Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 430/18 oddalił skargę Z. P. (dalej określanego jako Inwestor lub Skarżący) na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych robót budowlanych.
Wyrok został wydany w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy:
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. w toku postępowania prowadzonego w stosunku do robót budowlanych wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] w P., stanowiącej własność Inwestora, decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. poz. 1623, ze zm.; obecnie Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm., dalej zwanej ustawą), nałożył na Inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, poprzez dokonanie zaślepienia czterech otworów okiennych (dwa na parterze, jeden na piętrze, jeden w dachu na poddaszu), znajdujących się w odległości mniejszej niż 4,0 m od granicy działki nr [...]. Termin na wykonanie tych obowiązków organ określił na osiem miesięcy od dnia, w którym decyzja ta stanie się ostateczna.
Inwestor wniósł odwołanie od tej decyzji do Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który po jego rozpatrzeniu decyzją z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskutek rozpoznania skargi Inwestora na tę decyzję prawomocnym wyrokiem z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 1773/11 uchylił decyzję organu odwoławczego w części utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. w zakresie obowiązku zaślepienia otworów okiennych, w pozostałej części, tj. dotyczącej nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, skargę oddalił. Motywując rozstrzygnięcie Sąd stwierdził, że sposób sformułowania przez organ pierwszej instancji nakazu zaślepienia otworów okiennych jest mało precyzyjny, a ponadto oparty jest na niewyczerpująco przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym.
Niezależnie od tego Sąd zauważył, że z dokumentacji złożonej przez Inwestora wynika, że realizując inwestycję objętą pozwoleniem na budowę z dnia [...] września 1993 r. dopuścił się też takich odstępstw, które stanowią o naruszeniu obowiązujących warunków technicznych i nie mogą być zaakceptowane, a w konsekwencji wymagają usunięcia celem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem Sądu, organ winien nałożyć na Inwestora obowiązek wykonania określonych czynności z uwagi na wykonanie otworów okiennych niezgodnie z zatwierdzonym projektem, ale obowiązek nałożony z tej przyczyny winien być przede wszystkim jednoznacznie sformułowany. Winien także uwzględniać zarówno to co Inwestor mógł wykonać na podstawie pierwotnego projektu, jak i wszelkie odstępstwa popełnione w tym zakresie.
Sąd zalecił zatem, aby organ dokładnie ustalił stan faktyczny sprawy i objął nakazem wszystkie otwory okienne zrealizowane ponad to co przewidywał projekt budowlany, a także rozważył, czy te, które były przewidziane a zmieniono ich wielkość i położenie, nie powinny być doprowadzone do stanu wynikającego z pierwotnej dokumentacji budowlanej.
Kolejną decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...] Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po ponownym rozpatrzeniu odwołania Inwestora, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej zaślepienia otworów okiennych i nałożył na niego obowiązek zamurowania dwóch otworów okiennych znajdujących się na parterze w elewacji południowej budynku oraz otworu okiennego znajdującego się w dachu w elewacji południowej budynku, których nie przewidywała dokumentacja projektowa zatwierdzona decyzją z dnia [...] września 1993 r., zakreślając na ich wykonanie termin ośmiu miesięcy od dnia otrzymania decyzji.
Decyzja ta została zaskarżona przez E. A. i L. A. (dalej określanych jako Uczestnicy) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który po rozpoznaniu skargi prawomocnym wyrokiem z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2297/12 uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd przyjął, że decyzja ta narusza art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, bowiem nie do zaakceptowania są rozważania organu co do okna usytuowanego na drugim piętrze budynku w elewacji południowej, którego nie przewidywał pierwotny projekt budowlany.
Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] po raz kolejny rozpatrując odwołanie Inwestora od decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r. w części dotyczącej nałożenia obowiązku wykonania określonych robót budowlanych, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej zaślepienia czterech otworów okiennych i orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy o nałożeniu na Inwestora obowiązku wykonania niżej wymienionych robót budowlanych w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem:
- - zamurowania dwóch otworów okiennych znajdujących się na parterze w elewacji południowej budynku, których nie przewidywała dokumentacja projektowa, zatwierdzona decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w P. z dnia [...] września 1993 r. udzielającą Inwestorowi pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego;
- - zamurowania otworu okiennego znajdującego się w dachu w elewacji południowej budynku, którego nie przewidywała dokumentacja projektowa, zatwierdzona decyzją z dnia [...] września 1993 r.
- - zamurowania otworu okiennego znajdującego się na drugim piętrze w elewacji południowej budynku, którego nie przewidywała dokumentacja projektowa, zatwierdzona decyzją z dnia [...] września 1993 r.
Na wykonanie tych obowiązków organ wyznaczył termin ośmiu miesięcy od dnia otrzymania decyzji.
Skargę na tę decyzję do sądu administracyjnego wniósł Skarżący.
W odpowiedzi na skargę organ, którego działanie zaskarżono wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 7 listopada 2014 r. zawiesił postępowanie w tej sprawie do czasu ostatecznego zakończenia postępowania ze skargi o wznowienie postępowania sądowego zakończonego wyrokiem tego Sądu z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2297/12. W postępowaniu wznowieniowym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 2230/16 uchylił powyższy wyrok i decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1293/17 oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez inwestora.
Postanowieniem z dnia 16 lutego 2018 r. Sąd pierwszej instancji podjął postępowanie w niniejszej sprawie.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 18 kwietnia 2018 r. Sąd najpierw przywołał treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, ze zm.; obecnie Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., dalej powoływanej jako P.p.s.a.) i wskazał na wiążącą ocenę prawną wynikającą z wydanych w granicach tej sprawy orzeczeń.
Stwierdził następnie, że zaskarżona decyzja zawiera prawidłowo sformułowane rozstrzygnięcie, uzasadnione tak stanem faktycznym, jak i prawnym sprawy. Na poparcie tego zapatrywania Sąd wyjaśnił, że Inwestor realizując inwestycję objętą pozwoleniem na budowę z dnia [...] września 1993 r., wykonał dodatkowe otwory okienne w ścianie odległej od granicy działki sąsiedniej o 2,0 m, a także zmienił lokalizację oraz wielkość innych okien zaprojektowanych w tej ścianie. Zatwierdzony projekt budowlany przewidywał cztery otwory okienne w ścianie południowej projektowanego budynku, dwa na parterze i dwa na pierwszym piętrze. Tymczasem, z inwentaryzacji budowlanej wynika, że w ścianie południowej budynku wykonano osiem otworów okiennych, tj. cztery na parterze, dwa na pierwszym piętrze, jedno na drugim piętrze i jedno na poddaszu. Zaznaczył przy tym, że w wyroku z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 1773/11 przesądzono o konieczności nałożenia na Skarżącego obowiązku wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem.
Zalecił jednak precyzyjne sformułowanie obowiązku dotyczącego likwidacji okien, w tym m.in. wyjaśnienie przyczyn, z powodu których obowiązkiem tym organ pierwszej instancji nie objął okna na drugim piętrze budynku.
Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że decyzja z dnia [...] lipca 2013 r. spełnia zalecenia Sądu wynikające z wyroku z dnia 20 lutego 2012 r. Organ w prawidłowy i czytelny sposób sformułował nakaz likwidacji okien. Ponadto nakazem tym obejmuje tylko te okna, które w dokumentacji pierwotnej nie były przewidziane - również okno na drugim piętrze - biorąc pod uwagę obowiązujące warunki techniczne, które nie zezwalają na lokalizację okien w ścianie w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią. Sąd nie zgodził się zatem z Inwestorem, aby kontrolowana decyzja wydana została z naruszeniem prawa, w tym m.in. poprzez wadliwe przyjęcie, że dodatkowo wykonane otwory okienne stanowią przejaw istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.
Sąd zaznaczył przy tym, że bezpośrednim powodem wydania kontrolowanej decyzji był wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2297/12 uchylający decyzję z dnia [...] sierpnia 2012 r., z uwagi na niewykonanie w pełni wytycznych wynikających z wcześniejszego wyroku Sądu z dnia 20 lutego 2012 r., dotyczących pozostawienia okna na drugim piętrze budynku. Tenże wyrok, w wyniku wznowienia postępowania sądowego, został następnie uchylony wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 2230/16. Sąd rozpoznając ponownie skargę uchylił również decyzję z dnia [...] sierpnia 2012 r. uznając, że organ odwoławczy nie wykonał w pełni wytycznych zawartych w wyroku Sądu z dnia 20 lutego 2012 r., poprzez nieobjęcie nakazem likwidacji okna w ścianie elewacji południowej, na drugim piętrze przedmiotowego budynku. NSA wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1293/17 oddalił skargę kasacyjną od tego orzeczenia.
NSA dodatkowo powołał się na uchwałę NSA z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. akt II OPS 3/16 podkreślając w ten sposób znaczenie prawne przepisów technicznych w relacji do zapisów decyzji o warunkach zabudowy i zgadzając się w pełni co do poczynionej w zaskarżonym wyroku oceny, dotyczącej spornego okna na drugim piętrze budynku, w ścianie odległej o 2 m od granicy działki sąsiedniej.
Z tych powodów Sąd doszedł do przekonania, że na skutek prawomocnego wyroku z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2297/12 nie odpadła podstawa do ponownego wydania decyzji przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co potwierdził także NSA w wyroku z dnia 9 lutego 2018 r. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja jest zgodna z zaleceniami wynikającymi z prawomocnych wyroków wydanych w tej sprawie, pozostających w obrocie prawnym.
Odnosząc się z kolei do dalszych zarzutów skargi Sąd wskazał, że z akt sprawy nie wynika, aby w dacie wydania zaskarżonej decyzji, część okien objętych nakazem została już zamurowana. Realizując inwestycję Skarżący wykonał dodatkowe okna w elewacji południowej, następnie zakwestionowane opisywanymi powyżej prawomocnymi wyrokami. Sąd nie zgodził się jednocześnie, aby niewyjaśnienie tej kwestii stanowiło o istotnym naruszeniu przepisów procesowych w sytuacji, gdy nakazem likwidacji objęto tylko te otwory okienne, które nie mogły zostać zalegalizowane, a ich zamurowanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji, jeśli faktycznie nastąpiło, będzie stanowiło wyłącznie podstawę do stwierdzenia przez właściwy organ, że decyzja w tej części została już wykonana.
Sąd zauważył, że obowiązek zamurowania okna, oznacza w istocie jego likwidację, a samo sfomułowanie "zamurowanie okna", nie przesądza o metodzie tej likwidacji. Tym samym zarzut dotyczący niewykonalności decyzji w tej części, z uwagi na ewentualne trudności techniczne i technologiczne jest niezasadny. Tak też Sąd ocenił zarzut dotyczący okna na drugim piętrze wskazując, że nie budzi wątpliwości w sprawie, które okno w elewacji budynku jest w ten sposób określane, stąd też ewentualny spór co do ilości kondygnacji budynku nie może w takich okolicznościach stanowić o wadliwości zaskarżonej decyzji.
Z tych powodów Sąd pierwszej instancji oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.
Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniósł skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku, zaskarżając go w całości. Skarga kasacyjna, według pełnomocnika, zawiera zarzuty materialnoprawne i procesowe.
Najpierw pełnomocnik podniósł zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. w związku z art. 7, art. 75 § 1, art. 77, art. 80 oraz art. 85 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, ze zm., obecnie Dz. U. z 2020 r. poz. 256, ze zm.; zwanej dalej K.p.a.) poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy dokonaniu prawidłowej oceny postępowania powinno dojść do uchylenia decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2013 r. W sprawie zaniechano bowiem przeprowadzenia postępowania dowodowego, w tym głównie oględzin przedmiotowego budynku, a skutkiem tego uchybienia było wydanie decyzji nakładającej na Inwestora obowiązek zamurowania otworów okiennych, który w znacznej części - w zakresie zamurowania dwóch otworów okiennych znajdujących się na parterze - był już na dzień wydania decyzji wykonany na skutek wykonania przez inwestora wcześniejszej decyzji nr [...], co do której pozostawał w przekonaniu, że jest wiążąca, jako pozostająca w obrocie prawnym.
Drugi zarzut odniesiono do art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. w związku z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy dokonaniu prawidłowej oceny postępowania powinno dojść do uchylenia decyzji z dnia [...] lipca 2013 r., bowiem postępowanie powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe w części nałożenia na Inwestora obowiązku zamurowania dwóch otworów okiennych znajdujących się na paterze, gdyż otwory te zostały zamurowane przed wydaniem tej decyzji, na skutek wykonania wcześniejszej decyzji, co do której inwestor pozostawał w przekonaniu, że jest wiążąca, jako pozostająca w obrocie prawnym.
Kolejny zarzut podniósł naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 5 K.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy dokonaniu prawidłowej oceny postępowania powinno dojść do stwierdzenia w części nieważności decyzji z dnia [...] lipca 2013 r., bowiem nakazanie w decyzji zamurowania już zamurowanych wcześniej dwóch otworów okiennych na paterze skutkowało w tym zakresie niewykonalnością decyzji o charakterze trwałym. Zdaniem pełnomocnika brak było faktycznej możliwości zamurowania otworów okiennych, które zostały już wcześniej zamurowane.
Następnie pełnomocnik zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 5 w związku z art. 107 § 1 pkt 5 K.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy dokonaniu prawidłowej oceny postępowania powinno dojść do stwierdzenia w części nieważności decyzji z dnia [...] lipca 2013 r. z dwóch powodów. Po pierwsze nakazanie w decyzji zamurowania otworu okiennego znajdującego się w dachu skutkowało w tym zakresie niewykonalnością decyzji o charakterze trwałym, brak jest bowiem technologicznie możliwości zamurowania otworu okiennego w dachu (okienka dachowego).
Po drugie nakazanie w decyzji zamurowania otworu okiennego znajdującego się na drugim piętrze budynku również skutkowało w tym zakresie niewykonalnością decyzji o charakterze trwałym, bowiem faktycznie w przedmiotowym budynku mieszkalnym brak jest drugiego piętra, gdyż jest to budynek jednopiętrowy.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty pełnomocnik Skarżącego wniósł o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 kwietnia 2018 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Jednocześnie wniesiono o przeprowadzenie rozprawy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor rozwinął wyżej opisane zarzuty. Stwierdził w szczególności, że organ nie przeprowadził oględzin przedmiotowego budynku, pomimo że ich skutkiem byłoby ustalenie, że faktycznie doszło już do zamurowania otworów okiennych na parterze budynku. W konsekwencji, zdaniem pełnomocnika, zbędne było ponowne nakazywanie zamurowania tych samych otworów okiennych. Gdyby bowiem organ w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny sprawy na dzień wydawania kwestionowanej decyzji, to powinien umorzyć jako bezprzedmiotowe postępowanie w części tych właśnie otworów okiennych na paterze budynku, nie zaś wydawać ponownie orzeczenie w przeważającej części w tej samej sprawie. Co więcej, organ zobowiązał inwestora do zamurowania okna znajdującego się na drugim piętrze budynku, pomimo że budynek ten jest jednopiętrowy.
Pełnomocnika nawiązał następnie do art. 107 § 1 pkt. 5 K.p.a. i stwierdził, że skoro rozstrzygnięcia decyzji nie można wywodzić z uzasadnienia, to tym bardziej, nie można go wywodzić z akt postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawy rozpoznawanej skargi kasacyjnej zostały zakreślone przez jej autora stosunkowo wąsko, nie obejmują szeregu zagadnień, które wyłoniły się w prowadzonym postępowaniu i które stanowiły przedmiot wielu rozstrzygnięć wydanych na drodze administracyjnej i w postępowaniu sądowym w następstwie przeprowadzonej kontroli wykonywania administracji publicznej przez orzekające w sprawie organy oraz kontroli instancyjnej. Słusznie Sąd pierwszej instancji zwrócił na nie uwagę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, gdyż ukierunkowały one dalsze postępowanie, a zawarta w orzeczeniach sądów ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania, zgodnie z art. 153 P.p.s.a., mają charakter wiążący. To związanie obejmuje również Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu niniejszej skargi kasacyjnej.
Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty koncentrują się wokół kwestii zasadności wydania bądź poprawnego zredagowania rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji nakazujących "zamurowanie" wskazanych w niej otworów okiennych w ścianie i zadaszeniu budynku mieszkalnego na działce skarżącego, zwróconych w stronę nieruchomości uczestników. Zarzuty te, jak wskazano w petitum skargi kasacyjnej, realizowane są w granicach obu podstaw kasacyjnych, przy czym przytoczono je kolejno bez wyjaśnienia, które dotyczą naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Dla przejrzystości i jasności wywodu Naczelny Sąd Administracyjny odniesie się do nich łącznie.
Trzy pierwsze zarzuty odnoszą się do nakazu zamurowania dwóch spośród czterech otworów okiennych znajdujących się na parterze, nieobjętych projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę. Pełnomocnik nie kwestionuje konieczności trwałego zakrycia tych otworów, skoro twierdzi, że skarżący uznał zasadność wykonania takich robót po wydaniu przez organ odwoławczy decyzji z dnia [...] sierpnia 2012 r. uchylonej przez sąd w wyniku skargi Uczestników i okna zlikwidował. Istotnie powołana decyzja, zawierająca m.in. nakaz zamurowania tych dwóch otworów okiennych, została usunięta z obrotu prawnego prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 2297/12 i powtórnie - w wyniku wznowienia postępowania sądowego - wyrokiem tego Sądu z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 2230/16 (skarga kasacyjna wniesiona od tego orzeczenia została oddalona przez NSA wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1293/17).
Jednakże zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stanowczych twierdzeń, że doszło do zakrycia murem, a zatem zamknięcia, zaślepienia w sposób trwały w ten sposób wymienionych otworów okiennych. Fakt wykonania tego nakazu nie został wykazany, pełnomocnik nie precyzuje nawet, na jakim etapie postępowania miało dojść do wykonania nakazanych robót, czy w okresie ważności decyzji z dnia [...] sierpnia 2012 r., czy po jej wyeliminowaniu z obrotu prawnego, a przed wydaniem w dniu [...] lipca 2013 r. zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze sprzeczne interesy stron, wieloletni spór sąsiedzki (pełnomocnik określił go nawet mianem "ostrego sporu") w interesie Skarżącego było wykazanie inicjatywy dowodowej i zgłoszenie na podstawie art. 85 § 1 K.p.a. wniosku o przeprowadzenie oględzin na okoliczność, że dwa sporne otwory okienne na parterze zostały "zamurowane", innym słowy, że doszło w tym zakresie do usunięcia stanu sprzecznego z prawem.
Aczkolwiek to właściwy organ administracji publicznej prowadzi postępowanie, w tym gromadzi materiał dowodowy w sposób umożliwiający praworządne załatwienie sprawy, nie oznacza to jednak, że strona pozbawiona jest inicjatywy dowodowej w postępowaniu. Przeciwnie, w interesie strony jest aktywny udział w postępowaniu, zgłaszanie wniosków dowodowych, przede wszystkim w odniesieniu do istotnych okoliczności mających znaczenie dla treści przyszłego rozstrzygnięcia, zatem dla finalnego wyniku sprawy. Takiej inicjatywy po stronie Skarżącego zabrakło, a skoro przedmiotem dowodu byłaby okoliczność mająca znaczenie w sprawie, organ - w przypadku zgłoszenia wniosku dowodowego - nie mógłby takiemu żądaniu odmówić (art. 78 § 1 K.p.a.). W tej sytuacji nie znajduje usprawiedliwienia postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 (bez przytoczenia właściwego podpunktu) P.p.s.a. w związku z art. 85 § 1 K.p.a. przez niedostrzeżenie przez Sąd, że organ winien z urzędu przeprowadzić dowód z oględzin nieruchomości.
Nie można zgodzić się z dalej idącym zarzutem procesowym naruszenia art. 7, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 K.p.a. (wszystkie powiązane zostały również z art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.), skoro pełnomocnik nie wskazuje nawet, jakie inne jeszcze dowody należało w sprawie przeprowadzić i dlatego nie można uznać, że materiał dowodowy nie został właściwie rozpatrzony i oceniony.
Niewykazanie faktu zamurowania dwóch otworów okiennych na parterze czyni bezzasadnym dwa kolejne zarzuty: naruszenia art.145 § 1 pkt 1 P.p.s.a. w związku z art. 105 § 1 K.p.a. oraz art.145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 5 K.p.a. Po pierwsze, w omawianym zakresie słusznie uznał Sąd, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe, a dopiero stwierdzenie tej przesłanki stwarzałoby podstawę do umorzenia postępowania. Już w wyroku z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 1773/11 wskazano na konieczność doprowadzenia ściany budynku zwróconej w stronę działki Uczestników do stanu zgodnego z pozwoleniem budowlanym, co oznacza likwidację otworów okiennych nieobjętych zatwierdzonym projektem budowlanym. Stanowiska prezentowane przez strony w postępowaniu sądowym wskazują zaś na istnienie sporu, czy doszło do wykonania nałożonego obowiązku.
Po drugie, w przyjętym przez Sąd pierwszej instancji stanie faktycznym, niepodważonym w skardze kasacyjnej, zaskarżona decyzja w części orzekającej o zamurowaniu dwóch otworów okiennych była w pełni wykonalna. Ostatecznie zagadnienie właściwego wykonania nałożonych obowiązków zostanie rozstrzygnięte w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy. Wszak organ nadzoru budowlanego po upływie terminu lub na wniosek inwestora sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu tego projektu.
Czwarty i piąty zarzut odniesione zostały do nakazów zamurowania otworu okiennego na drugim piętrze budynku i otworu okiennego w dachu. Naruszenie w tym zakresie art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 5 K.p.a. i art. 107 § 1 pkt 5 K.p.a. autor skargi kasacyjnej upatruje odpowiednio w tym, że brak jest drugiego piętra w przedmiotowym budynku, zaś technologicznie nie jest możliwe zamurowanie okna dachowego, zatem w omawianej materii zaskarżona decyzja jest niewykonalna, a niewykonalność ma charakter trwały.
Przedmiotem postępowania przed organem nadzoru budowlanego była kwestia odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę jakich dopuścił się Inwestor. Nie ma więc decydującego znaczenia samo określenie zamierzenia inwestycyjnego w decyzji z dnia [...] września 1993 r. jako "budowa budynku mieszkalnego, murowanego, 2 kontg. z poddaszem mieszkalnym...". W toku postępowania naprawczego, porównując rozwiązania architektoniczno - budowlane zawarte w zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę projekcie budowlanym z faktycznym zakresem wykonanych robót budowlanych, precyzyjnie określono charakter i rozmiar dokonanych odstępstw. W ścianie budynku zwróconego w stronę działki Uczestników projekt przewidywał cztery otwory okienne: dwa na parterze i dwa na piętrze. Wykonano natomiast cztery otwory okienne na parterze, dwa na pierwszym piętrze, jeden na kondygnacji powyżej określanej jako drugie piętro i okno w dachu budynku.
Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji graficznej, nie zachodzi jakakolwiek wątpliwość do tego, którego otworu okiennego na piętrze budynku dotyczy nakaz zamurowania (projekt budowlany nie przewidywał okna w tym miejscu). O otworze okiennym na kondygnacji określanej jako "II piętro" mowa jest w decyzjach administracyjnych i orzeczeniach sądów. Kwestia ta nie mogła już stanowić przedmiotu sporu w toku postępowania po wyroku z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt VII SA/Wa 1773/11, zob. również rozważania zawarte w wyroku NSA z dnia 9 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1293/17).
Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem pełnomocnika Skarżącego, że decyzja winna być zredagowana jasno, precyzyjnie, bez niedomówień. Rozstrzygnięcie, określane mianem osnowy decyzji, musi być tak sformułowane, aby możliwe było wykonanie obowiązków (nakazów) dobrowolnie lub z zastosowaniem środków egzekucyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nakazy w zaskarżonej decyzji są zredagowane w sposób pozwalający na ich prawidłowe wykonanie. Według Słownika Języka Polskiego, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1984, Tom III, s.933 "zamurować" znaczy zamknąć coś murem, zabudować, zakryć, zasłonić. Jako przykład wskazano zamurowanie drzwi, wnęki, okna, otworu lub dziury w ścianie. Istotnie, organ administracyjny orzekając w zakresie otworu okiennego w dachu mógł posłużyć się innym określeniem niż zamurowanie, np. nakazując zlikwidowanie, usunięcie itp. Jednakże użyte przez organ określenie, zważywszy na miejsce, w którym ma nastąpić likwidacja otworu okiennego w dachu, pozwala na wykonanie obowiązku w sposób nie nastręczający wątpliwości interpretacyjnych. Chodzi wszak o całkowite, trwałe zasłonięcie przestrzeni w miejscu samowolnie wykonanego otworu w dachu.
Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił zgodnie z art. 184 P.p.s.a.
Wskazać jeszcze przyjdzie, że strona wnosząca skargę kasacyjną domagała się jej rozpoznania na rozprawie. Jednakże na podstawie zarządzenia Przewodniczącego z dnia 11 lutego 2021 r., wydanego w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374, ze zm.), skarga kasacyjna została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Uznano, że związku z intensyfikacją rozwoju epidemii przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących, a nie można było jej przeprowadzić na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Uprzednio strony zostały zawiadomione o takim zamiarze, organ administracji i uczestnicy wyrazili zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, umożliwiono również stronom przedstawienie na piśmie dodatkowego stanowiska w sprawie w granicach skargi kasacyjnej.
W tym stanie rzeczy, w ocenie składu orzekającego, rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie naruszyło prawa stron do sądu. Uwzględniając zaś czas trwania postępowania administracyjnego, datę przedstawienia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu akt ze skargą kasacyjną, rozpoznanie sprawy było konieczne.