Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 marca 2010 r., sygn. akt II OSK 482/09

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt IV SA/Wa 907/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę R. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd podał, że zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. – po rozpatrzeniu odwołania I. i S. U. – uchyliło decyzję Prezydenta m. st. Warszawy Nr [...] z dnia [...] lutego 2008 r. ustalającą warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania dwóch kondygnacji (II i III) budynku biurowo-mieszkalnego z funkcji mieszkalnej na biurową, przewidzianej do realizacji na terenie działki o nr ew. [...] z obr. [...] przy ul. [...] w Warszawie i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy wskazał, iż decyzja w przedmiocie warunków zabudowy nie może dotyczyć legalizacji funkcjonowania inwestycji istniejących (już zrealizowanych). Tymczasem z analizy akt sprawy wynika, że inwestycja, której dotyczy zaskarżona decyzja, mogła już zostać zrealizowana; gdyby tak było, ustalenie warunków zabudowy dla owej inwestycji nie byłoby możliwe.

Z protokołu oględzin przedmiotowego budynku z dnia [...] grudnia 2007 r. nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, by lokal znajdujący się na II kondygnacji budynku wykorzystywany był na cele mieszkaniowe - a planowana inwestycja budowlana polegać ma na "zmianie sposobu użytkowania z funkcji mieszkalnej na biurową". W ocenie organu II instancji oględziny zostały przeprowadzone z rażącym naruszeniem art. 79 § 1 i 2 k.p.a. - o ich przeprowadzeniu nie zostały powiadomione wszystkie strony postępowania (w tym -również odwołujący), nie umożliwiono też stronom udziału w przeprowadzonej czynności dowodowej. Wady te dyskwalifikują dowód jako podstawę do ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, a w konsekwencji - do jej rozstrzygnięcia.

Nadto oględziny te są niewystarczające do stwierdzenia, że lokale te wykorzystywane są na cele mieszkaniowe. Organ I instancji nie ustalił, kto zamieszkuje w tych lokalach, nie potwierdził dokonanych ustaleń, np. w drodze odebrania oświadczeń od osób je zamieszkujących, czy też w drodze przesłuchań świadków, przede wszystkim pozostałych sąsiadów terenu planowanej inwestycji. W potwierdzeniu (lub nie) faktu zamieszkiwania przedmiotowych lokali pomocnymi mogłyby być również dane z prowadzonej przez właściwy organ ewidencji. Organ I instancji nie ustalił także ile firm ma siedzibę w budynku przy ul. [...]. Wątpliwości w tej mierze powinno rozwiać dodatkowe postępowanie wyjaśniające. Jego zakres jednak (ustalenia dotyczące faktycznego sposobu użytkowania przedmiotowego lokalu, ewentualne przesłuchania świadków, oględziny przedmiotowego budynku, uzyskanie danych z ewidencji działalności gospodarczej, krajowego rejestru sądowego oraz ewidencji meldunkowej) przekracza możliwości i uprawnienia posiadane przez organ odwoławczy. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

W skardze na powyższą decyzję R. D. wniósł o jej uchylenie. Skarżący zarzucił naruszenie art. 40 § 2 k.p.a. przez niedoręczanie pism ustanowionemu przez niego pełnomocnikowi; art. 80 k.p.a. przez bezzasadne założenie, że III kondygnacja budynku "mogła już być zrealizowana" skutkujące uchyleniem decyzji o warunkach zabudowy; art. 89 k.p.a. przez rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym pomimo, iż zachodziła potrzeba przeprowadzenia rozprawy; art. 12 § 1 i 2 w związku z art. 136 k.p.a. naruszenie zasady szybkości i prostoty postępowania, polegające na zaleceniu organowi I instancji przeprowadzenia czynności, które nie mogą mieć znaczenia w niniejszej sprawie. Nadto skarżący zarzucił obrazę prawa procesowego przez dowolną, a nieswobodną ocenę dowodów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za bezzasadną. Przytaczając poglądy doktryny i orzecznictwa, dotyczące zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., Sąd pierwszej instancji uznał, iż Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. zasadnie wskazało na potrzebę wyjaśnienia sprawy w znacznej części, co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd stwierdził, że zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, ze zm.), zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Decyzja w przedmiocie warunków zabudowy nie może jednak dotyczyć legalizacji funkcjonowania inwestycji już istniejących.

Sąd wskazał, że gdyby tak było, to ustalenie warunków zabudowy dla owej inwestycji nie byłoby możliwe i obowiązkiem organu byłoby umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie podstawowym dowodem, na jakim oparł się organ I instancji ustalając warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji, był protokół z oględzin przedmiotowego budynku przeprowadzonych w dniu [...] grudnia 2007 r. Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że dowód ten przeprowadzony został z naruszeniem przepisów k.p.a., które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. O terminie oględzin nie zostały powiadomione wszystkie strony postępowania - pominięto między innymi I. i S. U., co stanowi naruszenie art. 10 i art. 79 k.p.a. Sąd podkreślił, że strony te w toku całego postępowania podnosiły, iż sporna inwestycja została już zrealizowana, a zatem kwestionowali podstawowe ustalenia faktyczne organu I instancji.

W ocenie Sądu, uchybienie to stanowiło wystarczającą podstawę do uchylenia przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Jednocześnie Sąd zakwestionował stanowisko organu odwoławczego, że w celu rozpoznania niniejszej sprawy zachodzi konieczność dokonywania ustaleń kto konkretnie zamieszkuje w owych lokalach i potwierdzenia tych ustaleń w drodze odebrania oświadczeń od osób je zamieszkujących, czy też w potwierdzeniu faktu zamieszkiwania przedmiotowych lokali w drodze uzyskania danych z prowadzonej przez właściwy organ ewidencji meldunkowej. Zdaniem Sądu okoliczność zamieszkiwania spornych lokali winna zostać wykazana w drodze właściwie przeprowadzonych oględzin, które wskażą czy i przez kogo dany lokal jest ewentualnie zamieszkały, oraz jaki jest jego faktyczne przeznaczenie. Ewentualne ustalenie, że lokal, który zgodnie z pozwoleniem na budowę został wybudowany jako mieszkalny, jest niezamieszkały i jednocześnie nie jest wykorzystywany na inny cel (w tym przypadku jako lokal biurowy) nie może być poczytywana na niekorzyść skarżącego.

Słuszny jest zatem zarzut skarżącego, iż nakazanie prowadzenia tych ustaleń może wpłynąć na nieuzasadnione opóźnianie wydania merytorycznej decyzji. Sąd uznał za usprawiedliwiony zarzut naruszenia przez organ art. 40 § 2 k.p.a. Z akt sprawy wynika bowiem, iż w toku postępowania przed organem I instancji skarżący ustanowił pełnomocnika. Zgodnie więc z art. 40 k.p.a. organy zobowiązane były doręczać pisma pełnomocnikowi skarżącego, a obowiązku tego nie dochowano. Jednocześnie Sąd uznał, iż z uwagi na uchybienia jakich dopuścił się organ I instancji w zakresie naruszenia art. 79 k.p.a., to nawet przy zachowaniu wymogów określonych w art. 40 k.p.a., organ odwoławczy nie mógłby wydać innego rozstrzygnięcia. Ewentualne uchylenie zaskarżonej decyzji przez Sąd przyczyniłoby się zatem jedynie do opóźnienia rozpoznania niniejszej sprawy przez organy.

Sąd zaznaczył, że wskazane przez skarżącego uchybienie dotyczy także organu I instancji, który również z naruszeniem art. 40 k.p.a. doręczył decyzję bezpośrednio skarżącemu, a nie jego pełnomocnikowi. Okoliczność ta, nie podniesiona wprawdzie przez organ odwoławczy, dodatkowo wskazuje na potrzebę ponownego, rzetelnego rozpoznania przedmiotowej sprawy przez organ I instancji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł R. D., reprezentowany przez adwokat B. O. Wyrok zaskarżono w całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik postępowania, tj.:

1. 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., art. 3 § 2 ust.1 p.p.s.a w związku z art. 80 i art. 76 § 1 k.p.a., przez pominięcie, iż odwołanie Państwa U. zostało uwzględnione przez SKO z pominięciem podstawowego dowodu w sprawie - pisma z Państwowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2008 r., w którym PINB stwierdza, że przedmiotowy budynek jest użytkowany zgodnie z decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2000 r., a zatem prawidłowo;
2. 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a i art. 3 § 2 ust. 1 p.p.s.a w związku z art. 138 § 2 k.p.a., przez błędne przyjęcie przez Sąd stanowiska SKO, jakoby rozstrzygnięcie sprawy wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, bądź w znacznej części;
3. 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez obrazę art. 12 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a. polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi, podczas gdy oględziny mogły być zrealizowane przez organ odwoławczy, gdyby WSA uchylił orzeczenie SKO;
4. 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 2 ust.1 p.p.s.a. w związku z art. 78 § 2 k.p.a. przez bezzasadne przyjęcie konieczności przeprowadzenia dowodu z oględzin przez organ I instancji - wobec stwierdzenia za pomocą innego dowodu, że II i III kondygnacje budynku przy uI. K. nie są użytkowane na cele biurowe;
5. 5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 2 ust.1 p.p.s.a. w związku z art. 89 § 1 i § 2 k.p.a. i art.80 k.p.a., co miało wpływ na treść wyroku przez błędne uznanie, iż zasadnym było rozpoznanie sprawy przez SKO w W. na posiedzeniu niejawnym pomimo, że zachodziła potrzeba przeprowadzenia rozprawy i przesłuchania stron, w szczególności ze względu na konieczność ustosunkowania się R. D. do złożonych w postępowaniu odwoławczym pism Państwa U. sugerujących rzekome użytkowanie II i III kondygnacji budynku przy uI. K. na cele biurowe, a także zwrócenie uwagi SKO na dowody w aktach sprawy jednoznacznie wskazujące, iż przedmiotowe kondygnacje nie są użytkowane na cele biurowe, w szczególności pismo Państwowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2008 r., co skutkowało, iż przeprowadzenie dowodu z oględzin stało się zbyteczne;
6. 6) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak wyjaśnienia dlaczego przyznanie przez WSA trafności zarzutów zawartych w skardze R. D. - w zakresie całkowitego pominięcia doręczania pism i zawiadomień przez SKO ustanowionemu pełnomocnikowi skarżącego, stwierdzenia bezzasadności zaleceń SKO skierowanych do organu I instancji oraz braku celowości przeprowadzenia dowodu z oględzin po nadesłaniu przez PINB pisma z dnia [...] stycznia 2008 r., stwierdzającego prawidłowość użytkowania przedmiotowego budynku - powodowały oddalenie skargi pomimo, iż stwierdzenie tych uchybień winno skutkować uchyleniem orzeczenia SKO i zasądzeniem kosztów na rzecz skarżącego;
7. 7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. i art. 3 § 2 ust. 1 p.p.s.a. w związku z art. 40 § 2 k.p.a. w związku z 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i art. 10 §1 k.p.a. i art. 109 §1 k.p.a. przez przyjęcie, iż całkowite pominięcie w postępowaniu odwoławczym przez SKO ustanowionego przez skarżącego pełnomocnika procesowego, w tym nie doręczenie przez SKO w Warszawie pełnomocnikowi skarżącego orzeczenia SKO w przedmiotowej sprawie pozbawiające pełnomocnika możliwości zaskarżenia orzeczenia, nie stanowi podstawy do uchylenia decyzji pomimo, iż pełnomocnik reprezentujący stronę bez swej winy nie brał udziału w postępowaniu, zaś przepis art. 145 §1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. stanowi jednoznacznie, że orzeczenie dotknięte taką wadą musi być uchylone, co skutkuje stwierdzeniem, iż uchybienie to miało wpływ na treść wyroku WSA oddalającego skargę;
8. 8) art. 54 § 2 p.p.s.a., art. 67 § 5 p.p.s.a. w związku z art. 10 § 1 k.p.a. przez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w każdej fazie postępowania sądowego przez brak zawiadomienia pełnomocnika o terminie rozprawy i niedoręczenie przez Sąd pełnomocnikowi skarżącego odpowiedzi SKO na skargę R. D., co skutkowało brakiem możliwości wypełnienia wszelkich funkcji procesowych i miało wpływ na treść wyroku.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne R. D. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uchylenie decyzji SKO w W. z dnia [...] marca 2008 r. w całości lub uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący stwierdził, iż ograniczenie przez Sąd wytycznych organu odwoławczego do nakazania powtórzenia jedynie oględzin - z uwagi na nie zawiadomienie wszystkich stron postępowania - nie spełnia wymogów art. 138 § 2 k.p.a. Uchylenie orzeczenia może nastąpić bowiem wówczas, gdy istnieje potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Natomiast zgodnie z treścią art. 136 k.p.a. organ odwoławczy mógłby wykonać czynność uzupełniającą postępowanie po uchyleniu decyzji przez Sąd. Za uzupełniającym przeprowadzeniem dowodu przez organ odwoławczy przemawiał również wzgląd na szybkość postępowania.

Skarżący podniósł, iż Sąd pominął dowód z pisma PINB w Warszawie z dnia [...] stycznia 2008 r., z którego wynika, iż budynek przy ul K. jest użytkowany zgodnie z decyzją nr z dnia [...] lutego 2000 r. Pismo to jest dokumentem urzędowym i zgodnie z art. 76 k.p.a. stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone. Dowód ten nie został podważony żadnym innym dokumentem. Pismo to zostało pominięte przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., co nie zostało dostrzeżone przez Sąd i doprowadziło do błędnego przyjęcia, że podstawowym dowodem w spornej kwestii użytkowania był dowód z oględzin. Nadto Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. i Sąd pominęły w postępowaniu ustanowionego przez skarżącego pełnomocnika, co stanowi naruszenie postępowania dające podstawę do jego wznowienia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną I. i S. U. wnieśli o jej oddalenie. Uczestnicy postępowania wskazali, że z treści pisma PINB z dnia [...] stycznia 2007 r. wynika, iż w trakcie kontroli w dniu [...] czerwca 2006 r. stwierdzono, że przedmiotowy budynek użytkowany jest na cele biurowe.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie nie zawiera usprawiedliwionych podstaw zaskarżenia, a to z poniższych względów.

Po pierwsze, wprawdzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie naruszył przepis art. 67 § 5 p.p.s.a., gdyż nie powiadomił o terminie rozprawy wyznaczonej na dzień 17 września 2008 r. pełnomocnika R. D. - adwokat B. O. i nie doręczył pełnomocnikowi odpowiedzi organu na skargę, to jednak uchybienia te nie miały wpływu na wynik sprawy. Sąd pierwszej instancji powiadomił o terminie rozprawy R. D. i skarżącemu doręczył odpowiedź na skargę. Skarżący stawił się na termin rozprawy wraz ze swoim pełnomocnikiem - adwokat B. O., która nie wniosła o odroczenie rozprawy, w szczególności z tego powodu, iż nie jest należycie przygotowana do sprawy i nie może właściwie realizować przynależnych jej zadań. R. D. wniósł osobiście skargę do Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, lecz adwokat B. O. ustanowiona została przez skarżącego już w toku postępowania przed organem I instancji do reprezentowania R. D. przed organami i sądami, a pełnomocnictwo załączone zostało do akt administracyjnych.

Gdyby zatem pełnomocnik skarżącego zgłosiła wniosek o odroczenie rozprawy, a Sąd pierwszej instancji odmówiłby jego uwzględnienia, wówczas zasadne byłoby rozważanie kwestii objętych skutkami powyższego uchybienia. Uchybienie art. 67 § 5 p.p.s.a. należy bowiem oceniać przez pryzmat konkretnych okoliczności sprawy. Pełnomocnik skarżącego nie podnosiła przed Sądem pierwszej instancji, aby uchybienie temu przepisowi wpłynęło na możność należytego działania w postępowaniu sądowoadministracyjnym w imieniu strony i obrony jej praw. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 54 § 2 i art. 67 § 5 p.p.s.a. w związku z art. 10 §1 k.p.a. nie może odnieść zamierzonego skutku. Za chybione także należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., art. 3 § 2 ust.1 p.p.s.a w związku z art. 80, art. 76 § 1 k.p.a. i art. 78 § 2 k.p.a. Wbrew stanowisku skarżącego, w niniejszej sprawie konieczne jest przeprowadzenie przez organ I instancji dowodu z oględzin przedmiotowego budynku.

Pismo Państwowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia [...] stycznia 2008 r. nie może stanowić samodzielnego dowodu dla wykazania, że II i III kondygnacje budynku położonego przy ul. [...] są użytkowane zgodnie z decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2000 r., tj. decyzją udzielającą pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania części (parteru) tego budynku mieszkalnego na cele biurowe. W piśmie tym organ powołał się jedynie na swoje pismo z dnia [...] października 2007 r., a brak jest jakichkolwiek danych, na których opierał się organ dochodząc do takiego wniosku np. danych z oględzin.

Nie można zatem przyjąć, że przeprowadzenie oględzin stało się bezprzedmiotowe, bo już za pomocą innego dowodu stwierdzono, że II i III kondygnacje budynku nie są użytkowane na cele biurowe. Nie są także usprawiedliwione zarzuty kasacyjne dotyczące obrazy przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. i art. 3 § 2 ust. 1 p.p.s.a w związku z art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 12 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a. W szczególności nie zasługuje na akceptację pogląd skarżącego, iż oględziny mogły być zrealizowane przez organ odwoławczy. Prawidłowe jest bowiem stanowisko Sądu, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

Jednocześnie jednak podkreślić należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. co do zakresu postępowania dowodowego, jakie winno być przeprowadzone w celu należytego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności niniejszej sprawy. Zakwestionowanie przez Sąd pierwszej instancji możliwości przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków bądź uzyskania informacji z ewidencji ludności i ewidencji działalności gospodarczej stanowi nieuzasadnioną ingerencję w realizację przez organy administracji publicznej ogólnych zasad postępowania dowodowego i ograniczanie przysługujących organowi środków dowodowych, które ze swej istoty mają na celu należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym sposobu użytkowania II i III kondygnacji przedmiotowego budynku. Mimo błędnego stanowiska Sądu pierwszej instancji w powyższym zakresie, a więc i częściowo błędnego uzasadnienia zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Potrzeba przeprowadzenia dowodów z przesłuchania świadków, oględzin przedmiotowego budynku, uzyskania danych z ewidencji działalności gospodarczej i ewidencji ludności oznacza, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Tym samym Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie dopuściło się naruszenia tego przepisu. W okolicznościach niniejszej sprawy organ odwoławczy nie mógł skorzystać z dyspozycji art. 136 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Organ I instancji w toku ponownego postępowania winien ustalić stan faktyczny sprawy w sposób nie budzący wątpliwości, gdyż dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy pozwala na prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego.

W toku tego postępowania może się okazać, że nie wszystkie środki dowodowe będą musiały być wykorzystane, ale w chwili obecnej nie można skutecznie tego przewidzieć. W niniejszej sprawie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wymagają należytego wyjaśnienia i to bez naruszania zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zasada dwuinstancyjności, wyrażona w art. 15 k.p.a., stanowi o istocie postępowania administracyjnego. Zgodnie z tą zasadą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega – w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot – ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji (por. B.Adamiak [w]: B.Adamiak, J.Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, C.H.Beck, Warszawa 1996, s. 83 – 85). Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni.

Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzje, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone (por. wyrok Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 12 listopada 1992 r., V SA 721/92, ONSA 1992/3-4/95). Organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a. to jest dokonując merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy w pierwszej kolejności winien dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W tym celu organ II instancji może na żądanie strony lub z urzędu przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 136 k.p.a.). Organ odwoławczy może także z mocy art. 138 § 2 k.p.a. wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, jeśli zachodzą przesłanki, o jakich mowa w tym przepisie tj., gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną wówczas, gdy organ I instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak podstaw do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 136 k.p.a. (por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1997r., III ZP 5/96, OSNAPiUS 1997/15/262, uzasadnienie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98, ONSA 1998/3/79, wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981/2/88, wyrok z dnia 25 maja1983 r. II SA 403/83 ONSA 1983/1/38, B.Adamiak [w]: B.Adamiak, J.Borkowski,, C.H.Beck, Warszawa 1996, s. 592 - 593). Pamiętać bowiem należy – jak już wyżej zaznaczono - że zastosowanie przepisu art. 136 k.p.a. nie może prowadzić do sytuacji, gdy strony na skutek rozmiaru przeprowadzonego przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego zostałyby w istocie pozbawione jednej instancji.

Wady postępowania dowodowego przed organem I instancji mogą być dwojakiego rodzaju: – takie, które organ odwoławczy może usunąć przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo – takie, które wymagają przekazania sprawy organowi I instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Organ odwoławczy, rozpatrując konkretną sprawę - winien zatem rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem I instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron. W przypadku zaś zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy winien uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, tj. wskazać wadliwości postępowania przed organem I instancji i powody, dla których nie jest możliwe w danej sprawie zastosowanie art.136 k.p.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego argumenty podane w motywach decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] marca 2008 r. uzasadniały uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej.

Zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. uzasadniają wady jakich dopuści się organ I instancji. Organ odwoławczy wykazał i uzasadnił brak możliwości zastosowania przez organ II instancji art. 136 § 2 k.p.a. i tym samym istnienie konieczności zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. W tej sytuacji oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi wniesionej przez R. D. na decyzję kasacyjną organu odwoławczego należy uznać za zasadne. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wytknęło istotne uchybienia, jakich dopuścił się organ I instancji i które to uchybienia organ winien usunąć w toku ponownego postępowania. Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części (dowodów z przesłuchania świadków, oględzin przedmiotowego budynku, uzyskania danych z ewidencji działalności gospodarczej i ewidencji ludności) oznacza, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

Tak istotne braki i wadliwości postępowania (naruszenie art. 79 k.p.a.) w sprawie o ustalenie warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji uzasadniają zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 7, art. 77 § 1 i art. 79 k.p.a. Przy tak istotnych uchybieniach, do jakich doszło w niniejszej sprawie, nie można skutecznie twierdzić – jak czyni to strona wnosząca skargę kasacyjną - iż Sąd pierwszej instancji winien uchylić zaskarżoną decyzję, gdyż wystarczające było przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego przez organ odwoławczy. W niniejszej sprawie organ odwoławczy nie mógł wydać decyzji reformatoryjnej i nie mógł skorzystać z art. 136 k.p.a., gdyż w takiej sytuacji dopuściłby się naruszenia zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.). Organ odwoławczy może jedynie uzupełniać postępowanie wyjaśniające, a nie przeprowadzać w całości postępowanie dowodowe za organ I instancji.

Zauważyć przy tym należy, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jak i organ odwoławczy nie przesądziły przyszłego rozstrzygnięcia w sprawie. Podkreślić także należy, iż uchylenie zaskarżonej decyzji przez Sąd pierwszej instancji z powodu pominięcia pełnomocnika skarżącego w postępowaniu odwoławczym nie było uzasadnione, gdyż i tak organ II instancji nie mógłby przeprowadzić postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, jaki jest niezbędny w niniejszej sprawie. Z tych względów nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. i art. 3 § 2 ust. 1 p.p.s.a. w związku z art. 40 § 2, art. 10 §1, art. 109 §1 i art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca jednocześnie uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. P 37/06. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, Nr 99, poz. 665 i Nr 127, poz. 880), w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą sprawiedliwości społecznej oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

Wprawdzie powyższy wyrok dotyczy przepisów Prawa budowlanego, lecz nie można nie dostrzegać powiązania przepisów Prawa budowlanego z przepisami ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, ze zm.; dalej: u.p.z.p.) i znaczenia tego wyroku dla postępowania o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) oddalił skargę kasacyjną.