Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 624/08

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę H. D. na decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na osiedlenie się oraz określenia terminu opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] grudnia 2001 r. udzielił skarżącemu, obywatelowi Wietnamu, zezwolenia na osiedlenie się w Polsce.

Wyrokiem Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] listopada 2004 r. skarżący został skazany na karę 3 lat pozbawienia wolności za zorganizowanie i kierowanie w latach 2000-2003 grupą przestępczą, mającą na celu popełnianie przestępstw o charakterze gospodarczym. Skarżącemu oraz innym osobom zaangażowanym w prowadzenie na wielką skalę działalności przestępczej postawiono 1084 zarzuty. Sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa korzyści majątkowej o wartości ponad 2 milionów złotych.

W dniu 25 grudnia 2004 r. cudzoziemiec zawarł związek małżeński z obywatelką polską.

Wojewoda Mazowiecki 15 listopada 2005 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącemu zezwolenia na osiedlenie się. Postępowanie w tym przedmiocie - po dwukrotnym uchyleniu przez organ odwoławczy decyzji Wojewody Mazowieckiego o cofnięciu zezwolenia na osiedlenie się - zakończyło się wydaniem zaskarżonej do Sądu ostatecznej decyzji Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców, utrzymującej w mocy decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] grudnia 2006 r. o cofnięciu skarżącemu zezwolenia na osiedlenie się oraz określeniu terminu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W ocenie Sądu I instancji skazanie skarżącego za popełnienie przestępstwa umyślnego na karę 3 lat pozbawienia wolności uzasadniało cofnięcie zezwolenia na osiedlenie na podstawie art. 68 ust. 1 pkt 3 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1694). Ponadto organy trafnie stwierdziły, iż okoliczności sprawy wskazują, że dalszy pobyt skarżącego w Polsce może stanowić zagrożenie dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, co uzasadnia cofnięcie zezwolenia na osiedlenie na podstawie art. 68 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Dokonując takiej oceny, zdaniem Sądu, prawidłowo wzięto pod uwagę przede wszystkim wagę, rodzaj i rozmiar popełnionego przez skarżącego przestępstwa oraz jego znaczną społeczną szkodliwość. Na szczególną uwagę zasługiwał również fakt, iż nie orzeczono o warunkowym zawieszeniu wykonania kary, co pozwala na stwierdzenie, iż w stosunku do skarżącego nie można wysnuwać pozytywnej prognozy kryminologicznej.

Sąd podzielił również pogląd organów, że w stosunku do skarżącego nie zachodziły przesłanki udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Fakt, iż skarżący pozostaje w związku małżeńskim z obywatelką polską i posiada małoletnie dziecko pochodzące z tego związku nie oznacza niewykonalności decyzji o cofnięciu zezwolenia na osiedlenie się, zawierającej nakaz opuszczenia terytorium Polski. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, można bowiem wykonać decyzję o wydaleniu cudzoziemca, który jest małżonkiem obywatela polskiego, o ile jego pobyt stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza również art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, przyjętej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61 poz. 284 i 285), dalej: Europejska Konwencji Praw Człowieka lub Konwencja, gwarantującego każdemu poszanowanie życia rodzinnego. Konwencja przewiduje możliwość ingerencji władzy publicznej w korzystanie z prawa do życia rodzinnego w przypadkach przewidzianych w ustawie, jeżeli jest to konieczne w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na ochronę bezpieczeństwa publicznego oraz ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom. Odmawiając stronie udzielenia zgody na pobyt tolerowany organy uwzględniły również zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 8 Konwencji, a która wymaga rozważenia sytuacji osobistej, rodzinnej, okresu pobytu w Polsce, a także braku przeszkód do życia z rodziną w kraju pochodzenia cudzoziemca.

Zarzuty podniesione przez skarżącego w skardze kasacyjnej dotyczyły naruszenia:

1. 1) prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, w związku z naruszeniem:
2. a) art. 68 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez orzeczenie o cofnięciu zezwolenia na osiedlenie się w sytuacji, kiedy skarżący pozostaje w związku małżeńskim z obywatelką polską i posiada dzieci z tego związku, a także przy braku przesłanki stwarzania przez skarżącego zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, wobec odbycia orzeczonej kary i dokonanej resocjalizacji;
3. b) art. 97 ust. 1 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 234, poz. 1695) poprzez brak wyrażenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie przesłanki stanowiącej o niewykonalności decyzji o wydaleniu, przy czym niewykonalność decyzji o wydaleniu skarżący wiąże z pozostawaniem w związku małżeńskim z obywatelką polską oraz brakiem zagrożenia jego dalszym pobytem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa czy porządku publicznego;
4. c) art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez faktyczne rozbicie rodziny założonej przez skarżącego z obywatelką polską; skarżący podniósł, że chciałby wychowywać swoje potomstwo zgodnie z chrześcijańskimi wartościami w kraju w pełni demokratycznym, co – wbrew stanowisku przyjętemu w zaskarżonym wyroku – będzie niemożliwe po przeniesieniu życia rodzinnego skarżącego do Wietnamu;
5. 2) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy – to jest art. 7 k.p.a. - poprzez brak wyjaśnienia przez organy okoliczności faktycznych w sprawie, związanych z resocjalizacją skarżącego i dokonaną w nim przemianą duchową.

W oparciu o tak sformułowane i uzasadnione podstawy kasacyjne skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w sprawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

1. Skarga kasacyjna zawiera uzasadnione podstawy. Do jej uwzględnienia doprowadził trafnie postawiony zarzut naruszenia art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, który stanowi, że każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, mieszkania i swojej korespondencji. Konwencja gwarantuje korzystanie z podstawowych praw człowieka wszystkim osobom podlegającym jurysdykcji państwa (art. 1), co sprawia, że z praw przez nią chronionych cudzoziemcy mogą korzystać w takim samym stopniu, jak obywatele, chyba że ogranicza je sama Konwencja. Artykuł 8 zapewnia prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego wszystkim cudzoziemcom, niezależnie od tego, czy są oni w danym kraju legalnie, czy nielegalnie. Konwencja jest ratyfikowaną umową międzynarodową i na podstawie art. 91 ust. 1 Konstytucji stanowi nie tylko część krajowego porządku prawnego, ale podlega stosowaniu wprost. Na podstawie art. 91 ust. 2 w związku z art. 241 ust. 1 Konstytucji, przepisy Konwencji mają pierwszeństwo przed ustawą, jeśli ustawy tej nie da się pogodzić z postanowieniami Konwencji. Warto również podkreślić, że Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w art. 47 stanowi, że każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Ochrona życia rodzinnego wynikająca z art. 47 Konstytucji obejmuje również cudzoziemców.

Rozpoznawana sprawa dotyczy decyzji wydanej na podstawie art. 68 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, na mocy której cofnięto skarżącemu – cudzoziemcowi, małżonkowi obywatela polskiego - zezwolenie na osiedlenie się i nałożono obowiązek opuszczenia terytorium Polski w terminie 14 dni od dnia zakończenia odbywania kary pozbawienia wolności. Decyzja wydana na podstawie art. 68 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, nakazująca cudzoziemcowi prowadzącemu życie rodzinne w Polsce opuszczenie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi ingerencję w życie rodzinne chronione na mocy art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Decyzja taka stanowi bowiem samodzielną podstawę prawną do opuszczenia przez cudzoziemca kraju pobytu, a zatem zakłada wyjazd z kraju, w którym mieszka najbliższa rodzina osoby objętej takim rozstrzygnięciem, ewentualnie - zmusza członków jej rodziny, jeżeli nie chcą oni dopuścić do rozdzielenia rodziny, do wyboru innego kraju pobytu (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2008 r., sygn. akt II OSK 227/07).

Skoro zatem decyzja nakazująca opuszczenie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi krajowy środek ingerencji w prawo poszanowania życia rodzinnego i prywatnego, to niezbędna jest ocena, czy taka ingerencja jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.

2. Sąd I instancji potwierdził dokonaną przez organy administracji publicznej ocenę, że skarżący stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego wskazując, że została ona powzięta po uwzględnieniu rodzaju, wagi i rozmiaru popełnionego przez skarżącego przestępstwa, a także jego znacznej szkodliwości społecznej. Ocena taka została dokonana na podstawie ustalonych, niespornych okoliczności faktycznych, związanych z faktem skazania skarżącego na karę 3 lat pozbawienia wolności za zorganizowanie i kierowanie grupą przestępczą mającą na celu popełnianie przestępstw o charakterze gospodarczym. W ocenie Sądu I instancji, istniały zatem podstawy do przyjęcia, że w stosunku do skarżącego nie można wysuwać pozytywnej prognozy kryminologicznej. Choć cofnięcie zezwolenia na osiedlenie się na podstawie art. 68 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o cudzoziemcach, połączone z nakazem opuszczenia terytorium RP (art. 89 ust. 1 w związku z art. 68 ust. 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach) cechuje dolegliwość, to jednak celem przepisów art. 68 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach nie jest funkcja represyjna, ale ochrona społeczeństwa przed zagrożeniami ze strony osób, co do których istnieje negatywna prognoza odnośnie do ich nastawienia do przestrzegania porządku prawnego. Wydanie administracyjnego nakazu opuszczenia terytorium RP w stosunku do cudzoziemca, który został skazany za przestępstwo umyślne nie powinno być zatem postrzegane jako dodatkowa kara za popełnione przestępstwo, lecz jako środek służący ochronie interesu społecznego. Swobodny przepływ osób musi być bowiem realizowany bez uszczerbku dla interesów państwa i jego obywateli. Za prewencyjną, a nie represyjną funkcją regulacji zawartej w art. 68 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach przemawia także obiektywny reżim odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Obowiązki cudzoziemca posiadającego zezwolenia na pobyt polegają na przestrzeganiu warunków udzielonego zezwolenia, a zatem m.in. wiążą się z nakazem przestrzegania porządku prawnego państwa pobytu. W wyroku z dnia 10 marca 2009 r., (sygn. akt II OSK 1344/07), rozważając prawidłowość zastosowania przepisów regulujących instytucję cofnięcia zezwolenia na osiedlenie się, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że cudzoziemcy posiadający zezwolenie na osiedlenie się powinni dawać rękojmię, że ich pobyt na terytorium państwa przyjmującego nie będzie wiązał się – generalnie rzecz ujmując – z żadnymi negatywnymi konsekwencjami. Cudzoziemiec nie przestrzegający ładu i porządku publicznego stanowi zagrożenie dla praw i wolności innych obywateli. Interesy demokratycznego państwa związane z utrzymaniem ładu i porządku publicznego, pełnią tak ważną rolę i podlegają z tego względu wzmożonej ochronie w porządku konstytucyjnym państwa, że nie może budzić wątpliwości, iż pobyt cudzoziemca naruszający czy też nawet zagrażający wymienionym wartościom nie może i nie powinien być przez państwo tolerowany.

Nie może też budzić wątpliwości, że karalność jest ważną wskazówką dotyczącą charakteru zagrożenia o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Wymiar orzeczonej kary nie pozostawia wątpliwości, że sąd karny nie był przekonany, że cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego zostaną zrealizowane bez wykonania wymierzonej kary pozbawienia wolności. Skazanie cudzoziemca za przestępstwo zaliczane przez kodeks karny do przestępstw przeciwko porządkowi publicznemu mogło uzasadniać zatem przyjętą przez organy, zaakceptowaną przez Sąd I instancji ocenę, że skarżący może również w przyszłości zagrażać porządkowi publicznemu.

3. Należy jednak rozważyć, czy pomimo tego, że można uznać, że ingerencja w życie rodzinne skarżącego realizuje jeden z prawnie uzasadnionych celów, wymienionych w art. 8 ust. 2 Konwencji Praw Człowieka, to czy można ją również uważać za konieczną w demokratycznym społeczeństwie. Konwencja przewiduje bowiem dodatkowy wymóg odnoszący się do sposobu dokonywania i przyjmowania ustaleń odnośnie do istnienia bądź braku usprawiedliwionych przesłanek wydalenia cudzoziemca z państwa pobytu. Konieczność ingerencji z uwagi na potrzebę ochrony wartości wskazanych w art. 8 ust. 2 Konwencji ściśle wiąże się z zasadą proporcjonalności zastosowanego środka w stosunku do uprawnionego celu. Możliwość ingerencji – w świetle postanowień Konwencji - zależy nie tylko od stwierdzenia, że jest ona przewidziana w ustawie, ale i konieczna w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Prawidłowe zastosowanie przepisów nakazujących cudzoziemcowi opuszczenie terytorium RP, oprócz charakteru i wagi przestępstwa, wymaga zatem również ustalenia, że zastosowana sankcja administracyjna jest proporcjonalna, a zatem że naruszenie praw skarżącego do poszanowania jego życia rodzinnego jest zrównoważone konieczną potrzebą zapobiegania przestępczości. Przy zbiegu okoliczności uzasadniających wydalenie (zobowiązanie do opuszczenia kraju pobytu) oraz przemawiających za dalszym pobytem cudzoziemca na terytorium Polski ze względu na prowadzenie przez niego życia rodzinnego w kraju pobytu, przed podjęciem rozstrzygnięcia konieczne jest więc dokładne wyważenie interesu jednostki – cudzoziemca zagrożonego wydaleniem – z interesem społecznym i publicznym, wyrażającym się potrzebą ochrony ładu i porządku publicznego. Przyjęcie takiego stanowiska gwarantuje, że swobodny przepływ osób, który musi być przecież realizowany bez uszczerbku dla interesów państwa i jego obywateli, następuje zarazem - wobec jasno postawionych wymogów dotyczących wjazdu i pobytu na terytorium danego państwa - z poszanowaniem interesów cudzoziemców i ich rodzin.

4. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, ustalenia odnoszące się wyłącznie do kryminalnej przeszłości skarżącego są niewystarczające do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Dla wydania prawidłowej decyzji niezbędna jest bowiem wnikliwa ocena sytuacji osobistej i rodzinnej cudzoziemca. Na tej płaszczyźnie w rozpoznawanej sprawie brakuje ustaleń, które pozwoliły stwierdzić, czy zastosowanie przewidzianego prawem krajowym środka ingerencji w życie rodzinne skarżącego było konieczne w demokratycznym państwie. Rozstrzygające znaczenie dla uwzględnienia wniesionej skargi kasacyjnej miało więc to, że ocena sytuacji skarżącego została dokonana z poważnym naruszeniem zasady ochrony rodziny i bez uwzględnienia zasady proporcjonalności oceny. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzenie, że przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy organy administracji publicznej uwzględniły zasadę ochrony życia rodzinnego oraz zasadę proporcjonalności, która przy zastosowaniu środka ingerencji w postaci decyzji nakazującej opuszczenie Polski wymaga rozważenia sytuacji osobistej cudzoziemca, jest dowolne, nie znajduje bowiem oparcia w treści zaskarżonej decyzji, ani w zgromadzonym materialne dowodowym. Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w aspekcie orzeczonego nakazu opuszczenia terytorium RP, Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że organy wszechstronnie rozważyły sytuację skarżącego i prawidłowo uznały, że nie doszło do naruszenia zobowiązań konwencyjnych albowiem interes społeczny w postaci ochrony porządku państwa przed popełnianiem przestępstw ma pierwszeństwo przed interesem skarżącego. Oceny tej Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela, uznając, że nie dochowano standardów rzetelnego postępowania przy rozważeniu, czy zastosowany środek ingerencji jest uprawniony i konieczny w demokratycznym społeczeństwie. Punktem wyjścia do dalszych rozważań w tej kwestii powinno być orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu wypracowane na gruncie art. 8 Konwencji. Trybunał wielokrotnie podkreślał, że obowiązkiem państwa jest utrzymywanie porządku publicznego oraz wykonywanie prawa na swoim terytorium, stąd każde z państw powinno dysponować kompetencją wydalenia cudzoziemców skazanych za poważne przestępstwa karne (por. wyrok z dnia 19 lutego 1998 r., Dalia przeciwko Francji). Rozważając, czy rodzaj lub charakter przestępstwa popełnionego przez skarżącego uzasadnia traktowanie go jako "poważnego przestępstwa karnego", wyłączającego zakaz wydania decyzji nakazującej opuszczenie kraju pobytu warto zauważyć, że za przestępstwa o poważnym charakterze, uzasadniającym postawienie interesu publicznego przed interesem jednostki, Trybunał rozumie np. zabójstwo (§ 63 orzeczenia w sprawie Üner przeciwko Holandii, wyrok Wielkiej Izby z 18 października 2006 r.), gwałt z użyciem przemocy (Bouchelkia przeciwko Francji, wyrok z 22 stycznia 1997 r.) czy przestępstwo polegające na świadomym odbyciu stosunków seksualnych bez zabezpieczenia, nie ujawniając nosicielstwa HIV (Ndangoya przeciwko Szwecji, decyzja z 22 czerwca 2004 r.). Z orzecznictwa strasburskiego dotyczącego spraw, w których nakaz wydalenia uzasadniony był wcześniejszym wyrokiem karnym wynika, że o ile sprawa nie dotyczy osoby skazanej za przestępstwo związane z handlem narkotykami lub związane z użyciem przemocy lub recydywisty, Trybunał na ogół stwierdzał naruszenie art. 8 Konwencji z uwagi na to, że zastosowany środek był nieproporcjonalny w demokratycznym społeczeństwie.

5. Rozważając wydanie nakazu opuszczenia Polski w odniesieniu do zasady proporcjonalności nie można pominąć orzeczenia w sprawie Boultif przeciwko Szwajcarii (wyrok z 2 sierpnia 2001 r.), w którym Trybunał wskazał kryteria oceny, czy zastosowany środek był konieczny w demokratycznym społeczeństwie. W ocenie Trybunału kryteria te są następujące: charakter i waga przestępstwa popełnionego przez skarżącego, długość okresu pobytu skarżącego w kraju, z którego ma być wydalony, okres, jaki upłynął od czasu popełnienia przestępstwa i zachowanie się skarżącego w jego trakcie, obywatelstwo innych osób zainteresowanych, sytuacja rodzinna skarżącego z uwzględnieniem okresu pozostawania w związku małżeńskim, a także inne czynniki wskazujące na to, że para małżeńska prowadzi rzeczywiste życie rodzinne, tj. - czy w momencie podjęcia decyzji o założeniu rodziny współmałżonek wiedział o popełnionym przestępstwie, czy małżonkowie mają dzieci, jeśli tak - to w jakim wieku. Nie mniej istotna pozostaje ocena rodzaju problemów, z którymi członkowie rodziny skarżącego mogą spotkać się w kraju jego pochodzenia, chociaż sama możliwość ich pojawienia się nie może wykluczyć wydalenia. Na dokonanej przez Trybunał ocenie, że w sprawie Boultif doszło do naruszenia art. 8 Konwencji zaważyły następujące ustalenia: skarżący, obywatel Algierii, po przyjeździe do Szwajcarii zawarł związek małżeński z obywatelką tego państwa, zaś kilka lat później został skazany na dwa lata więzienia za rozbój i zniszczenie mienia. Rozważając stopień w jakim popełnione przez skarżącego przestępstwo wpływa na ocenę, że stanowił on zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego, Trybunał uznał co prawda, że popełnione przez skarżącego przestępstwo mogło uzasadniać obawy, że może on stanowić również w przyszłości zagrożenie dla porządku i bezpieczeństwa publicznego, jednakże w opinii Trybunału, takie obawy zmniejszyły się na skutek szczególnych okoliczności które później zaszły w sprawie, tj. skarżący nie popełnił żadnego przestępstwa, a jego zachowanie podczas odbywania kary było wzorowe.

6. Wskazane powyżej kryteria, znane organom, bo przywoływane wielokrotnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu administracyjnym zostały wykorzystane wybiórczo. Analizując sytuację osobistą i rodzinną skarżącego organy uwzględniły zasadniczo tylko te okoliczności faktyczne dotyczące życia osobistego i rodzinnego skarżącego, które przemawiały na jego niekorzyść, a zatem uzasadniałyby wydany nakaz opuszczenia Polski. Zasadnicze znaczenie nadano kryminalnej przeszłości skarżącego oraz okoliczności zawarcia przez niego związku małżeńskiego z obywatelką polską wkrótce po skazaniu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można jednak a priori przyjmować, że okoliczności rozważane przez sąd karny przy orzekaniu o wymiarze kary, które przemawiały za negatywną prognozą zachowań skarżącego, nie zmieniły się i że w dacie podejmowania decyzji w przedmiocie cofnięcia skarżącemu zezwolenia na osiedlenie się obawy, że skarżący stanowi zagrożenie dla porządku i bezpieczeństwa publicznego dalej istnieją.

Całkowicie pominięto ocenę zachowania skarżącego w okresie, jaki upłynął od czasu popełnienia przestępstwa, wyłączając tym samym możliwość resocjalizacji skarżącego w wyniku odbytej kary, a także okoliczność, że stosunkowo krótki okres pozostawania przez skarżącego w związku małżeńskim z Polką poprzedzony był wieloletnim związkiem nieformalnym, co w wielu przypadkach, w połączeniu z innymi przesłankami wskazującymi na trwałość więzów zawiązanych z państwem pochodzenia, w świetle orzecznictwa strasburskiego, jest wystarczające dla udzielenia ochrony przed nieuzasadnioną ingerencją w życie rodzinne. Przede wszystkim organy nie rozważyły jednak, czy argumenty odnoszące się do wiedzy żony skarżącego o jego postępowaniu, które doprowadziło do wyroku skazującego nie mogą być zrównoważone, a nawet przeważone argumentami przemawiającymi za odstąpieniem od wydania nakazu opuszczenia kraju z uwagi na dobro założonej przez skarżącego rodziny, w skład której wchodzą małe dzieci.

Relatywnie krótki czas pozostawania przez skarżącego w związku małżeńskim z obywatelką polską nie może mieć decydującego znaczenia dla oceny wpływu nakazu opuszczenia terytorium RP na życie rodzinne skarżącego, skoro organom było wiadome, że z małżeństwa tego skarżący posiada dziecko, będące prawdopodobnie obywatelem polskim. O powierzchownym charakterze ustaleń świadczy chociażby okoliczność, że ustalenia odnoszące się do faktu posiadania przez skarżącego dziecka dokonane zostały na podstawie oświadczeń skarżącego i jego żony. Fakt narodzin dziecka, którego ojcem jest skarżący nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach znajdujących się w aktach sprawy. Niewyjaśniona jest też kwestia obywatelstwa dziecka (dzieci) skarżącego.

Nie można bowiem wykluczyć, że urodzone w Polsce dziecko, którego jeden z rodziców jest obywatelem polskim, posiada obywatelstwo państwa obcego, co niewątpliwie w innym świetle pozwoli ocenić kwestię jego wyjazdu z Polski. Ustawa o obywatelstwie polskim przewiduje bowiem wyjątki od zasady, że dziecko, którego jeden z rodziców jest obywatelem polskim, nabywa przez urodzenie obywatelstwo polskie (art. 4 pkt 2 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim /t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 28, poz. 353 z późn. zm./). Przepis art. 6 ust. 1 zdanie drugie ustawy o obywatelstwie polskim, pozwala rodzicom, z których jedno jest obywatelem polskim, a drugie obywatelem innego państwa, na podjęcie decyzji, jakie obywatelstwo będzie miało dziecko, poprzez złożenie zgodnego oświadczenia przed właściwym organem w ciągu trzech miesięcy od dnia urodzenia się dziecka.

Ponadto, w braku porozumienia między rodzicami każde z nich może zwrócić się w ciągu trzech miesięcy od dnia urodzenia się dziecka o rozstrzygnięcie do sądu (art. 6 ust. 2 ustawy o obywatelstwie polskim). Należy też zauważyć, że stwierdzenie Sądu I instancji, iż przy podejmowaniu rozstrzygnięcia w sprawie uwzględniono brak przeszkód do prowadzenia przez skarżącego życia rodzinnego w Wietnamie, kraju pochodzenia skarżącego, ma charakter dowolny i nie tylko nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym, ale również w odniesieniu do treści uzasadnień decyzji organów obu instancji stanowi element "dodany" na etapie sądowoadministracyjnej kontroli zaskarżonej decyzji. W toku ponownego postępowania wyjaśniającego organy zobowiązane będą zatem ustalić, czy żona skarżącego i ich dziecko (dzieci) miałyby możliwość nie tylko wyjazdu ze skarżącym do Wietnamu, ale i realne możliwości zamieszkania tam.

7. Powierzchowne i niepełne ustalenia odnoszące się do sytuacji rodzinnej skarżącego nie mogą stanowić podstawy prawidłowej decyzji administracyjnej. Konstytucja RP w art. 47 stanowi, że każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Mając na uwadze, że prawo do życia rodzinnego obejmuje prawo do wspólnego zamieszkania członków rodziny, decyzja nakazująca cudzoziemcowi, który założył w Polsce rodzinę, opuszczenie kraju pobytu rzutuje zatem również na podlegające ochronie na podstawie art. 47 Konstytucji prawa obywatela polskiego. W sytuacji zaś, kiedy w grę wchodzi interes dziecka będącego członkiem rodziny cudzoziemca, nie można nie uwzględnić postanowień Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. w Nowym Jorku (Dz. U. z 1991 r., Nr 120, poz. 526), która w art. 3 ust. 1 wymaga, aby we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych m.in. przez sądy i władze administracyjne, sprawą nadrzędną było najlepsze zabezpieczenie praw dziecka. Wymagania dotyczące konieczności uwzględniania interesów dziecka w sferze postępowania przekładają się na obowiązek podejmowania z urzędu przez podmioty wskazane w art. 3 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka ustaleń zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia sytuacji dziecka, którego ma dotyczyć wynik postępowania. W ramach obowiązujących w Polsce przepisów prawnych istnieją regulacje zapewniające skuteczną realizację ochrony interesu społecznego i słusznego interesu indywidualnego. Okoliczność, że żona skarżącego - obywatelka Polski oraz jego małoletnie dziecko (dzieci) mają prawnie chroniony interes w postępowaniu dotyczącym cofnięcia skarżącemu zezwolenia na pobyt, nakłada na organy administracji publicznej obowiązek ukierunkowania postępowania dowodowego na wyjaśnienie sytuacji członków rodziny skarżącego w aspekcie możliwości prowadzenia życia rodzinnego poza Polską. Konieczność wzięcia pod uwagę prawnie chronionych interesów członków rodziny bezwzględnie wymaga wyważenia, czy dolegliwości związane ze zastosowanym środkiem administracyjnoprawnym są konieczne i proporcjonalne do uprawnionego celu, jakim jest ochrona porządku publicznego. Kwestia proporcjonalności zastosowanego środka została zaś – co należy jeszcze raz podkreślić - w sprawie pominięta. Przy stosowaniu sankcji administracyjnych, które zostały określone w sposób bezwzględny, a zatem w sytuacji braku luzu decyzyjnego w zakresie wymierzenia dolegliwości, brak wszechstronnego rozważenia przez organy okoliczności sprawy, w tym okoliczności wyłączających możliwość zaaplikowania przewidzianej w ustawie sankcji wskazuje na naruszenie przepisów postępowania (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W kontrolowanym postępowaniu administracyjnym nie zgromadzono materiału dowodowego, który potwierdzałby trafność ocen wyrażonych w wydanych decyzjach, a sprowadzających się do przyjęcia, że interes publiczny w zobowiązaniu skarżącego do opuszczenia Polski przeważył interes strony w kontynuowaniu prowadzenia życia rodzinnego w Polsce. Organy nie rozważyły w sposób pełny, czy sytuacja skarżącego daje się zakwalifikować jako usprawiedliwiony wyjątek od zasady poszanowania życia rodzinnego i czy ingerencja w postaci nakazu opuszczenia terytorium RP jest usprawiedliwiona, jako konieczna w demokratycznym państwie prawa. Dopiero analiza wszelkich okoliczności sprawy, przy wnikliwym wyważeniu spornych interesów stron postępowania, daje podstawę do podjęcia odpowiedniej decyzji.

8. Należy jeszcze rozważyć - w odniesieniu do postawionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 97 ust.1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, jakie dalsze konsekwencje będzie miało ewentualne stwierdzenie, po ponownym przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, że istnieją przesłanki wyłączające możliwość wydania decyzji nakazującej skarżącemu opuszczenie terytorium Polski, a zarazem przesłanki uzasadniające cofnięcie zezwolenie na osiedlenie się. Skarżący zarzucił bowiem, że doszło do naruszenia art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony przez brak wyrażenia zgody na jego pobyt tolerowany z uwagi na niewykonalność zaskarżonej decyzji ze względu na pozostawanie skarżącego w związku małżeńskim z obywatelką polską. Zarzut taki – co wynika z jego uzasadnienia – skarżący wiąże z przepisem art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, zgodnie z którym cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany jeżeli jego wydalenie jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca. Warto zatem przypomnieć, że warunkiem prawidłowego zastosowania każdej normy prawnej (zgodnie z jej dyspozycją) jest stwierdzenie, że określony stan faktyczny odpowiada odpowiednim elementom hipotezy normy, na podstawie której podejmuje swoje rozstrzygnięcie organ administracji publicznej. Hipoteza normy prawnej określa krąg adresatów, do których norma ta się odnosi oraz okoliczności w jakich ma zastosowanie. Konstrukcja normy zawartej w art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie cudzoziemców wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie do tych stanów faktycznych, w których w stosunku do cudzoziemca wydana została decyzja o jego wydaleniu, zaś jej wykonanie napotyka trudności z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca. Wykonanie decyzji oznacza zaś spowodowanie takiego stanu, który jest zgodny z treścią aktu. Określona w art. 97 pkt 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony niewykonalność wydalenia może mieć przyczynę faktyczną lub prawną. Przyczyną faktyczną może być przykładowo brak komunikacji z krajem, do którego cudzoziemiec ma być wydalony. Niewykonalność wydalenia pod względem prawnym będzie miała miejsce między innymi wtedy, jeżeli kraj, do którego cudzoziemiec ma być wydalony nie ma obowiązku cudzoziemca przyjąć. Przepis art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie cudzoziemców znajduje zatem zastosowanie w stanach faktycznych zasadniczo odmiennych od stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Wiąże się bowiem z taką sytuacją, kiedy potrzeba zalegalizowania pobytu cudzoziemca na terytorium Polski wiąże się z niemożnością wykonania wydanej już decyzji o wydaleniu (zobowiązującej do opuszczenia terytorium RP).

Rozważając możliwość udzielenia skarżącemu zgody na pobyt tolerowany warto również zauważyć, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonej decyzji zbieg przesłanek uzasadniających cofnięcie zezwolenia na osiedlenie się z przesłankami uzasadniającymi odstąpienie od wydania nakazu opuszczenia terytorium Polski prowadził do sytuacji, w której pobyt skarżącego na terytorium Polski nie był możliwy na podstawie zezwolenia na osiedlenie, zaś jego wydalenie stało się niemożliwe z uwagi to, że spowodowałoby naruszenie prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji. Obowiązująca ówcześnie regulacja art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom nie dawała podstaw do legalizacji pobytu cudzoziemca prowadzącego życie rodzinne w Polsce w formie zgody na pobyt tolerowany. W stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony nakazywał bowiem udzielenie zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wyłącznie w dwóch przypadkach, tj. jeżeli wydalenie cudzoziemca: 1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka;

2) byłoby niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu lub od cudzoziemca. Stan prawny w tym zakresie uległ jednak już zmianie. Na mocy zmian wprowadzonych z dniem 29 maja 2008 r. do ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony przepisem art. 1 ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zmianie ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r., Nr 70, poz. 416) - prawa gwarantowane przez art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka są obecnie chronione także na podstawie art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Przepis ten, w obecnym brzmieniu, nakazuje bowiem udzielić cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, m.in. wówczas, jeżeli jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu (art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony). Konsekwencją uwzględnienia skargi kasacyjnej skarżącego będzie zatem prowadzenie postępowania z uwzględnieniem treści tego przepisu w zw. z art. 14 ustawy nowelizującej z dnia 18 marca 2008 r., gdyż ostatnio powołany przepis stanowi, że do spraw wszczętych i niezakończonych stosuje się przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą.

9. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie prawa materialnego - art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka - Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uchylił zaskarżone orzeczenie i na podstawie art. 203 pkt 1 Prawa o postępowaniu przez sądami administracyjnymi zasądził zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. Rozpoznając skargę na decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego - art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz przepisy prawa procesowego (art. 7 i art. 77 k.p.a.) co uzasadniało jej uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) Prawa o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. O kosztach postępowania przed Sądem I instancji orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 188 i art. 193 Prawa o postępowaniu przez sądami administracyjnymi.