Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2410/14

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 14 maja 2014 r., II SA/Gd 930/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny (powoływany dalej jako: WSA) w Gdańsku oddalił skargę E. B. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PWINB) w Gdańsku z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Jak ustalił to sąd wojewódzki w uzasadnieniu swego wyroku organ nadzoru budowlanego wszczął w 2007 r. postępowanie w sprawie samowolnie wykonywanego ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m zlokalizowanego na granicy działek nr [...] i [...] stanowiących własność odpowiednio E.B. oraz R. i S. Ś. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 15 maja 2007 r. ustalono, że E.B., bez zgłoszenia Staroście Gdańskiemu, wykonała na przełomie marca i kwietnia 2007 r. ogrodzenie z płyt betonowych o szerokości 0,5 m ułożonych pomiędzy słupami betonowymi. Ustalono również, że wysokość ogrodzenia od strony działki inwestora nr [...] wynosi 1,90 m, a od strony działki nr [...] miejscami 2,50 m. Ze względu na różnicę poziomu terenu obu działek decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej PINB) w Powiecie Gdańskim z dnia [...] września 2007 r. nr [...], umorzono postępowanie w sprawie.

Jak wskazano dalej w uzasadnieniu wyroku PWINB w Gdańsku decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. uchylił w całości tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. WSA w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 czerwca 2008 r., II SA/Gd 304/08 uchylił decyzję PWINB w Gdańsku z dnia [...] lutego 2008 r. stwierdzając, że organ odwoławczy był zobowiązany do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wyrokiem z dnia 22 października 2009 r., II OSK 1626/08 oddalił skargę kasacyjną uznając, że WSA w Gdańsku słusznie uchylił zaskarżoną decyzję, gdyż nie spełniała ona warunków określonych w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej K.p.a.). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w sprawie nie było żadnych przeszkód, aby organ odwoławczy w ramach art. 136 K.p.a., w tym poprzez wysłuchanie stron, podjął próbę wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Sąd ten stwierdził, że z tego względu wobec nie wyczerpania wskazań, o jakich mowa w art. 136 K.p.a. skarżony kasacyjnie wyrok sądu wojewódzkiego był słuszny.

PWINB w Gdańsku po ponownym rozpatrzeniu odwołania S. i R.Ś. od decyzji organu I instancji z dnia [...] września 2007 r., decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...], ponownie uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ ten przed wydaniem rozstrzygnięcia nie podejmował żadnych czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, w szczególności nie przeprowadzał uzupełniającego postępowania dowodowego.

Wskutek wniesionej skargi, WSA w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 maja 2010 r., wydanym w sprawie II SA/Gd 82/10 powtórnie uchylił decyzję kasacyjną wojewódzkiego organu nadzoru budowlanego. W uzasadnieniu tego wyroku, WSA zwrócił uwagę, że organ odwoławczy naruszył wskazania zawarte w wyrokach zarówno tego sądu, jak i NSA, gdyż ponownie wydał decyzję kasacyjną połączoną ze zwrotem sprawy organowi I instancji, nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego w sprawie.

Przedstawione stanowisko WSA w Gdańsku zawarte w tym wyroku obligowało też organ II instancji do ponownego rozpatrzenia odwołania od decyzji PINB w Powiecie Gdańskim z dnia [...] września 2007 r. Realizując powyższe wytyczne organ odwoławczy dokonał merytorycznej oceny zaskarżonej odwołaniem decyzji, wydanej na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., którą organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia z płyt betonowych, ułożonych pomiędzy słupkami betonowymi, wykonanego na przełomie marca i kwietnia 2007 r. przez E. B. na stanowiącej jej własność działce nr [...] w miejscowości [...], wzdłuż granicy z działką nr [...], należącą do R. i S. Ś. Przywołując stan faktyczny sprawy WSA w Gdańsku zaznaczył, że w toku postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2010 r. przeprowadzono oględziny z udziałem stron i pełnomocnika E.B. oraz sporządzono protokół, podpisany przez uczestników tej czynności.

Wskazano, że budowa przedmiotowego ogrodzenia, którego wysokość przekracza odcinkowo, po stronie sąsiadów poziom 2,20 m, wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi, czego inwestor nie uczynił. Niedopełnienie tego obowiązku naruszyło art. 30 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), co implikuje uruchomienie przez organ nadzoru budowlanego postępowania na podstawie art. 51 uPb. W jego toku nastąpi rozstrzygnięcie oparte o inny przepis prawa materialnego niż dotychczasowa zaskarżona decyzja. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien rozważyć celowość uprzedniego dokonania oceny zgodności samowolnej budowy ogrodzenia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie - dostarczenia przez inwestora odpowiedniej oceny technicznej. Zasadne − w ocenie organu odwoławczego − było stwierdzenie, że ujawnione wady postępowania dowodowego naruszają przepisy art. 7, 77, 80 i 107 § 3 K.p.a., co powodowało konieczność uchylenia decyzji kończącej postępowanie w I instancji.

A ponadto ponowne rozstrzygnięcie sprawy wymaga zastosowania innej podstawy prawnej niż przyjęta dotychczas przez organ I instancji, stąd też organ odwoławczy, w oparciu o dyspozycję art. 138 § 2 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Powyższa decyzja została zaskarżona skargą sądowoadministracyjną przez E. B. Wyrokiem z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Gd 15/11, WSA w Gdańsku oddalił skargę E.B. na kasacyjną decyzję PWINB w Gdańsku z dnia [...] grudnia 2010 r.

Sąd wojewódzki stwierdził, że budowa ogrodzenia przekraczającego wysokość 2,20 m wymagała dokonania zgłoszenia, czego inwestor nie dopełnił. Nadto podzielono pogląd zaprezentowany w zaskarżonym rozstrzygnięciu dotyczący sposobu mierzenia wysokości ogrodzenia i dokonanie pomiaru w najwyższym punkcie konstrukcji ogrodzenia mierzonej od poziomu terenu. Zaznaczono przy tym, że wytyczne NSA obligowały organ odwoławczy w sytuacji stwierdzenia (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego), że postępowanie powinno toczyć się na innej podstawie prawa materialnego, do uchylenia decyzji organu I instancji. Tak też uczynił organ odwoławczy i stosownie do wiążących go wytycznych przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ I instancji wydając ponownie decyzję zobowiązany będzie do dokonania ustaleń stanu faktycznego niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Następnie zaś będzie musiał dokonać oceny tego stanu faktycznego w oparciu o przepisy obowiązującego prawa, w tym m. in. o art. 51 uPb.

Przywołując w dalszej części zapadające orzeczenia w sprawie sąd I instancji wskazał, że następnie NSA wyrokiem z dnia 14 lutego 2013 r., II OSK 1918/11 oddalił skargę kasacyjną od wyroku z dnia 24 marca 2011 r.

Sąd ten podkreślił, że prezentowany w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy i zaakceptowany przez sąd I instancji sposób mierzenia ogrodzenia mieści się w linii orzeczniczej NSA. Poza wszelką wątpliwością jest to, że wysokość ogrodzenia nie może być mierzona tylko od strony nieruchomości inwestora. Przepisy w sposób precyzyjny określają, że budowa ogrodzenia przekraczającego 2,20 metra wysokości wymaga uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy obiektu budowlanego. Zdaniem NSA orzekającego w niniejszej sprawie określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość nie odnosząc jej wyłącznie do gruntu inwestora, ale jako wartość względem gruntu. W niniejszej sprawie organ administracji publicznej II instancji dokonał szczegółowych pomiarów spornego obiektu budowlanego, z których wynika, że obiekt ten przekracza wskazywaną wysokość 2,20 m, przy czym niwelaty gruntów, jakie dokonywali właściciele nieruchomości przedzielonych tym ogrodzeniem nie miały wpływu na to, iż ogrodzenie to w niektórych miejscach mierzone od strony sąsiada inwestora przekraczało wskazywaną wysokość. W ocenie NSA wydając zaskarżoną decyzję PWINB zastosował się do oceny i wiążących wytycznych sądu I instancji zawartych w wyroku II SA/Gd 15/11.

Decyzją z dnia 11 września 2013 r. PINB w Kartuzach na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 uPb nakazał skarżącej rozbiórkę ogrodzenia wykonanego pomiędzy działkami nr [...] i [...] przy ul. [...] w [...] gm. Kolbudy.

W uzasadnieniu decyzji organ ten wskazał, że w dniu 13 maja 2013 r. pełnomocnik inwestora wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin ogrodzenia, informując organ, że wysokość ogrodzenia została obniżona. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 26 czerwca 2013 r. organ dokonał pomiaru ogrodzenia i stwierdził, że w czterech miejscach ma ono wysokość ponad 2,20 m. Na wniosek pełnomocnika inwestora przeprowadzono ponowne oględziny w dniu 12 sierpnia 2013 r., w trakcie których ustalono, że wysokość jednego słupka ogrodzenia przekraczała 2,20 m. Podczas tychże oględzin, jeszcze przed zakończeniem sporządzania protokołu, ogrodzenie zostało przerobione w ten sposób, że wyjęto jedną płytę i obcięto jeden słupek.

W związku z tym organ stwierdził, że na chwilę obecną wysokość ogrodzenia na całej długości nie przekracza 2,20 m. Jednocześnie organ stwierdził, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte z powodu wykonania ogrodzenia pomiędzy posesjami z naruszeniem przepisów prawa administracyjnego (co podkreśliły sądy administracyjne), gdyż budowa ogrodzeń powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Pominięcie tej procedury przez inwestora zobowiązało organ nadzoru budowlanego do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania, co z kolei wymagało zbadania czy realizowana inwestycja jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Do oceny zgodności budowy z tymi przepisami będzie miał zastosowanie obowiązujący plan miejscowy. W obowiązującym planie miejscowym zatwierdzonym uchwałą Rady Gminy Kolbudy nr XXXVII/293/2010 z dnia 27 kwietnia 2010 r. teren, na którym zlokalizowane jest ogrodzenie, oznaczony jest symbolem 11.MN – jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, na którym obowiązuje zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych płytowych elementów betonowych. Usytuowanie ogrodzenia wykonanego samowolnie narusza zatem miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dlatego też organ ten orzekł rozbiórkę na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 uPb.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej PWINB w Gdańsku decyzją z dnia [...] października 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej budowa ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Skarżąca wykonała natomiast w 2007 r. bez zgłoszenia ogrodzenie o wysokości przekraczającej odcinkowo 2,20 m, tj. do 2,46 m, co wynika z pomiarów dokonanych w dniu 19 listopada 2010 r. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych w przypadku samowoli organy nadzoru powinny w pierwszej kolejności zmierzać do jej legalizowania. Przesłankę wszczęcia w 2007 r. postępowania stanowił fakt naruszenia przez inwestora przepisu art. 30 ust. 1 pkt 2 lit b uPb obowiązującego w czasie budowy ogrodzenia, w związku z czym nie można zarzucać naruszenia zasady nie działania prawa wstecz.

W skardze do WSA w Gdańsku E.B. zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, tj.:

1. - art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wysokość ogrodzenia należy mierzyć poniżej dolnej krawędzi jego elementów, uwzględniając uskok terenu, a przez to uznanie, że jego wysokość przekraczała 2,20 m i wymagała dokonania zgłoszenia;
2. - art. 7, 11, 77 § 1, 80, 107 § 3 w zw. z art. 140 K.p.a. przez zaniechanie ustalenia, jaki dokładnie element wyznacza poziom naziemnej konstrukcji ogrodzenia, zaniechanie wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w wysokości ogrodzenia przy słupku 13, wynikających z protokołów oględzin z dnia 26 czerwca 2013 r. i z dnia 12 sierpnia 2013 r.;
3. - art. 79 § 2 i 10 § 1 K.p.a. przez niezapewnienie skarżącej czynnego udziału w oględzinach ogrodzenia od strony działki uczestników postępowania;
4. - art. 51 § 1 pkt 1 uPb przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że do ogrodzenia wzniesionego w 2007 r. należy zastosować przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązujące w dniu wydania decyzji;
5. - art. 3 pkt 9 uPb przez uznanie, że część ogrodzenia stanowi urządzenie budowlane, podczas gdy stanowi część obiektu budowlanego;
6. - art. 8 K.p.a. przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do organów administracji.

W odpowiedzi na skargę PWINB w Gdańsku wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W motywach wyroku oddalającego skargę WSA w Gdańsku w pierwszej kolejności wskazał, że orzekające w niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego zastosowały do przedmiotowego ogrodzenia tryb przewidziany w art. 51 uPb, który został zaakceptowany zarówno przez sąd wojewódzki w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Gd 15/11, jak i NSA w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., II OSK 1918/11.

W ocenie sądu I instancji nie ulegało wątpliwości, że lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia, wykonanego z płyt betonowych, jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, co powoduje że nie jest możliwe jego zalegalizowanie, niezależnie od wysokości, jaką w chwili obecnej ma to ogrodzenie. Z uwagi na oczywistą niemożność doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem należało orzec rozbiórkę, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 uPb. Zdaniem tegoż sądu zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Skargą kasacyjną – reprezentowana przez pełnomocnika − E.B. zaskarżyła w całości ww. wyrok, zarzucając mu w trybie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej Ppsa) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1. art. 153 Ppsa w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb, art. 51 uPb, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że nie mogą odnieść skutku zarzuty skargi dotyczące nieprawidłowego zastosowania trybu naprawczego w odniesieniu do części ogrodzenia z tego względu, że tryb przewidziany art. 51 uPb został zaakceptowany zarówno przez WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Gd 15/11, jak i NSA w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., II OSK 1918/11, pomimo, że ani sąd I instancji, ani NSA w ww. wyrokach nie dokonały oceny prawnej art. 51 uPb, wymaganej przepisem art. 153 Ppsa oraz że brak jest podstaw do kwestionowania okoliczności dotyczących ustaleń w zakresie wysokości ogrodzenia, w sytuacji, gdy po wyrokowaniu przez wszystkie sądy administracyjne, stan faktyczny sprawy uległ zmianie, wykazując błędne postępowanie organów nadzoru budowlanego w zakresie stosowanych przez te organy zasad pomiarów wysokości ogrodzenia;
2. 2. art. 151 Ppsa w zw. z art. 79 § 2, art. 10 § 1 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu ww. przepisów K.p.a. w sytuacji, gdy skarżąca w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w okresie do dnia wejścia w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości Otomin (gmina Kolbudy) została pozbawiona możliwości uczestniczenia w dowodzie z oględzin ogrodzenia od strony działki uczestników postępowania, a w szczególności przy dokonywaniu czynności pomiarowych, co doprowadziło do niesłusznego oddalenia skargi;
3. 3. art. 141 § 4 Ppsa poprzez nie odniesienie się przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutów naruszenia przepisów: art. 79 § 2, art. 10 § 1 K.p.a., oraz zarzutu niewłaściwej kwalifikacji ogrodzenia, jako urządzenia budowlanego, a nie jako części obiektu budowlanego;

W trybie zaś art. 174 pkt 1 Ppsa strona skarżąca kasacyjnie zarzuca naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 3 pkt 1 lit. a w zw. art. 3 pkt 9 uPb poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu, a tym samym zaniechaniu uznania, że ogrodzenie międzyposesyjne wzniesione przez skarżącą stanowi "część obiektu budowlanego".

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 Ppsa, skarżąca kasacyjnie wnosi o: uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gdańsku;

zasądzenie od PWINB w Gdańsku na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Na mocy art. 61 § 3 w zw. z art. 193 Ppsa wniesiono również o wstrzymanie wykonania w całości decyzji PWINB w Gdańsku z dnia 28 października 2013 r., nr WOP.7721.263.2013.AM.

Skarżąca kasacyjnie kwestionuje przede wszystkim powołanie się przez sąd wojewódzki na związanie wywodami zawartymi w uprzednio wydanych wyrokach sądów administracyjnych obu instancji, gdy idzie o zastosowaną podstawę materialnoprawną. W jej ocenie, ani WSA w Gdańsku, ani NSA nie dokonały oceny prawnej zastosowania w niniejszej sprawie art. 51 uPb. Eksponuje się w tym zakresie, że uprzednio w wyroku II SA/Gd 304/08 oraz w wyroku II OSK 1626/08 sądy zaakceptować miały przeciwne stanowisko, tj. że w przypadku gdyby budowa ogrodzenia naruszała art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb, powodowałoby to konieczność uruchomienia trybu określonego w art. 49b uPb. Skarżąca podtrzymuje ponadto, że sporne ogrodzenie stanowi część obiektu budowlanego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono dalej, że wysokość ogrodzenia należy odnieść do konstrukcji ogrodzenia. To ona jest czynnikiem determinującym wysokość ogrodzenia i z tego względu różnice w ukształtowaniu terenu gruntu nie mogą wpływać na wysokość ogrodzenia. Podsypywanie czy wybieranie gruntu nie zmienia konstrukcji ogrodzenia, a tym samym nie zmieniają jego wysokości. Tym samym w razie oddalenia skargi kasacyjnej dojdzie – w ocenie skarżącej kasacyjnie – do wyłomu w linii orzeczniczej odnośnie do określenia wysokości ogrodzenia. Ponadto sąd I instancji nie dostrzec miał nowych okoliczności faktycznych w sprawie, a związanych z rozbieżnościami w ustaleniach z protokołów oględzin odnośnie wysokości słupka ogrodzeniowego nr 13. Dodatkowo nie zapewniono skarżącej jako stronie postępowania prawa do czynnego udziału w postępowaniu podczas dokonywania pomiaru wysokości ogrodzenia.

Sąd a quo nie odniósł się także do zarzutów prezentowanych w skardze, czym naruszył przepis art. 141 § 4 Ppsa. W skardze kasacyjnej zaprezentowano także argumentację na rzecz uwzględnienia wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 16 września 2014 r., II OSK 2410/14 Naczelny Sąd Administracyjny wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

W myśl art. 174 Ppsa, skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 Ppsa rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 Ppsa, obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, opubl. ONSAiwsa z 2010 r., nr 1, poz. 1).

W niniejszej sprawie żadnej z wymienionych w art. 183 § 2 Ppsa przesłanek nieważności postępowania Sąd się nie dopatrzył, wobec czego kontrola ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

A. Nie jest zasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 153 Ppsa w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb i art. 51 uPb poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że nie mogą odnieść skutku zarzuty skargi dotyczące nieprawidłowego zastosowania trybu naprawczego w odniesieniu do części ogrodzenia z tego względu, że tryb przewidziany art. 51 uPb został zaakceptowany zarówno przez WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Gd 15/11, jak i NSA w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., II OSK 1918/11, pomimo, że ani WSA ani NSA w ww. wyrokach nie dokonały oceny prawnej art. 51 uPb, wymaganej przepisem art. 153 Ppsa oraz że brak jest – w ocenie strony skarżącej − podstawy do kwestionowania okoliczności dotyczących ustaleń w zakresie wysokości ogrodzenia, w sytuacji, gdy po wyrokowaniu przez wszystkie sądy administracyjne, stan faktyczny sprawy uległ zmianie, wykazując błędne postępowanie organów nadzoru budowlanego w zakresie stosowanych przez te organy zasad pomiarów wysokości ogrodzenia.

Na wstępie stwierdzić należy, że orzekające w niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego zastosowały do przedmiotowego ogrodzenia tryb przewidziany w art. 51 uPb, który został – jak prawidłowo to ujęto w zaskarżonym obecnie wyroku − zaakceptowany zarówno przez WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Gd 15/11, jak i przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., II OSK 1918/11. W tym ostatnim wyroku zresztą wskazano, że nietrafnie E.B. wywodziła brak zastosowania się do oceny prawnej wyrażonej w wyroku II OSK 1626/08, a sąd wojewódzki wyrokując w sprawie II SA/Gd 15/11 prawidłowo odczytał wskazania NSA zawarte w cyt. powyżej wyroku. Wskazówki te dotyczyły zasadniczo prawidłowości stosowania przepisu art. 138 § 2 K.p.a. w oznaczonej sytuacji, gdy idzie o zakres przeprowadzonego przez organy postępowania wyjaśniającego. E.B. wywodzi naruszenie przepisu art. 153 Ppsa, wedle którego – uwzględniając datę podjęcia skarżonego wyroku – ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Naruszenie to miało polegać na tym, że w wyroku II OSK 1918/11 nie dokonano oceny jako prawidłowego trybu stosowania w sprawie przepisu art. 51 uPb, nie uwzględniono także oceny zawartej w wyroku II OSK 1626/08. Tak rozumianego zarzutu nie sposób podzielić, przede wszystkim dlatego, że wyrokiem II OSK 1918/11 oddalono skargę kasacyjną E.B. od wyroku WSA w Gdańsku II SA/Gd 15/11, którym z kolei oddalono jej skargę na decyzję PWINB, w której zaakceptowano stosowanie trybu naprawczego, określonego dyspozycją art. 51 uPb. Z treści podstawowego dla stosowania art. 51 ustawy przepisu art. 50 ust. 1 uPb wyraźnie wynika, że postępowanie naprawcze prowadzi się w przypadku prowadzenia robót budowlanych bez pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (art. 50 ust. 1 pkt 1 uPb). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych w przypadku samowoli organy nadzoru budowlanego powinny w pierwszej kolejności zmierzać do jej legalizowania.

W postępowaniu naprawczym organ obowiązany jest zbadać zgodność budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego uchwalonym przez Radę Gminy Kolbudy uchwałą z dnia 27 kwietnia 2010 r. nr XXXVII/293/2010 teren działek [...] i [...] położonych przy ul. [...] w [...], między którymi zlokalizowane jest przedmiotowe ogrodzenie, oznaczony jest symbolem 11. MN – jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, na którym obowiązuje zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych płytowych elementów betonowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia, wykonanego z płyt betonowych, jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, co powoduje iż nie jest możliwe jego zalegalizowanie, niezależnie od wysokości, jaką w chwili obecnej ma to ogrodzenie.

W tej sytuacji słusznie uznał sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 maja 2014 r., że nie mogły odnieść skutku zarzuty skargi dotyczące nieprawidłowego zastosowania trybu naprawczego w odniesieniu do części ogrodzenia. Wyjaśnić w tym miejscu należy również, że przedmiotem postępowania w sprawie była od samego początku jedynie część ogrodzenia znajdująca się między działkami.

Oceny w zakresie konieczności zgłoszenia zamiaru wykonania ogrodzenia między działkami nie mogły zmienić działania skarżącej, podjęte w toku postępowania, które polegały na zmniejszeniu wysokości ogrodzenia, skutkiem czego w czasie orzekania przez organy w postępowaniu naprawczym nie przekraczało ono wysokości 2,20 m i w ocenie skarżącej nie naruszało tym samym przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb. W żadnym razie okoliczność ta nie mogła spowodować bezprzedmiotowości postępowania, dlatego organ nie miał innej możliwości jak zakończyć postępowanie naprawcze decyzją o nakazie rozbiórki.

Nie mogą odnieść także skutku wywody zawarte w skardze kasacyjnej, a dotyczące ustalania przez organy nadzoru i nie dostrzeżonej przez sąd wojewódzki rażąco błędnej wysokości spornego ogrodzenia (s. 5 skargi kasacyjnej). Przypomnieć wypadnie, że kwestią sposobu ustalania wysokości ogrodzenia w razie różnicy poziomu działek, między którymi wykonane zostało ogrodzenie, zajmował się NSA w wyroku II OSK 1918/11. W wyroku tym przesądzono, że wysokość ogrodzenia nie może być mierzona tylko od strony nieruchomości inwestora, zaś przepisy w sposób precyzyjny określają, że budowa ogrodzenia przekraczającego 2,20 m wysokości wymaga uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy obiektu budowlanego. Określona w przepisach wysokość ogrodzenia określa taką wysokość nie odnosząc jej do gruntu inwestora, ale jako wartość względem gruntu. Pomiar taki powinien odnosić się do wysokości ponad gruntem, przy czym w razie różnicy wysokości terenu dla oceny zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb zasadnicze znaczenie powinien mieć pomiar wskazujący wysokość wyższą.

W cyt. wyroku NSA podkreślił, że ustawodawca nakładając na inwestorów obowiązek zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m kierował się tym, iż wyższe budowle tego rodzaju mogą powodować uciążliwości dla korzystających z działki sąsiedniej. Dalej wskazano, że w niniejszej sprawie organ administracji publicznej II instancji dokonał szczegółowych pomiarów spornego ogrodzenia, z których wynika, że przekracza ono wskazywaną wysokość 2,20 m, przy czym niwelaty gruntów, jakie dokonywali właściciele nieruchomości przedzielonych tym ogrodzeniem nie miały wpływu na to, iż ogrodzenie to w niektórych miejscach mierzone od strony sąsiada inwestora przekraczało wskazywaną wysokość.

B. Nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151 Ppsa w zw. z art. 79 § 2, art. 10 § 1 K.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu ww. przepisów K.p.a. w sytuacji, gdy skarżąca w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w okresie do dnia wejścia w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości [...] (gmina Kolbudy) została pozbawiona możliwości uczestniczenia w dowodzie z oględzin ogrodzenia od strony działki uczestników postępowania, a w szczególności przy dokonywaniu czynności pomiarowych, co doprowadziło do niesłusznego – zdaniem strony skarżącej − oddalenia skargi.

Wbrew twierdzeniu zawartemu w skardze kasacyjnej skarżąca nie była pozbawiona możliwości uczestnictwa postępowaniu administracyjnym w oględzinach ogrodzenia od strony działki uczestników postępowania. Skarżąca była reprezentowana przez swoich pełnomocników we wszystkich oględzinach przedmiotowego ogrodzenia dokonanych w latach 2007-2013 r. (tj. w dniach: 15 maja 2007 r., 22 stycznia 2008 r., 19 listopada 2010 r., 26 czerwca 2013 r., 12 sierpnia 2013 r.). Zauważyć należy również, że w dniu 23 kwietnia 2007 r. organ nadzoru budowlanego nie dokonał oględzin, lecz skorzystał z innego przysługującego mu uprawnienia przeprowadzając kontrolę. Dlatego niezasadny byłby zarzut, że strona nie wzięła udziału w oględzinach w dniu 23 kwietnia 2007 r., gdyż takich oględzin nie było. Zbieranie dowodów w drodze kontroli, gdy nie można przeprowadzić oględzin jest akceptowalną przez orzecznictwo formą.

C. Chybiony jest także kolejny zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 Ppsa poprzez nieodniesienie się przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutów naruszenia przepisów: art. 79 § 2, art. 10 § 1 K.p.a., oraz zarzutu niewłaściwej kwalifikacji ogrodzenia, jako urządzenie budowlane, a nie jako część obiektu budowlanego.

Jak wynika z przepisu art. 141 § 4 Ppsa, uzasadnienie wyroku jest sprawozdaniem zawierającym zwięzłe przedstawienie stanu sprawy i zarzutów podniesionych w skardze, wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz wyjaśnienie tej podstawy. Jakkolwiek czynność procesowa sporządzenia pisemnego uzasadnienia, dokonywana już po rozstrzygnięciu sprawy oraz mająca sprawozdawczy charakter, sama przez się nie może wpływać na to rozstrzygnięcie jako na wynik sprawy, niemniej za trafną uznać należy tezę, że tylko uzasadnienie spełniające określone ustawą warunki stwarza podstawę do przyjęcia, że będąca powinnością sądu administracyjnego kontrola działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem rzeczywiście miała miejsce i że prowadzone przez ten sąd postępowanie odpowiadało przepisom prawa. Zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 Ppsa nie może natomiast służyć podważaniu przyjętej przez Sąd wykładni przepisów prawa regulujących podstawę prawną rozstrzygnięcia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku sądu I instancji, nie narusza zasad wynikających z przywołanej regulacji art. 141 § 4 Ppsa. Przedstawiono w nim bowiem w sposób prawidłowy stan faktyczny sprawy wraz z zarzutami skargi oraz w jego dalszej części omówiono podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Brak odniesienia się sądu I instancji do zarzutu naruszenia przepisu art. 10 § 1 i 79 § 2 K.p.a. nie może być traktowany jako istotne naruszenie przepisu art. 141 § 4 Ppsa tym bardziej – co już wyżej stwierdzono − w sytuacji, gdy z akt sprawy wynika, że skarżąca nie była pozbawiona możliwości uczestnictwa postępowaniu administracyjnym w oględzinach ogrodzenia od strony działki uczestników postępowania.

Również brak odniesienia się przez sąd I instancji do zarzutu niewłaściwej kwalifikacji ogrodzenia, jako urządzenia budowlanego, a nie jako części obiektu budowlanego nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Należy zwrócić uwagę stronie skarżącej na fakt, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia przekraczała 2,20 m, a zatem jego budowa wymagała uprzedniego zgłoszenia organowi architektoniczno – budowlanemu zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb. Niezależnie od powyższego bezsporny – o czym zresztą była już mowa wyżej − dla niniejszej sprawy jest fakt, że w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego uchwalonym przez Radę Gminy Kolbudy uchwałą z dnia 27 kwietnia 2010 r. nr XXXVII/293/2010 teren działek [...] i [...] położonych przy ul. [...] w [...], między którymi zlokalizowane jest przedmiotowe ogrodzenie, oznaczony jest symbolem, dla którego w ustaleniach obowiązuje zakaz stosowania ogrodzeń pełnych i z prefabrykowanych płytowych elementów betonowych.

Nie ma zatem wątpliwości, że lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia, wykonanego z płyt betonowych, jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, co spowodowało, że nie było możliwe jego zalegalizowanie.

D. Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 3 pkt 1 lit. a w zw. z art. 3 pkt 9 uPb polegający na jego niezastosowaniu, a tym samym zaniechaniu uznania, że ogrodzenie międzyposesyjne wzniesione przez skarżącą stanowi "część obiektu budowlanego".

W orzecznictwie przyjmuje się, że kwalifikacja ogrodzenia jako urządzenia budowlanego, bądź jako obiektu budowlanego zależy od charakteru działki. W przypadku, gdy działka jest zabudowana obiektem budowlanym, to zrealizowane ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, gdy natomiast nie jest zabudowana, to jest ono obiektem budowlanym. W przedmiotowej sprawie ogrodzenie nie odgradza niezabudowanej działki, lecz jest funkcjonalnie związane z obiektem budowlanym − budynkiem mieszkalnym, tj. odgradza teren, na którym znajduje się budynek. Jest zatem urządzeniem budowlanym, a wobec tego w sprawie mają zastosowanie przepisy art. 50-51 uPb (por. m. in. wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2013 r., II OSK 458/12, [w:] orzeczenia.nsa.gov.pl). Trafnie w judykaturze wskazuje się przy tym, że budowa ogrodzeń tylko wtedy jest reglamentowana prawnie i wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, gdy odgradza nieruchomość od strony dróg, ulic, placów, torów i innych miejsc publicznych albo gdy ogrodzenie przekracza 2,20 m wysokości − art. 30 ust. 1 pkt 3 uPb.

W toku postępowania administracyjnego jednoznacznie wyjaśniono, że przedmiotowe ogrodzenie przewyższało wartość wskazaną w cyt. przepisie, zatem prawidłowo stosowano tryb postępowania naprawczego z art. 51 uPb, co zostało przesądzone wyrokiem II OSK 1918/11. Z tych powodów brak odniesienia się w uzasadnieniu przez sąd I instancji do stanowisk odnośnie kwalifikacji ogrodzenia jako części obiektu budowlanego lub urządzenia budowlanego w aspekcie legalizacji samowolnego zrealizowania ogrodzenia działki przy toczonych w skardze, a w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów uPb, nie mogło zostać uznane za skuteczne. Dodać przy tym wypadnie, że Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną nie tylko wtedy, gdy nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie pomimo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

E. Z powyższych względów i działając na podstawie art. 184 Ppsa, przyjmując że skarga kasacyjna nie miała usprawiedliwionych podstaw, należało ją oddalić.