Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 13 września 2018 r., sygn. akt II OSK 2108/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z 16 stycznia 2018 r., sygn. IV SA/Wa 1051/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] lutego 2017 r., nr [...], w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oddalił skargę.

W skardze kasacyjnej D. S. (dalej: skarżący kasacyjnie) reprezentowany przez adw. P. A. zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji i wniósł o:

1. 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie,
2. 2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej "decyzji" zarzucono:

1. 1. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 87 ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w zw. z § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2015 poz. 588) poprzez ich niewłaściwą, zawężającą wykładnię, niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i błędne uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji i o zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli cudzoziemiec nie opuści terytorium Polski w terminie dobrowolnego powrotu określonego w tej decyzji albo przekroczy granicę lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - uzasadniając ją wykonywaniem pracy przez skarżącego bez wymaganego zezwolenia tudzież oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu pracy - w sytuacji gdy Wojewoda [...] w dniu [...] stycznia 2017 r. udzielił skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia 27 lipca 2019 r., skarżący zaś wykonując pracę dla firmy Bar "[...]" [...] kierował się w pełni usprawiedliwionym przekonaniem, że pracodawca E. W. z uwagi na zawarcie ze skarżącym nowej umowy zlecenia, złożyła do właściwego organu w/w oświadczenie na dalszy okres (co też uczyniła).
2. 2. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez jego niewłaściwą, zwężającą wykładnię, niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i błędne uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji i o zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli cudzoziemiec nie opuści terytorium Polski w terminie dobrowolnego powrotu określonego w tej decyzji albo przekroczy granicę lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - uzasadniając ją wykonywaniem pracy przez skarżącego bez wymaganego zezwolenia - w sytuacji, gdy Wojewoda [...] w dniu [...] stycznia 2017 r. udzielił skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia 27 lipca 2019 r.
3. 3. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 7 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego poprzez wydanie decyzji z pominięciem uwzględnienia słusznego interesu strony i uznanie, iż fakt niezwłocznego złożenia przez E. W. oświadczenia o zamiarze powierzenia skarżącemu pracy na okres kolejnych 2 miesięcy nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy ewentualne wykroczenie zostało popełnione w sposób nieumyślny, niezawiniony i wynikało wyłącznie ze złego zrozumienia przepisu,
4. 4. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 303 ust. 1 w zw. z "art. 348 ust. 2" ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez jego niewłaściwą zawężającą wykładnię, niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i błędne uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji i o zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli cudzoziemiec nie opuści terytorium Polski w terminie dobrowolnego powrotu określonego w tej decyzji albo przekroczy granicę lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom - uzasadniając ją wykonywaniem pracy przez skarżącego bez wymaganego zezwolenia - w sytuacji gdy po stronie skarżącego występują przesłanki negatywne do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w szczególności przesłanka naruszenia jego prawa do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (art. 8).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że skarżący przebywał w Polsce posiadając zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. Nigdy nie wszedł w konflikt z prawem. U każdego z dotychczasowych pracodawców posiadał bardzo dobrą opinię.

W przekonaniu skarżącego nie może on ponosić negatywnych skutków zaniedbań, do których doszło bez jego winy. Wskazania wymaga, że skarżący nie tylko cieszył się bardzo dobrą opinią pracodawcy, ale również lokalnej społeczności, ponadto nigdy nie wszedł w konflikt z prawem, regulował należności podatkowe wobec Skarbu Państwa. Jego postawa nie powinna budzić żadnych zastrzeżeń. Według skarżącego kasacyjnie, w przedmiotowej sprawie decyzja została wydana z pominięciem słusznego interesu strony. Ewentualne wykroczenie zostało popełnione w sposób nieumyślny, niezawiniony i wynikało wyłącznie ze złego zrozumienia przepisu oraz braku świadomości co do tego, że pracodawca nie dochował ustawowego obowiązku zarejestrowania odpowiedniego oświadczenia. Skarżący w istocie nie posiadał środków prawnych pozwalających na wyegzekwowanie od pracodawcy dopełnienia wymaganych formalności.

W ocenie skarżącego kasacyjnie, wyrok Sądu I instancji jest zbyt daleko idącą ingerencją państwa w życie prywatne skarżącego.

Skarżący przebywał w Polsce od marca 2016 r., satysfakcjonowały go warunki pracy i płacy, asymilował się z polską kulturą oraz społeczeństwem, zawarł nieformalny związek z A. S., przy czym planują oni zawarcie związku małżeńskiego. Z myślą o tym ugruntował swoją pozycję u dotychczasowego pracodawcy, wyrabiając sobie markę rzetelnego i profesjonalnego pracownika. W ocenie pracodawcy, skarżący sumiennie wykonywał swoje obowiązki, jest profesjonalistą w wykonywanym zawodzie, a związku z tym warto inwestować w takiego pracownika. Warto wskazać, że ewentualny wspólny wyjazd skarżącego i jego życiowej partnerki na Ukrainę nie jest możliwy z uwagi na fakt, iż zamieszkuje na Z. - tj. w sąsiedztwie Obwodu Donieckiego, gdzie toczą się działania wojenne. Unicestwienie planów skarżącego będzie krzywdzące nie tylko dla niego, ale odniesie skutki wobec całej jego rodziny. Jego powrót na Ukrainę będzie wiązał się z całkowitą utratą płynności finansowej, trudnościami ze znalezieniem pracy, a także pracą poniżej jakichkolwiek standardów i wynagrodzeniem nie pozwalającym egzystować na poziomie zapewniającym byt - z tego właśnie powodu skarżący zdecydował się przyjechać do pracy w Polsce, Stawianie sprawy w ten sposób narusza prawo skarżącego do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego wynikającego z Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzoną Rzymie z dnia 4 listopada 1950 r., do której odwołuje się ustawodawca w naruszanych - zdaniem skarżącego - przepisach.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. złożono oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy na skutek wniesienia tejże skargi kasacyjnej i wniesiono, aby Naczelny Sąd Administracyjny przedmiotową skargę kasacyjną rozpoznał na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej: p.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skargach kasacyjnych jej podstawami, określonymi w art. 174 p.p.s.a. Nadto zgodnie z treścią art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej. Ponadto w przypadku podniesienia w skardze kasacyjnej jednocześnie zarzutów naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego należy w pierwszej kolejności rozpatrzyć te pierwsze, ponieważ determinują one ocenę prawidłowego zastosowania lub właściwej wykładni przepisów prawa materialnego powołanych w tej sprawie. W skardze kasacyjnej nie powołano żadnej z podstaw kasacyjnych unormowanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczają zakres kontroli sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej, poza przypadkami nieważności, oznacza bowiem, że Naczelny Sąd Administracyjny władny jest do badania tylko tych zarzutów, które zostały wyraźnie określone w skardze kasacyjnej. Powyższe obliguje stronę wnoszącą skargę kasacyjną, do prawidłowego konstruowania zarówno samych zarzutów kasacyjnych, jak i ich uzasadnienia, które ma za zadanie wykazanie trafności postawionych zarzutów. Pominięcie, czy też zbyt lakoniczne sygnalizowanie określonych zagadnień w skardze kasacyjnej, skutkuje niemożnością zakwestionowania przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska wyrażonego w ich zakresie przez Sąd I instancji. Aby skarga kasacyjna mogła być przedmiotem merytorycznego rozpoznania, powinna wskazywać naruszony konkretny przepis prawa materialnego ze wskazaniem, na czym, zdaniem skarżącego, polegała niewłaściwa wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie tego przepisu przez sąd, jaka powinna być wykładnia właściwa lub jaki inny przepis powinien być zastosowany, a także na czym polegało naruszenie przepisów postępowania sądowego i jaki istotny wpływ na wynik sprawy (treść orzeczenia) mogło ono mieć.

Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przewidzianym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także właściwym dla niej wymaganiom konstrukcyjnym (por. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz, Warszawa 2012, s. 469). W szczególności formalizm ów wiąże się z powinnością prawidłowego skonstruowania podstaw kasacyjnych, co obejmuje zarówno obowiązek ich przytoczenia, jak i uzasadnienia. Kontrola instancyjna orzeczeń sądów administracyjnych pierwszej instancji w ramach postępowania kasacyjnego opiera się bowiem na ocenie zasadności stawianych zarzutów kasacyjnych. Poczynienie powyższych uwag było niezbędne zważywszy na konstrukcję i uzasadnienie rozpoznawanej skargi kasacyjnej. Nie odpowiada ona w pełni wymogom z art. 176 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej jej autor stawia ponadto zarzuty "decyzji", a nie wyrokowi. Powyższy błąd jest konsekwencją nieprawidłowej konstrukcji wszystkich zarzutów skargi kasacyjnej i braku wskazania podstaw kasacyjnych. Zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia prawa materialnego wymaga wykazania i wyjaśnienia, na czym polegała błędna wykładnia przepisu prawa materialnego, przy jednoczesnym wykazaniu, jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. Nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją tego, że błędne zastosowanie (bądź nie zastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też dowiedzenia ich wadliwości. Brak zarzutów natury procesowej oznacza zatem, że przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej w pełni miarodajny jest stan faktyczny, przyjęty w zaskarżonym wyroku.

W skardze przedstawiono zarzuty dotyczące prawa materialnego. W pkt 3 skargi kasacyjnej zarzut dotyczący naruszenia art. 7 k.p.a. został błędnie opisany jako zarzut dotyczący prawa materialnego. W niniejszej sprawie pomimo błędnej nazwy w pkt 3 skargi kasacyjnej został sformułowany zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przepisu postępowania administracyjnego, tj. art. 7 k.p.a.

Dla poprawności zarzutu sformułowanego w ramach drugiej podstawy kasacyjnej, tj. naruszenia prawa procesowego, konieczne jest co do zasady wskazanie przepisów procedury sądowoadministracyjnej naruszonych przez sąd w powiązaniu z właściwymi przepisami regulującymi postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd I instancji nie stosuje bowiem przepisów k.p.a. lecz przepisy p.p.s.a.

Podstawą skargi kasacyjnej może być m. in. "naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", nie chodzi tutaj jednak o wszelkie naruszenia przepisów proceduralnych, ale o naruszenie przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów procedury sądowoadministracyjnej, uregulowanej przepisami ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co oczywiście może wiązać się z zarzutami naruszenia k.p.a. w sposób pośredni. Wynika z tego, że przepisy k.p.a. nie mogą samodzielnie stanowić podstawy prawnej sformułowanego zarzutu dotyczącego naruszenia prawa procesowego.

Należy je bowiem powiązać z odpowiednimi przepisami procedury sądowo administracyjnej. W skardze kasacyjnej brak jest takiej konstrukcji zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Również zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego nie zostały powiązane z przepisami p.p.s.a. W tym miejscu ponownie przypomnieć należy, że Sąd I instancji nie stosował bezpośrednio przepisów prawa materialnego. Jednak tak sformułowanie zarzutów skargi kasacyjnej nie zwalnia Naczelnego Sądu Administracyjnego od odniesienia się do podniesionej w skardze kasacyjnej argumentacji (patrz: uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r., I OPS 10/09).

Przechodząc zatem do podniesionej w skardze kasacyjnej argumentacji związanej ze zobowiązaniem cudzoziemca do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen wskazać należy w związku z zarzutem naruszenia art. 7 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) brak jest podstaw do przyjęcia, że wypowiedziana przez Sąd I instancji ocena prawna zapadła na tle stanu faktycznego, który wymagałby dodatkowego wyjaśnienia przez organy administracyjne, jak i bez uwzględnienia interesów strony.

Sąd I instancji nie uznał jako zasadnej argumentacji skarżącego w zakresie legalności jego zatrudnienia, co związane jest z tym, że z protokołu kontroli legalności zatrudnienia, dokonanej przez funkcjonariuszy Straży Granicznej wynika niezbicie, że w okresie od dnia 16 sierpnia 2016 r. do dnia 10 października 2016 r. (tj. do dnia kontroli Straży Granicznej) pracodawca skarżącego nie zarejestrował (pomimo wygaśnięcia skuteczności oświadczenia złożonego uprzednio) kolejnego oświadczenia o zamiarze powierzenia skarżącemu wykonywania pracy ani nie uzyskał dla skarżącego zezwolenia na pracę. Oświadczenie takie zostało zarejestrowane dopiero po rozpoczęciu kontroli. Zgodzić należy się zatem z Sądem I instancji, który nie dopatrzył się w postępowaniu organów naruszenia przepisów postępowania.

Przechodząc w drugiej kolejności do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego przedstawionych w pkt 1 skargi kasacyjnej wyjaśnić należy, że niedopuszczalne jest konstruowanie zarzutu przez pakietowe powoływanie przepisu o złożonej budowie, jeśli skarga kasacyjna nie spełnia wymogu dokładnego sprecyzowania zarzutów i każdy z tych zarzutów nie jest należycie uzasadniony. Obowiązkiem skarżącego kasacyjnie jest ścisłe określenie jednostki redakcyjnej aktu normatywnego, wobec którego zawiera się w treści skargi kasacyjnej zarzuty. Powyższa uwaga dotyczy zarzutów przedstawionych w pkt 1 i 4 skargi kasacyjnej art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 645 ze zm.). Przepis ten składa się z kilku jednostek redakcyjnych o zróżnicowanej treści normatywnej. Art. 303 ust. 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1990, dalej: ustawa, ustawa o cudzoziemcach) składa się z wielu jednostek redakcyjnych. Ponadto zarzut przedstawiony w pkt 4 skargi kasacyjnej dotyczący art. 348 ustawy o cudzoziemcach został błędnie opisany, gdyż w art. 348 jako jednostki redakcyjne nie wydzielono ustępów lecz punkty.

Odnosząc się dalej do zarzutu przedstawionego w pkt 1 skargi kasacyjnej wskazać należy, że Sąd I instancji na str. 14 uzasadnienia wyroku wyjaśnił, że w istotnym dla sprawy okresie ww. kwestia uregulowana była w § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. z 2015 poz. 588). Zgodnie z ww. regulacją powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne w przypadku cudzoziemców: będących obywatelami Republiki Armenii, Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy, wykonującymi pracę przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających im wykonywanie pracy, jeżeli przed podjęciem przez cudzoziemca pracy powiatowy urząd pracy, właściwy ze względu na miejsce pobytu stałego lub siedzibę podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia wykonywania pracy temu cudzoziemcowi, określające nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, informujące o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy oraz o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców, a praca ta wykonywana jest na podstawie pisemnej umowy na warunkach określonych w oświadczeniu.

W okresie od 16 sierpnia 2016 r. do 10 października 2016 r. (tj. do dnia kontroli Straży Granicznej) skarżący wykonywał pracę na rzecz pracodawcy nielegalnie, tj. bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut przedstawiony w pkt 2 skargi kasacyjnej. Zgodzić należy się z Sądem I instancji, który stwierdził, że z uwagi na obiektywny, tj. nie powiązany z przesłanką zawinienia cudzoziemca, charakter sankcji administracyjnej, przewidzianej w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, nie można podzielić argumentacji skargi, iż w sytuacji, w której podmiotem wyłącznie odpowiedzialnym za uchybienie przepisom, regulującym zatrudnianie cudzoziemców na terytorium RP, jest pracodawczyni skarżącego, to negatywne skutki tych uchybień nie mogą obciążać samego skarżącego.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że skarżący posiadał zezwolenie na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia 15 sierpnia 2016 r. Do dnia 15 sierpnia 2016 r. skarżący wykonywał w Polsce pracę w związku z przebywaniem tu na podstawie wizy z 24 lutego 2016 r., wydanej przez Konsula RP w Charkowie (z terminem ważności do dnia 15 sierpnia 2016 r.) oraz legitymowaniem się oświadczeniem o zamiarze powierzenia wykonywania pracy zarejestrowanego w dniu 22 kwietnia 2016 r. w Powiatowym Urzędzie Pracy w [...] na okres od dnia 25 kwietnia 2016 r. do dnia 15 sierpnia 2016 r. i umową zlecenia zawartej na ten sam okres. Z zapisów prowadzonego przez Szefa Urzędu Krajowego zbioru rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców wynika, iż o udzielenie pierwszego zezwolenia na pobyt czasowy skarżący wystąpił dopiero w dniu 28 lipca 2016 r. a zezwolenie to zostało udzielone skarżącemu dopiero w dniu 4 stycznia 2017 r. Wynika stąd, iż w okresie do dnia 15 sierpnia 2016 r. skarżący nie posiadał zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.

Ma rację Sąd I instancji, który stwierdził, że na ocenę prawidłowości zastosowania w sprawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie mógł wpłynąć fakt, że po rozpoczęciu kontroli w dniu 10 października 2016 r. pracodawca skarżącego zarejestrował kolejne oświadczenie o zamiarze powierzenia skarżącemu wykonywania pracy od dnia 11 października 2016 r. Zdarzenie to nastąpiło już po wszczęciu kontroli legalności wykonywania pracy, nie ma skutku wstecznego i nie zmienia faktu, że uprzednio w dniach 16 sierpnia 2016 r. – 10 października 2016 r. skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania pracy.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty przedstawione w pkt 4 skargi kasacyjnej. Ma rację Sąd I instancji, że z art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach ani z żadnej innej regulacji nie wynika, że udzielenie skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na podstawie art. 114 ustawy skutkuje niedopuszczalnością wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu, koniecznością umorzenia postępowania bądź wygaśnięciem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Trafnie uznały organy obu instancji, że w odniesieniu do skarżącego nie zachodziła w dacie orzekania żadna z okoliczności, o których mowa w art. 303 ustawy o cudzoziemcach, stanowiących przeszkodę do zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w tym w szczególności przeszkoda przewidziana w art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odnosząc się do okoliczności wskazanych w art. 348 pkt 1 ustawy Sąd I instancji prawidłowo stwierdził, że organy obu instancji należycie wyjaśniły ww. kwestię na podstawie zeznania skarżącego, złożonego w obecności tłumacza. Zeznania te nie wskazywały na żadne realne ryzyko wystąpienia zagrożeń wymienionych w art. 348 pkt 1 ustawy. Skarżący przesłuchany w dniu 20 października 2016 r. nie zadeklarował zatem jakichkolwiek obaw przed powrotem do kraju pochodzenia. Zeznał, że po powrocie na Ukrainę nie będzie zagrożone jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, że nie będzie poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu, że nie będzie zmuszany do pracy etc.

Skarżący zeznał również, że w kraju pochodzenia nie był prześladowany oraz że dobrowolnie wykona decyzję we wskazanym w niej terminie. Powyższego stanowiska skarżący nie zmienił w toku postępowania odwoławczego mając zapewnioną możliwość wypowiedzenia się w sprawie (pismo z dnia 1 grudnia 2016 r.).

Za nieprzekonujące uznać należy stanowisko skargi kasacyjnej, że powrót skarżącego do kraju miałaby zagrażać jego życiu i wolności, albowiem miejsce zamieszkania skarżącego, tj. Z., leży w sąsiedztwie obwodu donieckiego Ukrainy.

Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił, że ustalenie czy decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu może naruszać art. 2 do 7 (czy ewentualnie inne) Konwencji rzymskiej uwarunkowane jest stwierdzeniem zindywidualizowanego skonkretyzowanego zagrożenia naruszeniem określonych praw. Nie wystarczy co do zasady powołanie się na ogólną sytuację w kraju pochodzenia. Innymi słowy, osoba taka winna posiadać jakieś cechy bądź znajdować się w jakiejś sytuacji faktycznej bądź prawnej, które warunkować będzie urzeczywistnienie takiego zagrożenia. Jedynie w przypadku stwierdzenia powszechnego stosowania przemocy bądź innych form poważnego naruszania praw człowieka wobec ludności cywilnej w danym państwie, bez względu na cechy bądź inne czynniki wyróżniające poszczególne osoby możliwe jest uznanie, że cudzoziemiec wydalony do takiego kraju byłby narażony na naruszenia jego praw podstawowych, o których mowa w art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodzić należy się z Sądem I instancji, który zasadnie uznał, że nie ma żadnych podstaw aby stwierdzić, że w przypadku skarżącego zachodzi uzasadniona obawa przed zagrożeniami czy doznaniem krzywd, o których mowa w art. 348 pkt 1 czy 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach i to niezależnie od faktu, że obawy takie skarżący zgłosił dopiero w skardze - już po wydaniu decyzji. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie uzasadniał również przyjęcie oceny, że w niniejszej sprawie nie zachodziła także żadna z okoliczności wymienionych w art. 348 pkt 2 i 3 ustawy.

Mając na uwadze to co stwierdzono wyżej, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.