Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 280/14

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt IV SA/Wa 1200/13 oddalił skargę A. B. O. (dalej jako skarżący) na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na wniosek A. B. O., obywatela Federalnej Republiki N., z dnia [...] sierpnia 2012 r. o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. odmówił cudzoziemcowi wnioskowanego zezwolenia, stwierdzając, iż nie spełnia on wymogu pięcioletniego, legalnego i nieprzerwanego pobytu w Polsce. Według ustaleń organu cudzoziemiec w okresie od dnia [...] lipca 2009 r. do [...] października 2009 r. przebywał w Polsce nielegalnie.

Skarżący w odwołaniu od powyższej decyzji Wojewody Mazowieckiego argumentował, iż od dnia [...] listopada 2006 r. przebywał legalnie i nieprzerwanie na terytorium Polski, a przerwy w pobycie w Polsce uzasadnione pobytem w S., N. i H. nie przekroczyły każda z osobna 6 miesięcy oraz łącznie 10 miesięcy. Wskazał, że od dnia [...] grudnia 2008 r. do [...] maja 2009 r. wykonywał pracę zagranicą dla firmy t. Zdaniem skarżącego, jego wjazd do Polski w dniu [...] maja 2009 r. i złożenie wniosku o udzielenie mu zezwolenia na czas oznaczony do Wojewody Zachodniopomorskiego w okresie nieprzekraczającym trzech miesięcy od daty wjazdu oznacza, iż uznać należy, że ww. wniosek złożył podczas legalnego pobytu w Polsce i do dnia wydania mu ([...] października 2009 r.) zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, przebywał na terytorium Polski legalnie.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję stwierdzając, że cudzoziemiec nie spełnił ustawowej przesłanki wynikającej z art. 65 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2011 Nr 264, poz. 1573 ze zm.), tj. nie wykazał legalnego i nieprzerwanego pobytu na terytorium Polski przez okres 5 lat bezpośrednio przed złożeniem wniosku. W tej sytuacji organ był obowiązany do wydania decyzji odmownej.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 65 ust. 6 ww. ustawy aby ustalić, że pobyt cudzoziemca jest nieprzerwany stosuje się art. 64 ust. 4 tej ustawy. W myśl tego przepisu pobyt uważa się za nieprzerwany, gdy żadna z przerw w nim nie była dłuższa niż 6 miesięcy i nie przekroczyła łącznie 10 miesięcy w okresach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, chyba że przerwa była spowodowana:

1. 1. wykonywaniem obowiązków zawodowych lub świadczeniem pracy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie umowy zawartej z pracodawcą, którego siedziba znajduje się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
2. 2. towarzyszeniem małżonkowi wykonującemu obowiązki zawodowe lub świadczącemu pracę w warunkach o których mowa wyżej,
3. 3. leczeniem cudzoziemca.

Organ ustalił, że cudzoziemiec przebywał w Polsce w badanym okresie od dnia [...] sierpnia 2007 r. do [...] sierpnia 2012 r. na podstawie zezwoleń na zamieszkanie czas oznaczony, wiz oraz w ramach ruchu bezdewizowego w związku z posiadaniem holenderskiego tytułu pobytowego. Z analizy akt wynika, że Wojewoda Zachodniopomorski udzielił A. B. O. zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce z terminem ważności od dnia [...] stycznia 2007 r. do [...] stycznia 2008 r., od dnia [...] stycznia 2008 r. do dnia [...] stycznia 2009 r., od [...] października 2009 r. do [...] października 2010 r. i od dnia [...] października 2010 r. do [...] października 2012 r.

Ponadto w okresie od [...] października 2010 r. do dnia [...] stycznia 2011 r. cudzoziemiec posiadał wizę proceduralną.

Organ odwoławczy przyjął za Wojewodą Mazowieckim, że cudzoziemiec w okresie od [...] lipca 2009 r. do dnia [...] października 2009 r. przebywał w Polsce nielegalnie. Okoliczność tą potwierdza fakt, że cudzoziemiec wjeżdżając w dniu [...] kwietnia 2009 r. na podstawie holenderskiego tytułu pobytowego i nie posiadając wówczas zezwolenia na przebywanie na czas oznaczony w Polsce lub odpowiedniej wizy, powinien był opuścić terytorium Polski przed upływem trzech miesięcy pobytu.

Szef Urzędu zaznaczył, że złożenie przez cudzoziemca wniosku o zezwolenie na czas oznaczony podczas jego pobytu w ruchu bezwizowym w Polsce na podstawie tytułu pobytowego wydanego przez inne państwo UE nie legalizuje tego pobytu, jak to ma miejsce w przypadku złożenia ww. wniosku przed upływem 45 dni od daty ważności wizy lub zezwolenia na czas oznaczony w Polsce.

Nawet gdyby przyjąć, że cudzoziemiec przyjechał do Polski w dniu [...] maja 2009 r. - jak wskazano w odwołaniu - to musiałby opuścić jej terytorium do dnia [...] sierpnia 2009 r. Tymczasem z akt cudzoziemca wynika, że nie opuszczał on Polski do dnia udzielenia mu przez Wojewodę Zachodniopomorskiego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony tj. do dnia [...] października 2009 r.

W skardze na powyższą decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców A. B. O., zarzucił naruszenie art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie i art. 65 ust. 1 tej ustawy poprzez jego błędne zastosowanie wyrażające się w ustaleniu, że cudzoziemiec nie spełnia przesłanki legalnego przebywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres co najmniej 5 lat. Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów proceduralnych, tj. art. 7, 8, 10 § 1, 11, 77 § 1, 80 i 86 K.p.a., które doprowadziły do błędów organu w ustaleniach stanu faktycznego sprawy.

Skarżący podniósł, że po powrocie z H. do Polski opuszczał jej terytorium przed upływem 3 miesięcy pobytu, gdyż odbywał podróże do H. w celu przeprowadzenia rozmów kwalifikacyjnych do pracy, które jednak nie przyniosły porozumienia między stronami. Nadto wskazał, że wjechał na terytorium Polski dnia [...] maja 2009 r., zaś wniosek o wydanie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, złożył między dniem [...] lipca, a [...] sierpnia 2009 r., co oznacza, że okres ten był krótszy niż trzy miesiące. Z tego też względu pobyt jego w całym okresie przebywania terytorium RP od dnia [...] listopada 2006 r. był legalny.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 października 2013 r., oddalił skargę A. B. O. albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Sąd wskazał na genezę wprowadzenia do polskiego porządku prawnego tj. do ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. 2011 r. 264.1573.) instytucji zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE.

Przywołując treść art. 65 ust. 1 ustawy Sąd zauważył, że przepis ten nakłada na organ obowiązek zbadania w pierwszej kolejności, czy pobyt cudzoziemca wnioskującego o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE jest legalny i nieprzerwany, co najmniej przez 5 lat bezpośrednio przed złożeniem wniosku. W zależności od poczynionych ustaleń organ w przypadku stwierdzenia spełnienia przesłanki wymaganego okresu legalnego i nieprzerwanego pobytu, organ przystępuje do oceny, czy wnioskodawca spełnia pozostałe przesłanki.

Sąd wskazał, że A. B. O. z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE wystąpił w dniu [...] sierpnia 2012r. Aby spełnić przesłankę określoną w art. 65 ust. 1 powinien bezpośrednio przed złożeniem wniosku, legalnie i nieprzerwanie przebywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres co najmniej 5 lat, a więc od [...] sierpnia 2007 r. Oznacza to, iż złożenie przedmiotowego wniosku przez cudzoziemca winno być bezpośrednio poprzedzone co najmniej pięcioletnim, ciągłym (nieprzerwanym) okresem pobytu w Polsce, zalegalizowanym w formie przewidzianej przez ustawę o cudzoziemcach, z zastrzeżeniem przepisów art. 65 ust. 2.

Sąd zauważył, że z akt sprawy wynikało, iż Wojewoda Zachodniopomorski udzielił cudzoziemcowi zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce z terminem ważności:

1. - od dnia [...] stycznia 2007 r. do [...] stycznia 2008 r.,
2. - od dnia [...] stycznia 2008 r. do dnia [...] stycznia 2009 r.,
3. - od [...] października 2009 r. do [...] października 2010 r.,
4. - od dnia [...] października 2010 r. do [...] października 2012 r.

Ponadto w okresie od dnia [...] października 2010 r. do dnia [...] stycznia 2011 r. cudzoziemiec posiadał wizę proceduralną, wydaną na podstawie art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu ówcześnie obowiązującym. We wniosku cudzoziemiec wskazał m.in., że od dnia [...] listopada 2008r. do dnia [...] kwietnia 2009 r. przebywał w H. Sąd po dokonaniu analizy akt sprawy stwierdził, że organy rozstrzygające rozpoznawaną sprawę dokonały prawidłowych ustaleń i zasadnie przyjęły, że pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w okresie od dnia [...] lipca 2009 r. do dnia [...] października 2009 r. był nielegalny.

Sąd uznał, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, iż cudzoziemiec w okresie od dnia [...] stycznia 2009 r. do dnia [...] października 2009 r. nie posiadał zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce. W tymże przedziale czasowym, ograniczonym datą początkową [...] styczeń 2009 r. i końcową [...] kwietnia 2009 r. przebywał w H. Wjeżdżając w dniu [...] kwietnia 2009 r. na podstawie h. tytułu pobytowego i nie posiadając wówczas zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce lub odpowiedniej wizy, powinien był opuścić terytorium Polski przed upływem 3 miesięcy pobytu, a zatem najpóźniej przed dniem [...] lipca 2009 r. Zgodnie bowiem z art. 21 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. (Dz.U.UE.L.00.239.19, z późn. zm.), cudzoziemcy legitymujący się ważnym dokumentem pobytowym, wydanym przez jedną z Umawiających się Stron, mogą na podstawie powyższych dokumentów oraz ważnego dokumentu podróży swobodnie przemieszczać się przez okres nieprzekraczający trzech miesięcy na terytoriach innych Umawiających się Stron, pod warunkiem, że spełniają oni warunki wjazdu określone w artykule 5 ustęp 1 litery a), c), i e) oraz nie znajdują się na krajowej liście wpisów do celów odmowy wjazdu danej Umawiającej się Strony.

Sąd zauważył, że skoro wjazd skarżącego do Polski nastąpił w 2009 r., (przy czym bez znaczenia pozostaje, czy miał on miejsce [...] kwietnia, czy [...] maja), nastąpił w ruchu bezwizowym, o którym stanowił wówczas art. 45 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 19 ustawy z dnia 24 października 2008 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustawach (Dz. U. 2008. 216. 1367), to skarżący nie mógł skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 61 ust. 3 w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2009 r. wskutek jego zmiany ww. ustawą z dnia 24 października 2008 r., jeżeli wniosek został złożony w terminie określonym w ust. 1, wojewoda wydaje cudzoziemcowi wizę krajową na okres postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i anuluje ją po wydaniu decyzji ostatecznej w tej sprawie.

Sąd podzielił stanowisko Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wyrażone w odpowiedzi na skargę, że skarżący nie mógł nawet hipotetycznie skorzystać z prawa do wydania wizy na czas trwania postępowania. Sąd zaznaczył, że skoro termin określony w art. 61 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach dotyczy jedynie osób, które w dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony przebywały w Polsce na podstawie wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, to tylko te osoby mogą korzystać z uprawnienia wynikającego z art. 61 ust. 3 tej ustawy.

Sąd stwierdził, że należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że możliwość legalizacji pobytu przewidziana w art. 61 ust. 3 w związku z art. 61 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach stanowiła (i obecnie stanowi) wyjątek od ogólnych zasad legalizacji pobytu cudzoziemców w Polsce i nie może w drodze analogii być stosowana do innych kategorii adresatów niż określeni w tej normie.

Sąd nie podzielił również zarzutu co do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, organy administracji publicznej rozpatrując przedmiotową sprawę, dokładnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy wyjaśniły stan faktyczny sprawy, dokonały prawidłowej oceny zgromadzonych dowodów, a dokonana ocena nie narusza określonej w art. 80 K.p.a. zasady swobodnej oceny dowodów.

Skarżący wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku zaskarżając ww. wyrok w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. zarzucił, że Sąd I instancji naruszył przepisy prawa procesowego co miało istotny wpływ na wynik postępowania tj.:

1. 1. art. 106 § 3 P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu dopuszczenia przez Sąd I instancji uzupełniających dowodów z dokumentów, w szczególności dokumentów załączonych do skargi, pomimo iż było to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie;
2. 2. art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i brak zawarcia w uzasadnieniu wyroku dokładnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej uzasadnienia;
3. 3. art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 77, 80, 86 K.p.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo iż doszło w niniejszej sprawie do rażąco błędnej oceny stanu faktycznego, niewyjaśnienia sprzecznych okoliczności oraz zaniechania wszechstronnego rozważenia okoliczności sprawy.

Formułując zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego skarżący kasacyjnie wskazał na naruszenie:

1. 1. art. 65 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że Skarżącemu nie przysługuje prawo przyznania zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej pomimo wystąpienia łącznie wszystkich przesłanek w nim wskazanych;
2. 2. art. 61 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 24 października 2008 roku o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym uznaniu, iż "Skarżący nie mógł nawet hipotetycznie skorzystać z prawa do wydania wizy na czas trwania postępowania".

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik skarżącego kasacyjnie stwierdził, że zaskarżony wyrok został oparty na niewłaściwej interpretacji przepisów postępowania oraz prawa materialnego. W konsekwencji należy uznać go za niezgodny z prawem, a sprawa kwalifikuje się do ponownego rozpoznania.

Mając na uwadze treść art. 65 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach, zdaniem skarżącego kasacyjnie w niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki zawarte w cytowanym wyżej przepisie. Stwierdzono, że skarżący przebywa w Polsce legalnie i nieprzerwanie posiadając stabilne źródło dochodu wystarczające do pokrycia kosztów utrzymania siebie i członków rodziny pozostających na jego utrzymaniu oraz ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu przepisów o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym.

Skarżący wskazał, że spełnił także warunki wskazane w art. 21 ust. 1 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen przedstawiając na tę okoliczność stosowne dokumenty oraz składając oświadczenia, które w sposób nieuprawniony nie zostały uwzględnione przez Sąd I instancji.

W ocenie skarżącego Sąd I instancji niewłaściwie zastosował ww. przepis, bezzasadnie dając wiarę twierdzeniom organu co do okoliczności faktycznych sprawy, leżących u podstaw odmowy wydania skarżącemu zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE.

Skarżący stwierdził, że podstawą oddalenia skargi była błędna wykładania i niewłaściwe zastosowanie przez Sąd art. 61 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 24 października 2008 roku o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw. W ocenie skarżącego nieuprawnione były twierdzenia Sądu, że "skarżący nie mógł nawet hipotetycznie skorzystać z prawa do wydania wizy na czas trwania postępowania, z uwagi na fakt, że art. 61 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach dotyczy jedynie osób, które w dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony przebywały w Polsce na podstawie wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, to tylko te osoby mogą korzystać z uprawnienia wynikającego z art. 61 ust. 3 tej ustawy". Zdaniem Skarżącego, zgodnie z ust. 1 art. 61 cytowanej ustawy uprawnienie wynikające z ust. 3 tego przepisu dotyczy po pierwsze cudzoziemca przebywającego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, po drugie zaś cudzoziemca ubiegającego się o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53a ust.

2. Z przepisu tego, wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, nie wynika wymóg, zgodnie z którym o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony mogą się ubiegać wyłącznie osoby, które w dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony przebywały w Polsce na podstawie wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony.

Dalej skarżący wskazał, że Sąd I instancji pominął dostrzeżone przez niego nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowania dowodowego. Jego zdaniem Sąd I instancji nie odniósł się w szczególności do szeregu okoliczności sprawy, których właściwa ocena ma istotne znaczenie dla wydania prawidłowego, zgodnego ze stanem faktycznym, rozstrzygnięcia. Zauważono, że Sąd nie podjął żadnych czynności w celu wyjaśnienia, która z dat przyjazdu Skarżącego do Polski w 2009 roku była prawidłowa, ani w jakiej rzeczywiście dacie złożony został przez Skarżącego wniosek o wydanie zezwolenia na zamieszkiwanie na czas określony.

Skarżący kasacyjnie zaznaczył, że nie zostały też poddane ocenie Sądu I instancji złożone przez Skarżącego do akt sprawy dokumenty, z których niezbicie wynikało, iż Skarżący opuszczał terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w okresie który organ uznał za czas nielegalnego pobytu skarżącego, pomimo że okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zwrócono uwagę, że Sąd lakonicznie wypowiedział się w zakresie prawidłowości prowadzonego przez organy postępowania z przepisami K.p.a. Skarżący stwierdził, że twierdzenie Sądu jest po pierwsze nieuprawnione, albowiem w niniejszej sprawie istnieje duża ilość nieścisłości, które należałoby wyjaśnić. Po drugie, Sąd nie wyjaśnił swojego stanowiska w tym zakresie.

Podniesiono, że Sąd zaniechał dostatecznego wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia czym naruszył art. 141 § 4 P.p.s.a. W ocenie Skarżącego Sąd nie powołał argumentów, które mogłyby przekonać go o słuszności twierdzeń Sądu.

Mając na uwadze zarzut naruszenia art. 106 § 2 P.p.s.a. (powinno być § 3) tj. zaniechania dopuszczenia przez Sąd dowodu z dokumentów załączonych do skargi, Skarżący wskazał, że dokumenty te były niezbędne dla wyjaśnienia istotnych dla przedmiotu rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, związanych z datami wjazdów i wyjazdów Skarżącego z terytorium Polski, co nie zostało wyjaśnione przez organy administracyjne prowadzące postępowanie w niniejszej sprawie a miało to, zdaniem Skarżącego, fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez A. B. O. nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wyjaśnić, że zastosowanie przez organ administracji lub sąd administracyjny prawa materialnego polega na ocenie prawnej określonego stanu faktycznego. O zarzucie naruszenia prawa materialnego można więc mówić wówczas, gdy nie jest kwestionowany ustalony w sprawie stan faktyczny, tylko ocena prawna tego stanu faktycznego. Nie jest możliwe dokonanie oceny zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego przy jednoczesnym kwestionowaniu ustaleń faktycznych. Nie wiadomo bowiem wówczas w odniesieniu do jakich ustaleń oceniać prawidłowość zastosowania tych przepisów. W sytuacji podniesienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego związanych z prawidłowością ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie jako pierwszy musi zostać poddany ocenie zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut naruszenia art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 77, 80 i 86 K.p.a. nie mógł być podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że te ustalenia faktyczne, które miały znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji zostały w sprawie poczynione i były one wystarczające dla wydania kontrolowanej przez ten Sąd decyzji.

Przedmiotem podlegającego ocenie Sądu I instancji postępowania organów administracji była prawidłowość wydania w ustalonych przez te organy okolicznościach faktycznych sprawy, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, decyzji odmownej w zakresie udzielenia zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE.

O możliwości przyznania cudzoziemcowi statusu rezydenta długoterminowego UE przesądza wypełnienie przez zainteresowanego wymogów, o których mowa w art. 65 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. 2011 Nr 264, poz. 1573 ze zm., dalej jako ustawa o cudzoziemcach). Z treści tego przepisu wynika, że zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE udziela się cudzoziemcowi przebywającemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bezpośrednio przed złożeniem wniosku, legalnie i nieprzerwanie, co najmniej przez 5 lat, który posiada:

1. 1) stabilne i regularne źródło dochodu wystarczającego do pokrycia kosztów utrzymania siebie i członków rodziny pozostających na jego utrzymaniu;
2. 2) ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu przepisów o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym lub potwierdzenie pokrycia przez ubezpieczyciela kosztów leczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zatem w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie miało ustalenie, czy w okresie 5 lat przed złożeniem wniosku w dniu [...] sierpnia 2012 r. skarżący przebywał w Polsce legalnie i nieprzerwanie. Badanym przez organy okresem był więc okres od dnia [...] sierpnia 2007 r. do [...] sierpnia 2012 r.

Zgodnie z art. 65 ust. 6 ustawy o cudzoziemcach do ustalenia, że pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest nieprzerwany, stosuje się art. 64 ust. 4 tej ustawy. W myśl tego ostatniego pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za nieprzerwany, gdy żadna z przerw w nim nie była dłuższa niż 6 miesięcy i nie przekroczyła łącznie 10 miesięcy w okresach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, chyba że przerwa była spowodowana:

1. 1) wykonywaniem obowiązków zawodowych lub świadczeniem pracy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie umowy zawartej z pracodawcą, którego siedziba znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
2. 2) towarzyszeniem małżonkowi wykonującemu obowiązki zawodowe lub świadczącemu pracę w warunkach, o których mowa w pkt 1;
3. 3) leczeniem cudzoziemca.

Za pobyt legalny należy uznać taki pobyt, który jest uznany za legalny w świetle obowiązujących przepisów, w szczególności przepisów ustawy o cudzoziemcach.

Z ustaleń organów administracyjnych wynikało, że cudzoziemiec przebywał w Polsce w podlegającym ocenie okresie od dnia [...] sierpnia 2007 r. do [...] sierpnia 2012 r. na podstawie zezwoleń na zamieszkanie czas oznaczony, wiz oraz w ramach ruchu bezwizowego w związku z posiadaniem h. tytułu pobytowego. Z analizy akt wynikało, że Wojewoda Zachodniopomorski udzielił A. B. O. zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce z terminem ważności od dnia [...] stycznia 2007 r. do [...] stycznia 2008 r., od dnia [...] stycznia 2008 r. do dnia [...] stycznia 2009 r., od [...] października 2009 r. do [...] października 2010 r. i od dnia [...] października 2010 r. do [...] października 2012 r. Ponadto w okresie od [...] października 2010 r. do dnia [...] stycznia 2011 r. cudzoziemiec posiadał wizę proceduralną.

W zaskarżonym wyroku Sąd wskazał, że z wniosku cudzoziemca wynikało, że od dnia [...] listopada 2008 r. do dnia [...] kwietnia 2009 r. przebywał w H. świadcząc pracę. Sąd słusznie zauważył, że przyjeżdżając do Polski w dniu [...] kwietnia 2009 r. na podstawie h. tytułu pobytowego (ew. [...] maja 2009 r. jak ostatecznie podnosił skarżący) skarżący nie posiadał ani zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony ani odpowiedniej wizy. Wjazd skarżącego do Polski w 2009 r. nastąpił w ruchu bezwizowym.

W tych okolicznościach, na co prawidłowo wskazał Sąd I instancji, zgodnie z art. 21 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r.(Dz.U.UE.L.00.239.19, z późn. zm.), Skarżący obowiązany był opuścić terytorium Polski przed upływem 3 miesięcy pobytu. Zatem w ocenie NSA, najpóźniej przed dniem [...] lipca 2009 r. (ew. [...] września 2009 r.) skarżący musiał opuścić Polskę.

Z akt sprawy wynika, że kolejny wyjazd nastąpił dopiero w dniu [...] czerwca 2010 r. (pismo z dnia [...] października 2012 r. k. 89 akt adm. I inst.). Skarżący w skardze kwestionuje zapis pkt 3 z tego pisma twierdząc, że nastąpił tu błąd i powinna być to data [...] czerwca 2009 r. do [...] czerwca 2009 r. Prawdziwość tych informacji czyni wątpliwym korespondencja mailowa przedłożona przez skarżącego przy skardze. Należy zauważyć, że w piśmie z [...] października 2012 r. skarżący nie wspomina o kolejnym pobycie w H. w dniach [...] i [...] czerwca 2009 r., podczas którego miał uczestniczyć w rozmowach kwalifikacyjnych do pracy, o czym miałyby świadczyć kopie korespondencji mailowej z firmą z H. Po pierwsze rozbieżność daty wyjazdu w czerwcu 2009 r. do H. (9-11 czerwca bądź 15-17 czerwca), a także brak wiarygodnego potwierdzenia tych okoliczności (jedynie wydruki z poczty elektronicznej, przekazane dopiero na etapie skargi) powodują, że organy słusznie uznały przyjmując, że cudzoziemiec w okresie po powrocie do Polski w kwietniu bądź maju 2009 r. nie opuścił Polski do czasu wydania mu przez Wojewodę Zachodniopomorskiego zezwolenia na pobyt decyzją z dnia [...] października 2009 r. na wniosek złożony w dniu [...] sierpnia 2009 r.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że organy administracji wbrew temu co twierdzi skarżący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, który był konieczny do wyjaśnienia sprawy i wydania rozstrzygnięcia (art. 77 § 1 K.p.a.). Na podstawie tak zebranego materiału dowodowego oceniły, czy dana okoliczność, istotna dla sprawy została udowodniona (art. 80 K.p.a.). Organy nie naruszyły też art. 86 K.p.a. bowiem mając wątpliwości co do przebiegu pobytu skarżącego w Polsce w 2009 r. wzięły pod uwagę oświadczenia skarżącego składane na piśmie (pismo z [...] października 2012 r.). To, że organy wyciągnęły odmienne niż skarżący wnioski z tak zebranego materiału dowodowego nie oznacza, że działały wbrew prawu.

W związku z powyższym za niezasadny należało uznać zarzut skargi kasacyjnej o niedostrzeżeniu przez Sąd I instancji naruszenia przepisów postępowania dowodowego prowadzonego w niniejszej sprawie przez organy. Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem NSA, Sąd I instancji właściwie uznał, że naruszeń przepisów postępowania dowodowego nie było. Fakt, że organy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliły taki stan faktyczny, który odbiega od twierdzeń skarżącego nie oznacza, że ten stan faktyczny jest ustalony wbrew dostępnemu materiałowi dowodowemu. Organy miały prawo uznać pewne okoliczności za niewiarygodne i nie dać im wiary.

Skarżący powinien wskazać organom taki materiał dowodowy, z którego niewątpliwie wynikało, że przybywając do Polski w kwietniu/maju 2009 r. na zasadzie ruchu bezwizowego opuścił jej terytorium przed upływem 3 miesięcy. Organy nie mając podstaw do takich ustaleń uznały, że okoliczność taka nie miała miejsca, a w konsekwencji pobyt Skarżącego w Polsce po dniu [...] lipca 2009 r. stał się nielegalny.

Zdaniem NSA, nie może się ostać także zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 106 § 3 P.p.s.a. Jak słusznie zauważył skarżący postępowanie dowodowe w ramach postępowania sądowoadministracyjnego jest prawem a nie obowiązkiem Sądu. Dopuszczalne jest ono tylko wtedy gdy bez dokumentu, o którego dopuszczenie wnioskuje strona nie będzie możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości.

W ocenie NSA, Sąd I instancji słusznie nie dopuścił dowodu uzupełniającego z korespondencji mailowej skarżącego z firmą z H. Brak tłumaczenia tych dokumentów uniemożliwia ocenę co jest ich treścią i jaką okoliczność mają one wyjaśniać. Samo stwierdzenie skarżącego, że świadczą one o wyjazdach skarżącego do H. w dniach [...] i [...] września 2009 r. i odbytych tam rozmowach kwalifikacyjnych w sprawie pracy nie jest wystarczające do uznania, że dokumenty rzeczywiście świadczą o takich zdarzeniach. Tak przedstawiony materiał dowodowy nie dawał możliwości jego oceny w kontekście koniecznych dla wyjaśnienia sprawy ustaleń. Wobec powyższego zasadnym było pominięcie tych dokumentów przez Sąd I instancji. Niezrozumiałe jest także powołanie tych dokumentów dopiero na etapie wnoszenia skargi. Jeśli pochodzą one z 2009 r. to możliwym było ich okazanie wcześniej w trakcie postępowania przed organem.

Zdaniem NSA, chybiony jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 P.p.s.a. Wbrew temu co uważa Skarżący Sąd wskazał podstawę prawną wydanego w sprawie wyroku – art. 151 P.p.s.a. i przedstawił argumentację na poparcie zajętego w sprawie stanowiska. Sąd uznając, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw oddala ją. Tak właśnie uczynił Sąd I instancji bowiem na podstawie przeprowadzonej kontroli legalności zaskarżonej decyzji uznał, że organy właściwie zastosowały wskazane w tych decyzjach przepisy, a prowadząc postępowanie zmierzające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości nie dopuściły się naruszeń przepisów procedury.

W związku z tym, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, a tym samym ustalony w sprawie przez organy stan faktyczny był prawidłowy, możliwe stało się odniesienie się NSA do zarzutów skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego.

Skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie przez Sąd I instancji art. 65 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu przez Sąd, że skarżący nie spełniał wymogów określonych tym przepisem i należało mu odmówić przyznania zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE.

Jak już wcześniej zostało wskazane aby wspomniane zezwolenie otrzymać Skarżący musiał wykazać nieprzerwany, legalny pobyt w Polsce w okresie 5 lat przed złożeniem wniosku o przyznanie mu takiego statusu. Skoro z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, o czym była mowa wyżej, wynika, że skarżący nie wykazał, iż jego pobyt był legalny w okresie od [...] lipca 2009 r. do [...] października 2009 r., to organ a następnie Sąd nie mógł uznać, że wymogi z art. 65 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach zostały spełnione. Tym samym Sąd nie mógł stwierdzić, że organy postąpiły niezgodnie z treścią tego przepisu odmawiając uprawnienia stronie, która nie spełniła warunków wskazanych w tym przepisie.

Zarzut naruszenia art. 61 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 24 października 2008 roku o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym uznaniu przez Sąd I instancji, że skarżący nie mógł nawet hipotetycznie skorzystać z prawa do wydania wizy na czas trwania postępowania, również nie zasługuje na akceptację.

W myśl art. 61 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach cudzoziemiec przebywający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyłączeniem cudzoziemca przebywającego na podstawie wizy Schengen upoważniającej tylko do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 26, lub cudzoziemca ubiegającego się o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53a ust. 2, jest obowiązany złożyć wniosek o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony co najmniej 45 dni przed upływem okresu pobytu oznaczonego w posiadanej wizie lub przed upływem terminu ważności poprzedniego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony.

Zgodnie z art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach jeżeli termin do złożenia wniosku został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalny do czasu wydania decyzji ostatecznej w sprawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony.

Z zestawienia tych przepisów wynika, że do czasu wydania decyzji ostatecznej w sprawie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony organ za legalny uznaje pobyt cudzoziemca, który co najmniej 45 dni przed upływem okresu pobytu oznaczonego w posiadanej wizie lub przed upływem terminu ważności poprzedniego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, złoży wniosek o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony.

W ocenie NSA, nie wystarczy złożenie wniosku w ww. terminie. Wniosek taki powinien pochodzić od cudzoziemca, który posiada wizę, która wygaśnie najpóźniej za 45 dni od złożenia wniosku albo cudzoziemca, który posiada aktualne w momencie złożenia wniosku zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony.

Skoro w niniejszej sprawie skarżący w newralgicznym, decydującym o uznaniu pobytu skarżącego w Polsce za legalny, okresie od [...] lipca 2009 r. do [...] października 2009 r., nie posiadał ani ważnej wizy ani ważnego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, to nie był uprawniony do złożenia wniosku o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony i skorzystanie z ochrony art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach. Domniemanie legalności pobytu zagwarantowane tym przepisem odnosi się tylko do tych cudzoziemców, którzy legitymowali się w momencie złożenia wniosku wizą lub zezwoleniem na zamieszkanie na czas oznaczony.

Skarżący wjechał do Polski [...] kwietnia lub [...] maja 2009 r. bezwizowo i już ta okoliczność wyklucza go od możliwości zastosowanie wobec niego art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach. Należy wskazać, że słusznie zauważył organ II instancji, a Sąd I instancji podzielił ten pogląd, że możliwość legalizacji pobytu przewidziana w art. 61 ust. 3 w związku z art. 61 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach stanowiła (i obecnie stanowi) wyjątek od ogólnych zasad legalizacji pobytu cudzoziemców w Polsce i nie może w drodze analogii być stosowana do innych kategorii adresatów niż określeni w tej normie.

Fakt, że skarżący składając wniosek o zezwolenie na zamieszkanie w dniu [...] lipca 2009 r. (lub [...] sierpnia 2009 r. k. 113 akt adm. Wojewody Zachodniopomorskiego) przebywał w Polsce legalnie bowiem nie upłynęło 3 miesiące od wjazdu do Polski na podstawie h. tytułu pobytowego ([...] kwietnia lub [...] maja 2009 r.), nie skutkuje uznaniem, że skarżący posiadał wizę, której termin upływał.

NSA stwierdza, że ustawodawca w żadnym przepisie nie zrównał sytuacji prawnej cudzoziemca posiadającego wizę i takiego, który wizy tej nie posiada z uwagi na brak takiego wymogu przy ruchu bezwizowym opartym na art. 21 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1995 r. Brak wymogu legitymowania się wizą (posiadanie ważnego dokumentu pobytowego H.) nie może być uznane za tożsame z posiadaniem wizy, choć faktyczne skutki obu sytuacji prawnych są identyczne. Dlatego też uprawnienie z art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach nie znajduje zastosowania w sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie.

Zatem słusznie Sąd I instancji podzielił pogląd Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wyrażony w zaskarżonej decyzji, ze skarżący nawet hipotetycznie nie mógł skorzystać z prawa do wydania wizy proceduralnej z art. 61 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach. Skarżący nie był uprawniony do skorzystania z zawartej w tym przepisie regulacji.

Mając na uwadze, że zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej okazały się bezpodstawne, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowanie orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 1 P.p.s.a. oraz w zw. z § 14 ust. 2 pkt. 2 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 poz. 490 j.t.).