Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 28 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Rz 1143/13 oddalił skargę F. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.
Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:
Wojewoda wydał ww. zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w [...] F. K. W podstawie prawnej powołano art. 85a ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 595), art. 190 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.), zwanej w dalszej części "Ordynacją wyborczą" oraz art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.),powoływaną dalej jako "Przepisy wprowadzające". W uzasadnieniu Wojewoda wskazał, że 4 lipca 2013r. otrzymał prawomocny wyrok Sądu Rejonowego w Lesku z dnia 24 kwietnia 2012 r., sygn. akt II K 76/12, warunkowo umarzający postępowanie karne wobec radnego oskarżonego o czyn z art. 271 § 1 w zw. z art. 271 § 2 ustawy Kodeks karny.
Wobec powyższego wezwał Radę Powiatu [...] do podjęcia działań mających na celu usunięcie powstałego naruszenia prawa poprzez podjęcie w terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. W odpowiedzi, pismem z [...].08.2013 r. Wicestarosta [...] poinformował, że w dniu [...] lipca 2013 r. Rada Powiatu w [...] głosowała nad projektem uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu ww. radnego, jednak uchwała taka nie została podjęta wobec braku uzyskania wymaganej większości. Wojewoda zwrócił uwagę na art. 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Ordynacja wyborcza, w świetle których prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) przysługuje osobie mającej prawo wybierania do danej rady. Nie mają tego prawa osoby, wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Organ wskazał także na art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej, wedle którego wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku takiego prawa w dniu wyborów.
Następnie Wojewoda powołał się na art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające, zgodnie z którym do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, w czasie której ustawa Kodeks wyborczy weszła w życie stosuje się przepisy dotychczasowe. Biorcą powyższe pod uwagę Wojewoda Podkarpacki wskazał na oczywisty obowiązek Rady Powiatu [...] stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W sytuacji jednak, gdy tego rodzaju uchwała nie została podjęta, obowiązkiem organu nadzoru było wydanie zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie.
Zaskarżając to rozstrzygnięcie nadzorcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie ww. radny wniósł o jego uchylenie oraz o umorzenie postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy Ordynacja wyborcza oraz w zw. z art. 16 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające przez przyjęcie, że możliwe jest stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego w sytuacji, kiedy w stosunku do niego upłynął okres próby i zgodnie z treścią Krajowego Rejestru Karnego jest osobą niefigurującą w rejestrze, a więc traktowaną jak osoba w stosunku do której nie zapadł żaden wyrok.
Skarżący zwrócił uwagę, że przymiot niekaralności jest naturalną konsekwencją upływu okresu próby związanego z warunkowym umorzeniem postępowania. Wydanie zatem zarządzenia zastępczego mogło nastąpić, w jego ocenie, wyłącznie w okresie pozostawania w okresie próby. Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że ust. 2a dodany został do art. 16 ustawy Przepisy wprowadzające na mocy ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie tej ustawy, która to zmiana weszła w życie 27 grudnia 2012 r. Tymczasem wyrok Sądu Rejonowego w Lesku w sprawie II K 76/12 zapadł w dniu 24 kwietnia 2012 r., natomiast uprawomocnił się dnia 2 maja 2012r.. Tak więc warunkowe umorzenie postępowania nastąpiło w okresie obowiązywania ustawy Kodeks wyborczy oraz ustawy Przepisy wprowadzające, które nie przewidywały wówczas sankcji utraty mandatu na wypadek wydania wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne.
W ocenie skarżącego, sankcja w postaci utraty mandatu jako skutek zastosowania ustawy Ordynacja wyborcza może mieć zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do wyroków zapadłych po wejściu w życie art. 16 ust. 2a ustawy Przepisy wprowadzające. Wynika to bowiem z zasady niedziałania prawa wstecz, która jest pochodną zasady demokratycznego państwa prawnego, jak też wynika z zasady legalności i zaufania obywateli do państwa. Ponadto powołany art. 16 ust. 2a nie wskazuje wprost, że odnosi się on do wyroków zapadłych przed jego wejściem w życie. Na poparcie swojego stanowiska powołał się także na art. 4 § 1 ustawy Kodeks karny, stanowiący, że jeśli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, należałoby w jego przypadku zastosować ustawę obowiązującą w chwili uprawomocnienia się wyroku w sprawie II K 76/12, a zatem ustawę, która nie przewidywała utraty mandatu w razie wydania wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne.
Skarżący podkreślił, że gdy podejmował decyzję procesową, że wyraża zgodę na warunkowe umorzenie postępowania karnego obowiązywały przepisy, które nie przewidywały w takim wypadku utraty mandatu. Działał więc w zaufaniu do istniejącego stanu prawnego.
W odpowiedzi na skargę Wojewoda Podkarpacki wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do jej zarzutów wskazał, że nawet na gruncie stanu prawnego obowiązującego przed 27 grudnia 2012 r. (data wejścia w życie art. 16 ust. 2a ustawy Przepisy wprowadzające) sądy administracyjne prezentowały jednolite stanowisko, że do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trakcie kadencji 2010-2014 stosuje się przepisy dotychczasowe. Wojewoda zwrócił też uwagę, że okres próby, zgodnie z art. 67 § 1 ustawy Kodeks karny biegnie od uprawomocnienia się orzeczenia. Zgodnie natomiast z art. 14 ust. 1a ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2012 r. poz. 654) dane osobowe osób przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwa usuwa się z rejestru po upływie terminu określonego w art. 68 § 4 Kodeksu karnego tj. po upływie 6 miesięcy od zakończenia okresu próby.
W wypadku zatem skarżącego, jego dane osobowe mogły zostać usunięte z rejestru karnego 3 listopada 2013 r. Zarządzenie zastępcze zostało więc wydane, kiedy dane osobowe radnego pozostawały w tym rejestrze. Wojewoda zaznaczył, że niezależnie od powyższego, kwestia daty usunięcia z Krajowego Rejestru Karnego danych nie ma jakiegokolwiek znaczenia prawnego w niniejszej sprawie. W świetle bowiem art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej, utrata prawa wybieralności następuje w przypadku samego zaistnienia przyczyny w postaci wydania wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę. Sąd wskazał na warunkowe umorzenie postępowania karnego przeciwko radnemu, oskarżonemu o czyn z art. 271 § 1 Kodeksu karnego w zw. z art. 271 § 2 Kodeksu karnego, na okres 1 roku próby. Wobec faktu, iż ww. przepisy Kodeksu karnego dotyczą przestępstw umyślnych ściganych z oskarżenia publicznego, zastosowanie znajdował art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej dotyczący prawa wybieralności (biernego prawa wyborczego). Utrata prawa wybieralności skutkowała natomiast wygaśnięciem mandatu radnego, o którym stanowi art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej.
W ocenie sądu Wojewoda zastosował w sprawie właściwe przepisy. W dniu 1 sierpnia 2011 r. wszedł w życie Kodeks wyborczy, która zastąpił dotychczasowe procedury wyborcze. W art. 16 cyt. ustawy Przepisy wprowadzające (...) zawarto przepisy przejściowe, z których wynikało że intencją ustawodawcy było poddanie nowym regułom wyborów zarządzonych dopiero po dniu wejścia w życie Kodeksu wyborczego oraz kwestii, które mogły się pojawić w czasie kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu takich wyborów. Wprawdzie wyrokiem z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt K 9/11 Trybunał Konstytucyjny stwierdził niezgodność z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 1 Przepisów wprowadzających, jednak w mocy pozostał art. 16 ust. 3 tej ustawy. Stanowi on, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe.
Ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2012 r., poz. 1399) dokonano nowelizacji art. 16 Przepisów wprowadzających, polegającej na dodaniu do tego przepisu ust. 2a, który stanowi że do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 1 ustawy nowelizującej). Zmiana ta weszła w życie 27 grudnia 2012 r., a zatem przepis art. 16 ust. 2a obowiązywał w dacie wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, prawidłowo zatem Wojewoda Podkarpacki zastosował przy wydaniu tego zarządzenia przepisy Ordynacji wyborczej. Argumentacja skarżącego stoi w sprzeczności z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 6 k.p.a. - Wojewoda zobligowany był do stosowania przepisu, który obowiązywał w dacie wydania zaskarżonego aktu.
Ponadto, nawet przed wprowadzeniem tej nowelizacji w orzecznictwie przyjęty został pogląd, który Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, że w zakresie objętym dyspozycją art. 16 ust. 3 Przepisów wprowadzających mieściło się także zagadnienie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, które jest co prawda zagadnieniem odrębnym, ale wiąże się ono z koniecznością przeprowadzenia procedury wyborów uzupełniających. Nie są również zasadne zarzuty skarżącego wskazujące, iż na dzień wniesienia skargi (18.10.2013 r.) nie figurował on w krajowym rejestrze karnym. Zgodnie z art. 14 ust. 1a ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2012 r., poz. 654, ze zm.) dane osobowe osób przeciwko którym prawomocnie warunkowo umarzono postępowanie karne w sprawach o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, usuwa się z Rejestru po upływie terminu określonego w art. 68 § 4 Kodeksu karnego, a ponadto po otrzymaniu zawiadomienia o podjęciu warunkowo umorzonego postępowania karnego lub postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe.
Art. 68 § 4 k.k. stanowi, że warunkowo umorzonego postępowania nie można podjąć później niż w ciągu 6 miesięcy od zakończenia okresu próby. W przypadku skarżącego wyrok o warunkowym umorzeniu uprawomocnił się [...].05.2012 r., orzeczony nim roczny okres próby zakończył się [...] maja 2013 r. Zatem po doliczeniu 6-miesięcznego okresu wynikającego z art. 68 § 4 k.k., usunięcie z rejestru karnego mogło nastąpić nie wcześniej niż [...].11.2013 r., a zatem już po wniesieniu skargi do Sądu. Nie są również zasadne wywody skargi dotyczące wynikającej z art. 4 § 1 k.k. zasady stosowania ustawy względniejszej dla sprawcy, jako że obowiązuje ona w postępowaniu karnym, a takiego Wojewoda Podkarpacki nie prowadził i nie stosował przepisów Kodeksu karnego.
Od tego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie art. 16a ustawy – przepisy wprowadzające kodeks wyborczy w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że radnego można pozbawić mandatu w razie warunkowego umorzenia postępowania zapadłego jeszcze przed wejściem w życie art. 16a cyt. ustawy. Wniósł o uchylenie ww. wyroku i rozpoznanie odwołania oraz uchylenie decyzji wojewody. W uzasadnieniu wskazał, że powołane przepisy nie rozstrzygają wprost czy chodzi o wyrok zapadły po wejściu w życie ww. przepisu czy też przed jego wejściem w życie. Zarządzenie zastępcze wojewody nie zawiera wykładni powoływanych przepisów. Zdaniem skarżącego mandatu radnego można pozbawić tylko w przypadku wyroku wydanego po wejściu w życie art. 16a ww. ustawy. Swoje stanowisko poparł przedstawieniem wykładni odpowiednich norm prawnych oraz orzecznictwem.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną wojewoda wniósł o odrzucenie skargi kasacyjnej, ewentualnie oddalenie jej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że wskazywany przez skarżącego art. 16a ustawy – przepisy wprowadzające kodeks wyborczy nie istnieje. Prawdopodobnie chodziło mu o art. 16 ust. 2a ww. ustawy, lecz jest to brak uzasadniający odrzucenie skargi kasacyjnej. Przytoczył też fragment wyroku NSA z dnia 10 maja 2013 r. o sygn. akt OSK 836/13.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Naczelny Sąd Administracyjny, jak stanowi art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Oznacza to zatem, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.
W skardze kasacyjnej podniesiono jeden zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego tj. art. 16a ustawy Przepisy wprowadzające kodeks wyborczy w związku z art.7 ust.2 pkt 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że radnego można pozbawić mandatu radnego w razie warunkowego umorzenia postępowania zapadłego jeszcze przed wejściem w życie art.16a cytowanej ustawy. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że skarżący kasacyjnie zarówno w zarzucie skargi jak i w uzasadnieniu wielokrotnie powołuje przepis art. 16a ustawy Przepisy wprowadzające kodeks wyborczy, a tylko w drugim akapicie uzasadnienia wskazuje przepis art.16 ust.2a, podczas gdy art. 16a nie ma i nie było w ustawie, na co zasadnie zwrócił uwagę wojewoda w odpowiedzi na skargę kasacyjną. Mając jednak na uwadze, że z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżący w rzeczywistości zarzuca naruszenie art.16 ust.2a ustawy, a nie art.16a, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną.
Skarga kasacyjna jest niezasadna.
Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo przeprowadził kontrolę zaskarżonego zarządzenia zastępczego, a dokonana wykładnia powołanych przepisów materialnoprawnych jest prawidłowa.
Zarzut skargi kasacyjnej sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, które przepisy: Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw czy Kodeksu wyborczego – mają zastosowanie w sprawach wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów i prezydentów miast wybranych w wyborach samorządowych w 2010r. na podstawie obowiązującej wówczas Ordynacji wyborczej. W dniu 5 stycznia 2011r. uchwalony został Kodeks wyborczy oraz ustawa – Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy. Zgodnie z art.1 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy wszedł w życie w dniu 1 sierpnia 2011r., a w myśli art.10 ust.2 tej ustawy z tą datą utraciła moc Ordynacja wyborcza, oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta.
Natomiast w art.16 ust.1 ustawy wprowadzającej ustalono, że Kodeks wyborczy stosuje się do wyborów zarządzanych po dniu jej wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów, a w ust.2 postanowiono, że do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe. Zarówno ust.1, jak ust.2 art.16 miały charakter ogólny tzn. odnosiły się zarówno do wyborów samorządowych, ale także do wyborów do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego, na Prezydenta RP. Natomiast kolejny ust 3 i ust.4 art.16 odnoszą się tylko do wyborów organów samorządu terytorialnego, ust.3 stanowi, że do nowych przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, czy przepisy Ordynacji wyborczej.
Z kolei ust.4 wprowadził zasadę stosowania przepisów ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do przedterminowych wyborów przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie. Nie było zatem wątpliwości, że w trakcie kadencji samorządu rozpoczętej w 2010r., czy przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego – w sprawach regulowanych przepisami ustaw wyborczych (w tym wygaśniecie mandatu radnych, czy wójta) stosuje się nadal przepisy Ordynacji wyborczej i ustawy o bezpośrednim wyborze wójta.
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2011r. sygn. akt K 9/11, odnoszącym się przede wszystkim do przepisów Kodeksu wyborczego i ustawy zmieniającej z dnia 3 lutego 2011r., a także do przepisów ustawy wprowadzającej, orzekł, że art.16 ust.1 i 2 w związku z art.1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r.- Przepisy wprowadzające ustawę -Kodeks wyborczy, przez to że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, jest niezgodny z art.2 Konstytucji, oraz nie jest niezgodny z art.10 Konstytucji. Z uzasadnienia wyroku TK jednoznacznie wynika, że Trybunał rozważał art.16 ust.1 i ust.2 ustawy w istocie wyłącznie w kontekście wyborów do Sejmu i Senatu w 2011r. Regulacja intertemporalna, którą ustawodawca ustanowił w art.16 ust.1 ust.2 w związku z art.1 ustawy Przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy spowodowała bowiem powstanie niepewności co do reżimu prawnego, według którego miały się odbyć wybory w 2011r., wyrok TK przesądził tym samym, że wybory do Sejmu i Senatu w 2011r. mają się odbyć i odbyły się według Kodeksu wyborczego.
W takich okolicznościach istotna jest kwestia skutków prawnych jakie wywołał wyrok TK z dnia 20 lipca 2011 r. dla rozstrzygnięcia podstawowego zagadnienia dotyczącego jaki reżim prawny ma mieć zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zatem od daty wejścia w życie wyroku TK z dnia 20 lipca 2011r. czyli od daty 21 lipca 2011r. utracił moc art.16 ust.1 i ust.2 ustawy natomiast nadal obowiązywały reguły intertemporalne określone w art.16 ust.3 i ust.4., a ponadto w dniu 1 sierpnia 2011r. wszedł w życie Kodeks wyborczy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w zaistniałej sytuacji zastosowanie wykładni systemowej i celowościowej, prokonstytucyjnej prowadzi do przyjęcia stanowiska, że od 1 sierpnia 2011r. do kadencji pochodzących z wyborów organów samorządu terytorialnego rozpoczętej przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego nadal mają zastosowanie przepisy dotychczasowe obowiązujące w dniu ich przeprowadzenia, tj. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, a więc do wygaśnięcia mandatu i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta stosuje się odpowiednio przepisy tych ustaw.
Należy podkreślić, że zagadnienie to było już przedmiotem orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego i tak w wyroku z dnia 19 marca 2013r. sygn. akt II OSK 215/13 sformułowana została teza zgodnie z którą "w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów miast mają zastosowanie przepisy ustawy z 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw". Naczelny Sad Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni popiera to stanowisko wraz z szczegółową argumentacją zawartą w uzasadnieniu. Takie stanowisko prezentowane było również w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 1304/12, z dnia 29 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 1363/12, z dnia 17 lipca 2012r., sygn. akt II OSK 1501/12.
Należy wyraźnie podkreślić, że dokonana ustawą z dnia 12 października 2012 r. zmiana ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. 2012.1399) polegająca na dodaniu w art. 16 ust.2a w brzmieniu "Do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w czasie której ustawa wymieniona w art.1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe" nie tylko nie zmienia wyrażonego wcześniej drogą wykładni stanowiska, ale stanowi potwierdzenie, że stanowisko to było i jest zasadne. Oznacza to, że do kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w wyniku wyborów w 2010 r., które odbyły się według Ordynacji wyborczej nadal ma zastosowanie Ordynacja wyborcza. Fakt, że w dniu 1 sierpnia 2011 r. wszedł w życie Kodeks wyborczy nie zmienia tej zasady, Kodeks wyborczy ma bowiem zastosowanie wówczas gdy same wybory odbyły się według Kodeksu wyborczego.
Takie rozwiązanie zapewnia, że zarówno sam wybór organów samorządu terytorialnego jak i przebieg całej kadencji odbywa się według tego samego porządku prawnego. Tym samym Sąd I instancji kontrolując zaskarżone zarządzenie zastępcze dokonał prawidłowej wykładni prawa. Wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2012r. sygn. akt II K 76/12, który stał się prawomocny w dniu 2 maja 2012r. Sąd Rejonowy w Lesku, w Wydziale II karnym warunkowo umorzył postępowanie karne przeciwko F. K., oskarżonemu o czyn z art.271 § 1 Kodeksu karnego w związku z art.271 § 2 Kodeksu karnego, na okres 1 roku.
Mając na uwadze, że wyrok ten dotyczył przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego znajdował zastosowanie art.7 ust.2 pkt 2 Ordynacji wyborczej. Zgodnie z tym przepisem prawa wybieralności nie mają osoby wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Utrata praw wybieralności skutkowała wygaśnięciem mandatu radnego, o czym stanowi art.190 ust.1 pkt 3 Ordynacji wyborczej, a wygaśniecie mandatu stwierdza rada w drodze uchwały (art.190 ust.2), a w przypadku niewywiązania się z tego obowiązku wojewoda stosownie do art.85 a ust.1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym.
Należy wyraźnie podkreślić, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa z chwilą utraty prawa wybieralności, czyli z chwilą uprawomocnienia się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego., natomiast uchwała rady, czy też w przypadku jej niepodjęcia zarządzenie zastępcze wojewody stwierdza tylko ten fakt. Stąd też nie mają prawnego znaczenia dla możliwości wydania zarządzenia zastępczego takie okoliczności jak: upływ okresu próby na jaki zawieszono warunkowo umorzone postępowanie, czy też wpis do Krajowego Rejestru Karnego.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art.184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.