tu w ogóle dokonywać pomiaru odległości między placem zabaw a miejscami postojowymi lub wjazdem do garażu w rozumieniu tego przepisu.
W świetle powyższego, znaczenie drugorzędne ma spór o to, czy odległość do placu zabaw należy mierzyć od początku pochylni prowadzącej do bramy garażowej, czy od bramy garażowej. W ocenie NSA "wjazd do zamkniętego garażu" powinien być rozumiany jako początek pochylni, ponieważ pochylni nie można traktować jako elementu odrębnego od wjazdu do garażu. Pochylnia służy bowiem wyłącznie temu wjazdowi i powinna być traktowana wraz z bramą garażową jako całość, tj. wjazd do garażu. W niniejszej sprawie nie ma to jednak wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ plac zabaw znajduje się na dachu garażu i stosowanie w takiej sytuacji § 19 warunków technicznych jest wykluczone.
Konsekwencją naruszenia § 19 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z ust. 3 warunków technicznych jest zasadność pozostałych zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 p.bud. oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 1 p.bud. Skoro w sprawie nie było podstaw do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 p.bud w zw. z § 19 warunków technicznych, to bezprzedmiotowe jest dokonywanie oceny, czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Zaznaczyć tylko należy, że gdyby w tej sprawie koniecznym było dokonanie oceny, czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od przepisów, to błędem byłoby przywołanie w tym kontekście przez Sąd pierwszej instancji art. 36a ust. 5 pkt 1 p.bud. Przepis ten stanowi, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury.
Ocenę istotnego odstąpienia należałoby zatem rozpatrywać tutaj nie w kontekście istotnego odstąpienia od warunków określonych w projekcie budowlanym, ale w kontekście istotnego odstępstwa od wymaganych norm odległościowych o jakich mowa w warunków technicznych.
Również odnośnie do nakazu rozbiórki powierzchni syntetycznej, na której ustawiony zabawki oraz utwardzenia pod tą powierzchnią, brak możliwości zastosowania § 19 warunków technicznych rzutuje na brak podstaw do rozbiórki tej powierzchni. Poza tym, nawet gdyby zastosowanie w/w § 19 było w niniejszej sprawie uzasadnione, to teren na jakim wykonano przedmiotową powierzchnię, po pierwsze sam w sobie nie stanowi placu zabaw, a przede wszystkim już wcześniej, zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym stanowił utwardzony teren rekreacyjny. Nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa budowlanego, czy to ustawy Prawo budowlane, czy to rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie uzasadniających dokonanie rozbiórki powierzchni syntetycznej z wykonanym dodatkowo utwardzeniem części patio.
Wobec uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, w wyniku czego uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Rozpatrując sprawę ponownie organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. Przede wszystkim uwzględni, że w realiach niniejszej sprawy nie ma zastosowania § 19 warunków technicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.