Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 24 sierpnia 2021 r., sygn. akt II OSK 3133/20

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 30 czerwca 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 986/20, na skutek skargi obywatelki Ukrainy małoletniej V. S. uchylił decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z 7 lutego 2020 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody [...] z 3 czerwca 2019 r.

Wojewoda [...] decyzją z 3 czerwca 2019 r., wydaną na skutek wniosku z 1 października 2018 r., odmówił skarżącej udzielenia zezwolenia na pobyt stały dla cudzoziemca o polskim pochodzeniu (art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach) uznając, że nie zostało wykazane polskie pochodzenie skarżącej stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji. Organ administracji wziął pod uwagę, że wobec matki skarżącej A. S. została wydana przez Wojewodę [...] 30 maja 2019 r. decyzja o zezwoleniu na pobyt stały z uwagi na jej polskie pochodzenie, które zostało wykazane poprzez powołanie się na dokumenty wskazujące na polską narodowość dwojga pradziadków matki skarżącej.

W ocenie organu administracji decyzja ta nie ma znaczenia w sprawie skarżącej, gdyż została wydana w związku z wykazaniem polskiej narodowości dwojga pradziadków matki skarżącej, a więc prapradziadków skarżącej, zaś prapradziadkowie nie są wymienieni w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji, jako wstępni, których polska narodowość poświadcza polskie pochodzenie osoby ubiegającej się o zezwolenie na pobyt stały z uwagi na polskie pochodzenie. Przyjęto też, że decyzja o udzieleniu matce skarżącej zezwolenia na pobyt stały z uwagi na polskie pochodzenie nie potwierdza polskiej narodowości matki skarżącej. Z uzasadnienia decyzji Wojewody [...] wynika także, że uznano, iż skarżąca wykazała związek z polskością, czyli przesłankę uznania polskiego pochodzenia wskazaną w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o repatriacji, lecz stwierdzono, że nie ma to wpływu na wynik sprawy skoro nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 5 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy.

W odwołaniu skarżąca twierdziła, że z przedłożonych w postępowaniu administracyjnym dokumentów wynikało, że dwoje pradziadków skarżącej było narodowości polskiej. W związku z tym zarzuciła wadliwą ocenę dowodów w tym zakresie. Ponadto twierdziła, że z decyzji Wojewody [...] z 30 maja 2019 r., którą udzielono matce skarżącej zezwolenia na pobyt stały z powodu jej polskiego pochodzenia, wynika, iż matka skarżącej jest polskiej narodowości. W związku z tym zarzuciła wadliwą ocenę tej decyzji.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z 7 lutego 2020 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z 3 czerwca 2019 r.

Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że ustalono następujące dane dotyczące pochodzenia skarżącej. Matką skarżącej, urodzonej 2 marca 2015 r., jest A. S. Rodzicami A. S. byli S. S. i H. S. Rodzicami S. S. byli M. S. i S. S. z domu B. Rodzicami M. S. byli A. S. i D. S. W ocenie organu administracji polska narodowość została wykazana jedynie w odniesieniu do A. S. i D. S., czyli pradziadków matki skarżącej i prapradziadków skarżącej. Organ administracji wskazał, że w postępowaniu administracyjnym przedłożono kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez władze Ukrainy dokumentów wystawionych na Ukrainie, mianowicie kart z "Księgi gospodarczej" za lata 1955 - 1957, w których znajdują się wpisy o polskiej narodowości M. S. oraz S. S. z domu B., czyli pradziadków skarżącej.

W ocenie organu administracji kopie wskazanych kart nie mogą być jednak podstawą uznania polskiej narodowości dwojga pradziadków skarżącej, gdyż nie są to dokumenty oryginalne. Odnośnie do decyzji Wojewody [...] z 30 maja 2019 r., którą udzielono matce skarżącej zezwolenia na pobyt stały z powodu jej polskiego pochodzenia, organ administracji stwierdził, że nie potwierdza ona polskiej narodowości matki skarżącej. Ostatecznie organ administracji uznał, że skarżąca nie wykazała, aby co najmniej jedno z jej rodziców lub dziadków albo dwoje pradziadków było narodowości polskiej.

Tym samym przyjął, że nie została spełniona jedna z dwóch koniecznych przesłanek uznania polskiego pochodzenia wskazanych w art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji. W związku z tym organ stwierdził, że nie jest konieczne rozważanie drugiej z przesłanek uznania polskiego pochodzenia, mianowicie przesłanki wskazanej w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o repatriacji, czyli związku z polskością.

W skardze skarżąca podniosła zarzuty, z których wynika, że uważa, iż swoje polskie pochodzenie wykazała poprzez przedstawienie aktu urodzenia M. S., kopii kart z "Księgi gospodarczej" dotyczących M. S. i S. S. z domu B. oraz decyzji Wojewody [...] o udzieleniu matce skarżącej zezwolenia na pobyt stały z powodu jej polskiego pochodzenia.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że prawo do osiedlenia się w Polsce jest adresowane do osoby, której polskie pochodzenie zostało stwierdzone "zgodnie z ustawą" oraz że taką ustawą jest ustawa z dnia "9 listopada 2000 r. o repatriacji (t.j. Dz.U. 2004 r. nr 53, poz. 532". Według Sądu pierwszej instancji ustawa ta zawiera legalną definicję "osoby polskiego pochodzenia". Zgodnie bowiem z jej art. 5 ust. 1 "za osobę polskiego pochodzenia [...] uznaje się osobę deklarującą narodowość polską i spełniającą łącznie następujące warunki: [...] co najmniej jedno z jej rodziców lub dziadków albo dwoje pradziadków było narodowości polskiej; [...] wykaże ona swój związek z polskością, w szczególności przez pielęgnowanie polskiej mowy, polskich tradycji i zwyczajów".

Sąd pierwszej instancji powołał się też na art. 5 ust. 3 ustawy o repatriacji, wskazując, że "(w)arunek ten uważa się za spełniony, jeżeli co najmniej jedno z rodziców lub dziadków albo dwoje pradziadków wnioskodawcy potwierdziło swoją przynależność do Narodu Polskiego przez, w szczególności pielęgnowanie polskich tradycji i zwyczajów". Ponadto Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na ustawę z dnia 7 września 2007 r. o Karcie Polaka wskazując, że nie zawiera ona przepisu definiującego "polskie pochodzenie", ale odnosi się do "potwierdzenia przynależności do Narodu Polskiego". Zdaniem Sądu pierwszej instancji oceniając "prawidłowość zastosowania przez organy wymogów określonych w art. 5 ustawy o repatriacji nie można [...] tracić z pola uwagi faktu, że ustawa o Karcie Polaka, dla celów uzyskania tego dokumentu, nakłada takie same wymogi - zarówno, co do przodków, obowiązku kultywowania języka, tradycji i zwyczajów, jak i sposobu dokumentowania polskiego pochodzenia (art. 2 ust. 1 oraz 13 ust.

3) - co ustawa o repatriacji". Wskazał też, że "art. 6 ust. 1 ustawy o repatriacji określa katalog dowodów mających potwierdzać polskie pochodzenie" oraz że "katalog ten ma charakter otwarty, na co wskazuje zwrot normatywny:". Mając to na uwadze Sąd pierwszej instancji stwierdził, że "polskie pochodzenie osoby pragnącej zrealizować, wynikające z art. 52 ust. 5 Konstytucji RP, materialnoprawne uprawnienie do osiedlenia się w Polsce na stałe należy łączyć, po pierwsze ze złożoną przez nią deklaracją odnośnie tegoż pochodzenia, po drugie, narodowością polską co najmniej jednego z rodziców lub dziadków albo dwojga pradziadków oraz - po trzecie - z wykazaniem związków z polskością, w szczególności przez pielęgnowanie polskiej mowy, polskich tradycji i zwyczajów, co może zostać wykazane za pomocą dokumentów wskazanych w art. 6 ustawy o repatriacji". Sąd zaznaczył, że "gromadząc materiał dowodowy w sprawie, poza konkretnie wymienionymi dowodami w przepisie art. 6 ustawy o repatriacji, powinno się dopuścić wszystkie dowody, które mogą potwierdzić polskie pochodzenie skarżącego [sic!]", że "(s)koro nie występuje specjalny reżim postępowania pozwalający na realizację uprawnienia z art. 52 ust. 5 Konstytucji, nie powinno kierować się literalnym brzmieniem przepisów stosowanej per analogia legis ustawy o repatriacji, tj. art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 3 oraz art. 6 tej ustawy", że "(d)ziałanie organów orzekających w sprawie stwierdzenia polskiego pochodzenia i wydania zezwolenia na osiedlenie się na terytorium RP, nie może polegać nadosłownie treści wskazanych przepisów ustawy o repatriacji, ale na ich odpowiednim zastosowaniu przy uwzględnieniu, że są one przewidziane na potrzeby odrębnego postępowania, niż wynikające z ustawy o repatriacji" oraz że "<(p)ośredniość> stwierdzenia polskiego pochodzenia oznacza, że oceny tej konstytucyjnej przesłanki, dokonuje się w ramach postępowania służącego czemu innemu - mającego inny przedmiot". W tym miejscu Sąd pierwszej instancji powołał się na wyrok TK z dnia 13 maja 2003 r., sygn. akt SK 21/02. Ponadto Sąd pierwszej instancji przedstawił wymogi w zakresie postępowania dowodowego wynikające z art. 7, art. 77 § 1 i art. 75 k.p.a.

Odnosząc wskazane rozważania do okoliczności rozpatrywanej sprawy Sąd pierwszej instancji stwierdził, że spór w tej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy "skarżąca wykazała polskie pochodzenie w rozumieniu art. 52 ust. 5 Konstytucji RP w związku z art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji". Podkreślił, że "w świetle art. 5 ust. 1 pkt 3 [sic!] ustawy o repatriacji, warunek z art. 5 ust. 1 pkt 1 uważa się za spełniony, jeżeli co najmniej jedno z rodziców potwierdziło swoją przynależność do Narodu Polskiego poprzez m.in. pielęgnowanie polskich tradycji i zwyczajów".

W ocenie Sądu pierwszej instancji z powołanego przepisu wynika "dopuszczalność stwierdzenia przynależności do Narodu Polskiego osoby, która wychowała się w polskiej tradycji kulturalnej". Dalej stwierdził, że skoro rozpoznając sprawę A. S. (matki skarżącej) "ustalono, że została ona wychowana w polskiej tradycji i kulturze, że w jej rodzinnym domu obchodzone są wszystkie polskie święta, że posługuje się ona w dobrym stopniu językiem polskim, to uznać należało bez żadnych wątpliwości, że przynależy ona do Narodu Polskiego". W związku z tym – według Sądu pierwszej instancji - skoro matka skarżącej "potwierdziła swoją przynależność do Narodu Polskiego stwierdzić należy, że [skarżąca] (...) spełnia przesłankę z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji".

W ocenie Sądu pierwszej instancji "(p)rzynależność do Narodu Polskiego matki [skarżącej] (...) potwierdza wydana przez Wojewodę [...] w dniu 30 maja 2019 r. decyzja, na mocy której udzielono A. S. zezwolenia na pobyt stały na podstawie posiadanego polskiego pochodzenia". Sąd ten zauważył także, że ustawodawca "definiując w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2000 r. o repatriacji pojęcie związku z polskością, kładzie nacisk na kwestie mowy, tradycji i zwyczajów". Stwierdził też, że "(w)obec braku jednej i jednoznacznej regulacji ustawowej normującej tryb stwierdzania pochodzenia polskiego osoby, która w myśl art. 52 ust. 5 Konstytucji ma prawo osiedlić się na terytorium RP, do realizacji tego prawa winny mieć zastosowanie przepisy ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. Nr 128, poz. 1175 ze zm.), która reguluje m.in. kwestie zasad i trybu udzielania zezwoleń na osiedlenie się, ale nie daje preferencji przy ubieganiu się o udzielenie takiego zezwolenia cudzoziemcom polskiego pochodzenia, oraz przepisy ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji (Dz.U. Nr 106, poz. 1118 ze zm.), która jako jedyna określa kryteria, w oparciu o które ustalane jest polskie pochodzenie".

W świetle tych rozważań Sąd pierwszej instancji uznał, że stanowisko organów administracji obu instancji, według którego decyzja Wojewody [...] z 30 maja 2019 r. o udzieleniu matce skarżącej zezwolenia na osiedlenie się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i "nie stanowi dowodu na posiadanie narodowości polskiej jej adresata" jest wadliwe. W ocenie Sądu pierwszej instancji wskazana decyzja jest wiążącym dowodem polskiej narodowości matki skarżącej, co z kolei oznacza, że jedno z rodziców skarżącej było polskiej narodowości. Zdaniem Sądu pierwszej instancji oznacza to, że "skarżąca spełniła co najmniej dwie przesłanki określone w art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji (zadeklarowała narodowość polską i jedno z jej rodziców taką narodowość posiada) niezbędne do uznania, że posiada polskie pochodzenie".

Sąd pierwszej instancji wskazał, że stanowisko, według którego "decyzja udzielająca pozwolenia na osiedlenie się matce wnioskodawczyni potwierdzała, że jest ona narodowości polskiej, skoro posiada polskie pochodzenie", zostało zaprezentowane w orzecznictwie, w sprawie o podobnym stanie faktycznym, mianowicie w sprawie, w której NSA wydał 12 stycznia 2016 r. wyrok o sygnaturze akt II OSK 1030/14.

W tych okolicznościach Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskarżona decyzja została podjęta z naruszeniem art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy o repatriacji polegającym na błędnej wykładni i uznaniu, że skarżąca nie wykazała przesłanki w postaci posiadania narodowości polskiej w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji, w sytuacji, gdy matka skarżącej wykazała swą przynależność do Narodu Polskiego. Według Sądu pierwszej instancji zaskarżona decyzja została także wydana z naruszeniem art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o repatriacji, polegającym na uznaniu, że "decyzja udzielająca matce skarżącej zgody na osiedlenie się, wydana w oparciu o art. 52 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji, nie może stanowić dowodu posiadania przez jej adresata narodowości polskiej, w sytuacji, gdy przepis ten zawiera otwarty katalog dokumentów, które mogą potwierdzać narodowość polską".

Uwzględniając powyższe, w szczególności to, że w ocenie Sądu pierwszej instancji skarżąca zadeklarowała narodowość polską oraz że jedno z jej rodziców posiada narodowość polską, Sąd ten uznał, że rozważania organu odwoławczego dotyczące tego, że skarżąca przedłożyła kopie dokumentów mających poświadczać polskie pochodzenie jej pradziadków oraz oryginały dokumentów poświadczających polskie pochodzenie jej prapradziadków są bez znaczenia.

W skardze kasacyjnej, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, organ administracji przytoczył podstawy kasacyjne, z których wynika, że zarzuca naruszenie:

1. - art. 5 ust. 1 i 3 ustawy o repatriacji, art. 6 pkt 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o repatriacji oraz niektórych innych ustaw oraz art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach przez uznanie, że organy administracji obu instancji były zobowiązane wziąć pod uwagę art. 5 ust. 3 ustawy o repatriacji,
2. - art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji poprzez błędną wykładnię polegającą na utożsamieniu osoby polskiego pochodzenia, której pochodzenie zostało stwierdzone zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji poprzez wydanie decyzji o udzieleniu zezwolenia na pobyt stały na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, z osobą "narodowości polskiej", która musi być określonym wstępnym dla osoby polskiego pochodzenia,
3. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 75 § 1, art. 110 k.p.a. oraz art. 6 ustawy o repatriacji przez błędne przyjęcie, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców naruszył w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy powołane przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy o repatriacji,
4. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 195 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz w zw. z art. 5 ust. 1 i 3 ustawy o repatriacji polegające na uznaniu, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców dokonał błędnej wykładni oraz niewłaściwie zastosował art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy o repatriacji.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 5 ust. 1 i 3 ustawy o repatriacji, art. 6 pkt 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o repatriacji oraz niektórych innych ustaw oraz art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach organ administracji wskazał, że art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu nadanym mu 1 maja 2017 r. przez art. 6 pkt 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o repatriacji oraz niektórych innych ustaw odsyła wyłącznie do art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji, a nie jak przed tą nowelizacją do art. 5 ust. 1 - 3 powołanej ustawy. Oznacza to, że wolą ustawodawcy było, aby art. 5 ust. 3 ustawy o repatriacji nie był stosowany do oceny polskiego pochodzenia w postępowaniach w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt stały.

Rozwijając zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji organ administracji stwierdził, że błędna wykładnia powołanego przepisu doprowadziła Sąd pierwszej instancji do wadliwego wniosku, że udzielenie zezwolenia na pobyt stały matce skarżącej na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach w warunkach polegających na tym, że polskie pochodzenie wywodziła z narodowości polskiej pradziadków, stanowi samoistne źródło ustalenia, iż matka skarżącej jest osobą narodowości polskiej, a w konsekwencji, że spełniona została przesłanka stwierdzenia polskiego pochodzenia określona w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji. Zdaniem organu administracji błędna wykładnia powołanego przepisu doprowadziła także do zignorowania przez Sąd pierwszej instancji tego, że dowody dotyczące narodowości polskiej przodków skarżącej dotyczą tylko jej prapradziadków, a więc krewnych, którzy nie są objęci art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 75 § 1, art. 110 k.p.a. oraz art. 6 ustawy o repatriacji wywiedziono, że organ administracji dokonał ustaleń faktycznych w oparciu o kompletny materiał dowodowy, który został oceniony w całości i z uwzględnieniem zasad logiki oraz wiedzy i doświadczenia życiowego. Podniesiono, że Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, iż organ administracji był związany ustaleniami co do przesłanki posiadania polskiego pochodzenia związanej z pochodzeniem od osób narodowości polskiej, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji, stwierdzonej w decyzji Wojewody [...] z 30 maja 2019 r. o udzieleniu matce skarżącej zezwolenia na pobyt stały.

Naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 195 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz w zw. z art. 5 ust. 1 i 3 ustawy o repatriacji miało w szczególności polegać na błędnym przypisaniu organowi odwoławczemu błędu w zakresie wykładni względnie w zastosowaniu art. 5 ust. 1 i 3 ustawy o repatriacji. Podniesiono, że zarówno wykładnia, jak i zastosowanie powołanych przepisów były prawidłowe oraz że w przeszłości skargi składane w podobnych sprawach były przez Sąd pierwszej instancji oddalane.

We wnioskach skargi kasacyjnej zażądano uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia skargi względnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego oraz zrzeczono się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną zważył, co następuje.

W ocenie NSA zasadne są przede wszystkim te podstawy kasacyjne, w których zarzuca się naruszenie art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1472) oraz art. 195 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 35). Ponadto zasadne są podstawy kasacyjne, w których zarzuca się naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji oraz art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach polegające na przyjęciu, że w celu uzyskania zezwolenia na pobyt stały na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach można powołać się na polską narodowość rodzica, który sam uzyskał zezwolenie na podstawie powołanego przepisu z uwagi na polską narodowość swoich dwojga pradziadków.

Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powołuje się na art. 5 ust. 3 ustawy o repatriacji, mimo że zgodnie z art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu obowiązującym od wszczęcia postępowania administracyjnego do jego zakończenia ostateczną decyzją (od 1 października 2018 r. do 7 lutego 2020 r.) do ustalenia polskiego pochodzenia osoby, o której mowa w art. 195 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, czyli osoby ubiegającej się o zezwolenie na pobyt stały z powodu polskiego pochodzenia, z art. 5 ustawy o repatriacji stosuje się jedynie ustęp pierwszy. W chwili wejścia w życie ustawy o cudzoziemcach (1 maja 2014 r.) jej art. 195 ust. 2 stanowił, że "(d)o ustalenia polskiego pochodzenia osoby, o której mowa w ust. 1 pkt 3, stosuje się przepisy art. 5 ust. 1-3 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji (Dz.U. z 2004 r. Nr 53, poz. 532, z późn. zm.)". Ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o repatriacji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 858), która weszła w życie 1 maja 2017 r., nadano mu następujące brzmienie: "(d)o ustalenia polskiego pochodzenia osoby, o której mowa w ust. 1 pkt 3, stosuje się przepis art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji (Dz.U. z 2014 r. poz. 1392, z 2015 r. poz. 1274 oraz z 2017 r. poz. 60 i 858)".

Z kolei ustawą z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 107), która weszła w życie 12 lutego 2018 r., przepis ten otrzymał następujące brzmienie: "(d)o ustalenia polskiego pochodzenia osoby, o której mowa w ust. 1 pkt 3, stosuje się przepisy art. 5 ust. 1 oraz odpowiednio przepisy art. 6 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji (Dz.U. z 2014 r. poz. 1392, z 2015 r. poz. 1274 oraz z 2017 r. poz. 60, 858 i 2282)". Sąd pierwszej instancji naruszył zatem art. 5 ust. 3 ustawy o repatriacji przez jego zastosowanie oraz art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach przez jego niewłaściwe zastosowanie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji także w odniesieniu do innych przepisów wziął pod uwagę stan prawny, który nie obowiązywał w żadnym czasie postępowania w rozpoznawanej sprawie. Stwierdza na przykład, że ustawodawca "definiując w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2000 r. o repatriacji pojęcie związku z polskością, kładzie nacisk na kwestie mowy, tradycji i zwyczajów". Jednakże powołany przepis w relewantnym stanie prawnym nic nie mówił o pielęgnowaniu polskiej mowy, tradycji i zwyczajów. Przepis ten z uwzględnieniem zdania wstępnego w pierwotnej postaci miał następujące brzmienie: "(z)a osobę polskiego pochodzenia, w rozumieniu niniejszej ustawy, uznaje się osobę deklarującą narodowość polską i spełniającą łącznie następujące warunki: (...) wykaże ona swój związek z polskością, w szczególności przez pielęgnowanie polskiej mowy, polskich tradycji i zwyczajów".

Ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o repatriacji oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie 1 maja 2017 r., otrzymał on brzmienie obowiązujące do dzisiaj o treści: "(z)a osobę polskiego pochodzenia, w rozumieniu niniejszej ustawy, uznaje się osobę deklarującą narodowość polską i spełniającą łącznie następujące warunki: (...) wykaże ona swój związek z polskością". Sąd pierwszej instancji stwierdza też, że "(w)obec braku jednej i jednoznacznej regulacji ustawowej normującej tryb stwierdzania pochodzenia polskiego osoby, która w myśl art. 52 ust. 5 Konstytucji ma prawo osiedlić się na terytorium RP, do realizacji tego prawa winny mieć zastosowanie przepisy ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. Nr 128, poz. 1175 ze zm.), która reguluje m.in. kwestie zasad i trybu udzielania zezwoleń na osiedlenie się, ale nie daje preferencji przy ubieganiu się o udzielenie takiego zezwolenia cudzoziemcom polskiego pochodzenia".

Sąd pierwszej instancji powołał się zatem na ustawę, która utraciła moc 1 maja 2014 r. w związku w wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy o cudzoziemcach (art. 521 i 522 ustawy o cudzoziemcach). Istotne jest przy tym, że w ustawie o cudzoziemcach z dnia 13 czerwca 2003 r. istotnie nie przewidziano żadnych szczególnych przepisów dotyczących udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt stały z powodu jego polskiego pochodzenia, zaś w obecnie obowiązującej ustawie o cudzoziemcach takie zezwolenie uregulowano w art. 195 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 tej ustawy. Z powyższego wynika, że Sąd pierwszej instancji rozstrzygnął sprawę wychodząc z błędnego założenia, że relewantny w sprawie stan prawny "nie daje preferencji przy ubieganiu się o udzielenie (...) zezwolenia cudzoziemcom polskiego pochodzenia".

W ocenie NSA z uzasadnienia zaskarżonego wyroku w ogólności wynika, że Sąd pierwszej instancji posłużył się rozważaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 12 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1030/14. W ocenie Sądu pierwszej instancji wyrok ten został wydany w podobnej sprawie. Stwierdzenie to nie jest jednak trafne, gdyż jakkolwiek stan faktyczny jest rzeczywiście podobny, to jednakże istotna różnica polega na tym, że wyrok ten dotyczył sprawy administracyjnej, która została zakończona ostateczną decyzją z 30 lipca 2013 r., a więc jeszcze przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy o cudzoziemcach. Posłużenie się przez Sąd pierwszej instancji powołanym wyrokiem jest przy tym w wielu miejscach dosłowne i bez zaznaczenia, że ma miejsce cytowanie, co samo w sobie nie jest istotną wadą, lecz w okolicznościach sprawy sprowadzających się do tego, że Sąd pierwszej instancji powołuje się na stan prawny obowiązujący w sprawie, której dotyczył powoływany wyrok, istotnie różniący się od stanu prawnego obowiązującego w rozpoznawanej sprawie, dowodzi, iż Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił zmiany stanu prawnego, która miała miejsce po wydaniu powołanego wyroku.

To wszystko wskazuje, że wskazane naruszenie art. 5 ust. 3 ustawy o repatriacji i art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż było powodem wadliwej wykładni art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji oraz art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, której zasadnicza wada polega na tym, że wykładni tych przepisów dokonano bez uwzględnienia ich aktualnego normatywnego kontekstu.

Ustawodawca przewidując w art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach możliwość udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt stały z uwagi na jego polskie pochodzenie i zamiar osiedlenia się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na stałe, w art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach odesłał do niektórych przepisów ustawy o repatriacji w celu ustalenia polskiego pochodzenia. Do ustalenia polskiego pochodzenia osoby ubiegającej się o wskazane zezwolenie stosuje się wprost art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji i odpowiednio art. 6 ust. 1 i 2 tej ustawy. W art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji stanowi się, że za osobę polskiego pochodzenia, w rozumieniu ustawy o repatriacji, uznaje się osobę deklarującą narodowość polską i spełniającą łącznie następujące warunki: co najmniej jedno z jej rodziców lub dziadków albo dwoje pradziadków było narodowości polskiej (punkt pierwszy), wykaże ona swój związek z polskością (punkt drugi). Natomiast w art. 6 ust. 1 i 2 tej ustawy wymienia się dowody potwierdzające polskie pochodzenie.

W ocenie NSA art. 5 ust. 1 ustawy o repatriacji zawiera dwa rodzaje przesłanek uznania polskiego pochodzenie. Po pierwsze, przesłankę o charakterze subiektywnym w postaci deklaracji narodowości polskiej (art. 5 ust. 1 zdanie wstępne). Po drugie, dwie przesłanki o charakterze obiektywnym, mianowicie posiadanie przodków narodowości polskiej (art. 5 ust. 1 pkt 1) oraz wykazanie związku z polskością (art. 5 ust. 1 pkt 2). W zakresie przesłanki polegającej na posiadaniu przodków narodowości polskiej ustawa stanowi, że ta przesłanka jest spełniona, gdy co najmniej jedno z rodziców lub dziadków albo dwoje pradziadków było narodowości polskiej.

W ocenie NSA ustawodawca formułując tę przesłankę wskazał określone kategorie przodków o narodowości polskiej i ich liczbę, aby w miarę możliwości zobiektywizować ustalenie polskiego pochodzenia. Przynależność do określonej narodowości jest w dużej mierze zależna od osobistego przekonania konkretnej osoby. Obiektywnym wyznacznikiem przynależności do określonej narodowości może być narodowość przodków. Zrozumiałe jest więc, że ustawodawca jako jedną z przesłanek uznania polskiego pochodzenia przyjmuje polską narodowość przodków. Jednakże zrozumiałe jest też, że poszukiwanie przodków o polskiej narodowości nie może się ciągnąć w nieskończoność. Zasadne jest więc wskazanie w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji przodków o polskiej narodowości do określonego stopnia oraz w minimalnej liczbie.

W ocenie NSA uwzględniając wskazane ratio legis powołanego przepisu można dojść do wniosku, że sposób wykładni tego przepisu przyjęty przez Sąd pierwszej instancji, sprowadzający się do tego, że w celu uzyskania zezwolenia na pobyt stały na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach można powołać się na polską narodowość rodzica, który sam uzyskał zezwolenie na podstawie powołanego przepisu z uwagi na polską narodowość swoich dwojga pradziadków, narusza ustalone przez ustawodawcę granice w zakresie powołania się na polską narodowość przodków. Przyjęta przez Sąd pierwszej instancji wykładnia powoduje, że w takim przypadku jak w rozpoznawanej sprawie w celu wykazania polskiego pochodzenia powołano się w istocie na polską narodowość dwojga prapradziadków, a więc przodków, którzy są poza granicami określonymi w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji.

Wykładając art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji należy mieć także na uwadze, że wykładnia przyjęta przez Sąd pierwszej instancji prowadzi do tego, że udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt stały na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach z powodu polskiej narodowości dwojga jego pradziadków w istocie ma ten skutek, że to zezwolenie staje się wyłączną przesłanką udzielenia zezwolenia na pobyt stały dzieciom tego cudzoziemca. W związku z tym wskazać należy, że ustawodawca w art. 195 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach uregulował udzielenie zezwolenia na pobyt stały dziecku cudzoziemca, któremu udzielono zezwolenia na pobyt stały.

W ocenie NSA art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji nie może być zatem wykładany w taki sposób, aby w istocie powstała nieprzewidziana wprost w ustawie podstawa udzielenia zezwolenia na pobyt stały dziecku cudzoziemca, któremu udzielono zezwolenia na pobyt stały na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.

Uwzględniając powyższe w ocenie NSA art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji stosowany na podstawie art. 195 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach do ustalenia polskiego pochodzenia w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt stały na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach nie może być wykładany w ten sposób, że w celu uzyskania takiego zezwolenia można się powołać na polską narodowość rodzica, który sam uzyskał zezwolenie na podstawie powołanego przepisu z uwagi na polską narodowość swoich dwojga pradziadków. Oznacza to, że zasadniczy motyw rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji polegającego na uwzględnieniu skargi nie jest trafny.

Tym samym skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu z uwagi na zasadność wskazanych wyżej jej podstaw. Pozostałe podstawy kasacyjne, w szczególności zarzuty naruszenia przepisów postępowania i art. 6 ustawy o repatriacji w ocenie NSA w okolicznościach sprawy nie mają istotnego znaczenia.

Stwierdzając, że skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu konieczne jest rozważenie, czy zachodzą wskazane w art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) podstawy do rozpoznania skargi. Zgodnie z powołanym przepisem NSA w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. W ocenie NSA rozpoznającego sprawę istota sprawy nie została dostatecznie wyjaśniona. Jakkolwiek istnieją podstawy do stanowczego rozstrzygnięcia co do sposobu wykładni art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji i art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, to jednak pozostaje kwestia powołania się przez skarżącą na polską narodowość jej dwojga pradziadków, mianowicie M. S. i S. S. z domu B. Organy administracji obu instancji w tym zakresie uznały, że z uwagi na brak oryginalnych dokumentów polska narodowość tych przodków skarżącej - mieszczących się, co istotne, w granicach określonych w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o repatriacji - nie została wykazana.

Sąd pierwszej instancji tego zakresu argumentacji przedstawionej w postępowaniu administracyjnym nie ocenił. Uznał, że z uwagi na przyjętą koncepcję rozstrzygnięcia sprawy, mianowicie oparcie się na polskiej narodowości matki skarżącej wynikającej zdaniem Sądu pierwszej instancji z pozytywnej dla niej decyzji wydanej na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, nie jest to konieczne. Zatem, w ocenie NSA rozpoznającego sprawę, konieczne jest wyjaśnienie przez Sąd pierwszej instancji sprawy w zakresie możliwości powołania się przez skarżącą na polską narodowość jej pradziadków (M. S. i S. S. z domu B.), co uniemożliwia zastosowanie art. 188 p.p.s.a. i jednocześnie przesądza o uchyleniu zaskarżonego wyroku i przekazaniu sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W tym stanie rzeczy NSA na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Wobec tego, że na skutek skargi kasacyjnej organu administracji uchylono wyrok Sądu pierwszej instancji, którym uwzględniono skargę, NSA na mocy art. 203 pkt 2 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądził od skarżącej na rzecz organu administracji zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

W związku z tym, że, że skarżący kasacyjnie w skardze kasacyjnej zrzekł się rozprawy, a skarżąca w terminie 14 dni od otrzymania odpisu skargi kasacyjnej nie zażądała przeprowadzenia rozprawy, NSA na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.