Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 19 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1117/18 oddalił skargę R. D. i D. D. (dalej określanych jako skarżący) na decyzję Małopolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Krakowie z dnia 17 sierpnia 2018 r., nr 83/2018 w przedmiocie nakazu usunięcia niedozwolonej reklamy.
Wyrok został wydany w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy:
Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie decyzją z dnia 14 maja 2018 r. nakazał skarżącym, wspólnikom [...] s.c. D. R., D. D.w [...], usunąć z powierzchni okna usytuowanego obok drzwi wejściowych do lokalu użytkowego Solarium [...] przy ul. [...] w [...] niedozwoloną reklamę, w terminie do dnia 30 czerwca 2018 r. Wydanie decyzji poprzedziła kontrola organu przeprowadzona w dniu 26 marca 2018 r.
W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że na oknie od zewnątrz – obok drzwi wejściowych do budynku, w którym prowadzona jest działalność – umieszczona jest informacja "piękna i zdrowa opalenizna". Uznał, że stanowiła ona niedozwoloną reklamę, ponieważ mogła zachęcać przeciętnego konsumenta do skorzystania z usług solarium, w szczególności poprzez zaakcentowanie w jej treści promowania zdrowia poprzez opaleniznę. W jego ocenie jej "warstwa" promocyjna przewyższa tę informacyjną, gdyż zmierza ona do popularyzowania korzystania z solarium, co stanowiło naruszenie art. 4 ustawy z dnia 15 września 2017 r. o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium (Dz. U. z 2017 r. poz. 2111, ze zm., dalej powoływanej jako ustawa).
Skarżący wnieśli odwołanie od tej decyzji do Małopolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, który powołaną decyzją z dnia 17 sierpnia 2018 r. utrzymał ją w mocy. Organ odwoławczy podzielił ocenę, że kwestionowana fraza z perspektywy przeciętnego konsumenta mogła zostać uznana za zachętę do skorzystania z usług solarium. Nawiązał do definicji promocji zawartej w art. 2 pkt 3 ustawy, która, jak zauważył, obejmuje także "inne formy publicznego zachęcania do korzystania z solarium, bez względu na formę dotarcia do adresata". Podkreślił, że sformułowania "inne formy" oraz "bez względu na formę" świadczą o tym, iż chodzi o katalog otwarty i dają możliwość interpretacji kwalifikującej powołane wyżej frazy jako jednocześnie reklamę i promocję. Jego zdaniem hasło "piękna i zdrowa opalenizna" stanowi jednoczesną reklamę i promocję usług oferowanych przez skarżących i nie może być uznana za zwykłą informację dla konsumentów o technologii opalania i lampach zastosowanych w solarium.
Skarżący złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na tę decyzję, domagając się jej uchylenia wraz z decyzją organu pierwszej instancji.
W odpowiedzi na skargę organ, którego działanie zaskarżono, wniósł o jej oddalenie.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lutego 2019 r. stwierdził, że kwestią sporną w sprawie jest zakwalifikowanie przez organ napisu "piękna i zdrowa opalenizna" jako reklamy, czego konsekwencją jest nakaz orzeczony decyzją organu pierwszej instancji.
Odwołując się do zawartych w art. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy definicji pojęć "promocja" i "reklama" Sąd uznał, że kwalifikacja treści i znaczenia tego napisu została dokonana przez organy trafnie i z uwzględnieniem regulacji ustawowej wskazanej w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji. Zauważył, że użyte słowa zachęcały do korzystania z usług oferowanych przez skarżących, sugerując uzyskanie opalenizny zarówno pięknej, jak i zdrowej, tj. atrybutów pożądanych i atrakcyjnych w powszechnym mniemaniu. Zaznaczył, iż atrybuty te miałyby być przy tym uzyskane dzięki skorzystaniu z solarium jako urządzenia wywołującego opaleniznę, zatem miały na celu zachęcanie odbiorcy napisu do skorzystania z solarium, przez co wypełniona została hipoteza przepisu art. 2 pkt. 4 ustawy, definiującego reklamę usług w zakresie udostępniania z solarium jako ich popularyzowanie. W jego ocenie umieszczenie napisu w witrynie okna od zewnątrz, obok drzwi wejściowych do budynku, jest reklamą usług w zakresie udostępniania solarium w "innym miejscu publicznym" w rozumieniu art. 4 pkt. 1 ustawy.
Sąd nawiązał także do art. 2 ust. 3 ustawy i skonstatował, że skarżący naruszyli zakaz zarówno reklamy, jak i promocji, chociaż zastrzegł, iż nie jest konieczne, by kwestionowany napis stanowi jednocześnie reklamę i promocję usług w zakresie udostępniania solarium. Jego zdaniem nie stanowił on natomiast informacji o nazwie podmiotu świadczącego usługi, godzinach otwarcia solarium, zakresie świadczonych usług oraz ich cenie.
Sąd odniósł się następnie do zarzutu dotyczącego kryteriów, jakimi kierował się organ uznając zakwestionowane określenia za niedozwoloną reklamę i promocję solariów. Stwierdził, że zostały one sprecyzowane, gdyż akcentowały promowanie zdrowia poprzez opaleniznę w solarium i przez to były niedozwoloną reklamą. Ponadto zwrócił uwagę, że organy jedynie odwołały się do przepisów innych aktów prawnych, w tym ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1414, ze zm., obecnie Dz. U. z 2020 r. poz. 805, ze zm.), ale ich nie stosowały, toteż nie mogły ich naruszyć.
Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., obecnie Dz. U. z 2022 r. poz. 329, ze zm., dalej powoływanej jako P.p.s.a.).
Skarżący, reprezentowani przez pełnomocnika będącego adwokatem, wnieśli skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku, zaskarżając to orzeczenie w całości. Skarga kasacyjna zawiera jeden zarzut materialnoprawny. Pełnomocnik podniósł mianowicie błędną wykładnię art. 4 ustawy polegającą na przyjęciu, że zakwestionowane przez Sąd zwroty i pojęcia stanowią naruszenie zakazu reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium, o którym mowa w powołanym przepisie. Jego zdaniem w świetle definicji zawartych w art. 2 pkt 3 i 4 ustawy nie sposób uznać, aby stanowiły one łącznie formę niedozwolonej reklamy i promocji służącej popularyzowaniu świadczonych przez skarżących usług, w sytuacji gdy ustawodawca w redakcji przepisu art. 4 ustawy używa koniunkcji, co oznacza, że podstawą uznania naruszenia tego przepisu musiało być jednoczesne reklamowanie i promowanie usług solarium.
W oparciu o wskazaną podstawę kasacyjną pełnomocnik wniósł o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania, ponieważ w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości interpretacyjne w kontekście pojęcia oraz definicji zakazu reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium na gruncie przepisu art. 4 w związku z definicją legalną pojęć reklamy i promocji zawartych w art. 2 pkt 3 i 4 ustawy. Wniósł też o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie poprzedzającej go decyzji z dnia 17 sierpnia 2018 r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia 14 maja 2018 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W każdym przypadku wniesiono o zasądzenie na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, za obie instancje.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor wyraził pogląd, zgodnie z którym celem stwierdzenia naruszenia zakazu niedozwolonej reklamy, muszą jednocześnie wystąpić dwa elementy: rozpowszechnianie informacji o usługach w zakresie udostępniania solarium lub symboli graficznych z nimi związanych, służące popularyzowaniu korzystania z solarium, oraz publiczne rozdawanie rekwizytów związanych z usługami w zakresie udostępniania solarium, oferowanie konsumentom tych usług po cenie niższej od normalnie stosowanej, organizowanie premiowanej sprzedaży usług w zakresie udostępniania solarium lub konkursów opartych na ich zakupie, a także inne formy publicznego zachęcania do korzystania z solarium.
W jego ocenie zastosowany przez ustawodawcę spójnik "i" jednoznacznie wskazuje, że jedynie łączne reklamowanie i promocja usług stanowi naruszenie ustawowego zakazu. Zgodnie bowiem z zasadami logicznego rachunku zdań, koniunkcja będzie prawdziwa wyłącznie wówczas, gdy wszystkie zdania wchodzące w jej skład będą prawdziwe. Dlatego też nie jest możliwe naruszenie art. 4 ustawy, gdy nie zostaną spełnione równocześnie obie przesłanki.
Następnie pełnomocnik stwierdził, że określenie takie jak: "piękna i zdrowa opalenizna" stanowi jedynie informację na temat skutków opalania za pomocą urządzeń wykorzystywanych w lokalu.
Pełnomocnik stwierdził, że zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji nawiązywanie do ustawy o radiofonii i telewizji w sytuacji, gdy ustawa o ochronie zdrowia przed następstwami korzystania z solarium w sposób precyzyjny określa zarówno zakres podmiotowy, jak i przedmiotowy regulacji, jest całkowicie chybione i nie znajduje w niniejszym stanie faktycznym uzasadnienia. Podkreślił, iż ustawa, na podstawie której wydane zostało zaskarżone orzeczenie, nie zawiera dokładnych dyrektyw dotyczących rodzaju, charakteru i zakresu niedozwolonych czynności dotyczących usług udostępniania solarium. Co więcej, w oparciu o zawarte w niej definicje nie sposób uznać, aby zakwestionowane zwroty stanowiły formę popularyzacji, reklamy czy rozpowszechniania usług w zakresie udostępniania solarium.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezzasadny okazał się jej jedyny zarzut podnoszący błędną wykładnię art. 4 ustawy, przewidującego zakaz reklamy i promocji usług w zakresie udostępniania solarium. Jest tak już z tej przyczyny, że wywiedziony on został z niewłaściwego założenia, jakoby Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł koniunkcji występującej w przywołanym przepisie. Tymczasem Sąd wyraźnie uznał zakwestionowane treści prezentowane przez skarżących łącznie za zakazaną reklamę i promocję. Analogicznie przyjęto zresztą w zaskarżonej decyzji, korygując stanowisko organu pierwszej instancji.
W tym kontekście odnotowania wymaga wypowiedziany w literaturze pogląd akcentujący podobieństwo pomiędzy rozpatrywanymi narzędziami marketingowymi, pozwalające w szczególności kwalifikować niektóre formy promocji jako reklamę, wskazujący jednak słusznie na znikome znaczenie rozróżnienia obu pojęć w przypadku, gdy zakazy dotyczące reklamy odnoszą się również do promocji (A. Michalak, Prawne aspekty reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 8, s. 33-34). Z tego powodu kryteria proponowane w analizowanej materii są płynne i uniemożliwiają sformułowanie jednoznacznych wniosków, przyczyniając się do dalszych rozbieżności czy wątpliwości interpretacyjnych, jak stwierdzenie, że reklama służy budowaniu długookresowego wizerunku firmy, podczas gdy promocja realizuje cele bardziej doraźne (D. Strzelec, Promocja i reklama – wątpliwości terminologiczne – konieczność zrewidowania znaczenia pojęć, Przegląd Podatkowy 2008, nr 5, s. 18-19).
Nie dostarczają ich też definiujące odpowiednio promocję i reklamę art. 2 pkt 3 i 4 ustawy. W ich świetle promocja, jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, jest każdą formą publicznego zachęcania do korzystania z solarium, bez względu na formę dotarcia do adresata, z kolei reklama rozpowszechnianiem informacji o usługach w zakresie udostępniania solarium lub symboli graficznych z nimi związanych, służące popularyzowaniu korzystania z solarium. Bezsprzecznie publiczne zachęcanie do korzystania z solarium jest zarazem popularyzowaniem tego rodzaju aktywności. Wprawdzie w doktrynie podnosi się, że popularyzować znaczy nie tyle zachęcać do kupna, ile czynić bardziej znanym, ale jednocześnie stwierdza się, że reklama popularyzując produkt lub usługę, zachęca do ich zakupu (A. Michalak, Prawne..., s. 31).
W konsekwencji chodzi o ten ostatni cel, przyświecający danej wypowiedzi. Analogicznie ujęto rozpatrywaną kwestię w art. 2 lit. a dyrektywy nr 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L.2006.376.2), w którym za reklamę uznano przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Definicja ta ma więc szeroki zakres i obejmuje każdy przekaz pośrednio lub bezpośrednio rozpowszechniony w ramach wspomnianej działalności, który zmierza do nakłonienia odbiorców do nabywania towarów lub usług albo innego z nich korzystania (R. Skubisz, Zwalczanie nieuczciwej reklamy w prawie UE (zagadnienia podstawowe), Europejski Przegląd Sądowy 2014, nr 1, s. 93).
Podsumowując, to cel przesądza o reklamowym czy promocyjnym charakterze informacji przekazywanej konsumentom. W związku z argumentacją przywołaną w skardze kasacyjnej podkreślić przy tym trzeba, że charakter taki może mieć także informowanie o ofercie, o ile prowadzone jest w tym szczególnym celu, polegającym na zwiększeniu sprzedaży, czyli jednocześnie także konsumpcji oferowanych towarów lub usług (zob. M. Suska, A. Wieczorek, Reklama szczepień kierowana do publicznej wiadomości, Przegląd Prawa Publicznego 2019, nr 4, s. 69). Podzielić można zapatrywanie, że istotą reklamy jest przekaz informacyjny, jej przedmiotem oferta rynkowa, a głównym zadaniem nakłonienie odbiorców do skorzystania z niej i przekazanie im potrzebnych do tego danych (zob. M. Piotrowska, Reklama usług świadczonych przez adwokatów w prawie polskim i prawie Unii Europejskiej, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 8, s. 5 i przywołaną tam literaturę).
Reklama jest zatem również informacją, co wynika nawet z przytoczonej definicji zawartej w art. 2 pkt 4 ustawy, w której określono ją przecież jako rozpowszechnianie informacji o usługach w zakresie udostępniania solarium, innymi słowy, posługując się terminologią występującą w ramach drugiej z powołanych definicji, przewidzianej w art. 4 pkt 3 ustawy – jako popularyzację tych usług. Stąd reklamie, oprócz funkcji konkurencyjnej czy polegającej na wspieraniu sprzedaży, przypisuje się także funkcje edukacyjną i informującą (A. Szafrańska, A. Szyszka, Reklama produktu leczniczego, Przegląd Prawa Publicznego 2012, nr 5, s. 82). Niemniej spośród innych informacji handlowych wyróżnia ją element perswazyjny, realizujący zamiar reklamowy, polegający na promowaniu produktu i zachęcaniu klienta do zakupu (M. Namysłowska, K. Sztobryn, Ukryta reklama po implementacji dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, Państwo i Prawo 2008, nr 11,
s. 55). Oczywiście, zamiar ten może być wyłącznie rekonstruowany na podstawie okoliczności obiektywnych, w szczególności treści i kontekstu wypowiedzi adresowanej do potencjalnych odbiorców towarów lub usług. Świadczyć o nim mogą zwłaszcza zwroty o charakterze perswazyjnym, wartościującym czy ocennym, eksponujące wartość i zalety towaru (usługi), wyrażające pochwałę, zachętę czy zalecenie jego nabycia (D. Strzelec, Promocja..., s. 20). Szczególnie przewaga wyrażeń wartościujących charakteryzuje reklamę, która nigdy nie jest przekazem neutralnym (tak A. Szafrańska, A. Szyszka, Reklama..., s. 87). Może one ograniczyć się także do wyeksponowania pożytków, jakie mogą stanowić efekt skorzystania z towaru lub z usługi, które same w sobie mogą skłonić potencjalnego klienta do ich nabycia. Tak kwalifikować trzeba slogan "piękna i zdrowa opalenizna".
Jest to hasło reklamowe i promocyjne, które wręcz rażąco narusza zakaz przewidziany w art. 4 ustawy, ponieważ wprowadza odbiorców w błąd, że opalanie w solarium może mieć pozytywny wpływ na zdrowie. Trzeba bowiem podkreślić, że zakazy reklamy i promocji stanowią jeden z zazwyczaj całego wachlarza instrumentów ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami konsumpcji określonych produktów lub usług, np. przed uzależnieniem od tzw. produktów sensytywnych (jak wyroby tytoniowe, napoje alkoholowe lub produkty farmaceutyczne), ograniczając ich propagowanie, zwłaszcza poprzez nieprawdziwą sugestię co do korzyści, jakie z nich mają wynikać (zob. G. Skowronek, Analiza pojęć "reklama" i "promocja" gier hazardowych, Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 2015, nr 4, s. 147). Niepodobna tego tracić z pola widzenia podczas oceny, czy dana informacja skierowana do klientów stanowi zakazaną promocję i reklamę takich produktów lub usług.
Ocena ta może być rezultatem wykładni funkcjonalnej i elastycznej, tj. niezawężającej się do definicji reklamy i promocji, szczególnie słownikowych lub formułowanych na potrzeby innych aktów prawnych, lecz uwzględniającej cechy lub okoliczności mając, w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego, znaczenie w dziedzinie, w której rozpatrywany zakaz został ustanowiony (D. Strzelec, Promocja..., s. 21). Jak słusznie stwierdził Sąd pierwszej instancji, do przywołanych definicji można pomocniczo nawiązać, na zasadzie porównawczego argumentu uzupełniającego, niemniej to w tym szerszym kontekście musi być postrzegany każdy przypadek, który powinien być nadto rozpatrywany indywidualnie. Kontekst taki wyznacza ratio legis wprowadzenia zakazu reklamy i promocji, którym zawsze jest potrzeba ochrony określonych wartości, w tym przede wszystkim zdrowia. Z tego punktu widzenia za naruszenie zakazu może być uznana każda zachęta, która może wpłynąć na wolę ludzi i skłonić ich do działań lub postaw niezgodnych z tymi wartościami, a przez to szkodliwych dla nich samych.
Zabronioną reklamą i promocją może być nawet budowanie pozytywnych skojarzeń polegających na zestawieniu produktu (usługi) z dobrym stanem zdrowia, sprawnością fizyczną, urodą czy poprawą samopoczucia, pozwalających przypisać mu choćby pośrednio korzystne właściwości, np. lecznicze, przy marginalizacji zagrożeń oraz wybiórczym lub wręcz umyślnie wprowadzającym konsumenta w błąd powoływaniu się na wyniki badań (M. Ożóg, Promocja i reklama napojów alkoholowych w świetle noweli do ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi z 24 sierpnia 2007 roku, Przegląd Prawa Publicznego 2008, nr 10, s. 68-69 i 72). Podkreślić zaś trzeba, że wiedza o negatywnych konsekwencjach opalania solaryjnego, w przeciwieństwie np. do świadomości zdrowotnych następstw spożywania alkoholu, nie jest znaczna, co więcej część społeczeństwa pozostaje w przekonaniu o jego korzystnym oddziaływaniu m.in. na zdrowie.
Z tego powodu zgodnie z art. 4 ustawy zakazany jest przekaz kreujący skojarzenia, że opalenizna oznacza zadbane i zdrowe ciało, szczególnie bez rzetelnej informacji na temat faktycznych skutków promieniowania ultrafioletowego, któremu poddaje się skórę w solarium (A. Kilińska-Pękacz, Ochrona małoletnich przed udostępnianiem solarium, a także ich reklamą i promocją, Przegląd Prawa Publicznego 2019, nr 2, s. 24-25; Autorka nawiązała do uzasadnienia projektu ustawy).
Podsumowując, podzielić zatem wypada pogląd Sądu pierwszej instancji, że skarżący złamali zakaz promocji i reklamy usług w zakresie udostępniania solarium. Zakwestionowana treść miała bowiem bezsprzecznie cel reklamowy, o którym była mowa wyżej, a w części zachwalającej zdrowotne efekty korzystania z tych usług godziła w ratio legis ustawy, odzwierciedlone już w jej tytule. Stanowiła one reklamę i promocję wprost, w szczególności nie mogłaby być uznana nawet za ukrytą reklamę czy też kryptoreklamę, w której przekaz reklamowy przybiera formę pozornie neutralnej wypowiedzi odbieranej przez przeciętnego konsumenta jako informacja obiektywna i sprawdzona, często po to, by ominąć ograniczenia działalności reklamowej.
Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 P.p.s.a.