Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 czerwca 2019 r., sygn. akt II OSK 716/18

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 104/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (...) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia (...) października 2016 r. znak: (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za nieprzestrzeganie przepisów w zakresie reklamy.

Sąd pierwszej instancji podziela w niniejszej sprawie stanowisko zaprezentowane przez Głównego Inspektora Sanitarnego, że skarżąca Spółka nie przestrzegała wymogów prezentacji i reklamy telewizyjnej i radiowej dwóch suplementów (...) oraz (...) określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz.U.UE.L.2011.304.18) zwanym dalej w skrócie rozporządzeniem nr 1169/2011 oraz oznakowała środki niezgodne z wymaganiami rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz.U.UE.L.2006.404.9) zwanym dalej jako rozporządzeniem nr 1924/2006 i w ten sposób dopuściła się naruszenia art. 52a ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 149, z późn. zm.).

Sąd pierwszej instancji za nieuzasadniony uznał zarzut skarżącej Spółki, że stosownie do art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie było dopuszczalne nałożenie kary pieniężnej przez Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w L. wobec niestwierdzena przez Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P. naruszenia przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Zdaniem skarżącej Spółki umorzenie przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P. postępowania administracyjnego w sprawie “wydania decyzji administracyjnej dotyczącej poprawy treści reklam" ukazujących się w środkach masowego przekazu, stanowiło podstawę do umorzenia postępowania w rozpoznawanej sprawie jako bezprzedmiotowego.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do tego zarzutu wyjaśnił, że postępowanie przed Państwowym Powiatowym Inspektorem Sanitarnym w P. zakończone decyzją o jego umorzeniu, zostało przeprowadzone na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1412, z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem w razie stwierdzenia naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych, państwowy inspektor sanitarny nakazuje w drodze decyzji usunięcie w określonym terminie stwierdzonych uchybień. W rozpoznawanej sprawie naruszenia stanowiące podstawę wymierzenia kary w oparciu o art. 104 ust. 1 i 2 w związku z art. 103 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 1b ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia wypełniają znamiona naruszenia określonego w art. 27 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Są to jednak dwa odrębne, niezależne od siebie postępowania. Umorzenie postępowania prowadzonego na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej dotyczacego treści emitowanych reklam nie czyni bezprzedmiotowym postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji, gdy to pierwsze postępowanie zostało umorzone z powodu zaniechania naruszeń.

Kara pieniężna o której mowa w art. 104 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia jest wymierzana za nierzetelne informowanie na temat środka spożywczego i przypisywanie mu działania lub właściwości, których nie posiada i ta podstawa ukarania nie została zniesiona przez zaprzestanie dalszego emitowania nierzetelnych informacji (reklam).

Postępowanie w sprawie nałożenia kary jest konsekwencją naruszeń w postaci emitowania kwestionowanych reklam, stwierdzonych w toku postępowania prowadzonego w trybie art. 27 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Jeżeli te naruszenia zostały wykazane, istnieją podstawy do nałożenia za nie kary pieniężnej, nawet jeżeli zaniechano dalszych naruszeń. Oznacza to, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary nie było zależne od wyniku postępowania przedmiocie usunięcia nieprawidłowości w reklamie produktu - suplementu diety (por. np. wyrok NSA z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2203/15, opub. w Lex nr 2316278).

W ocenie Sądu pierwszej instancji organ prawidłowo ocenił, że skarżąca Spółka nierzetelnie informowała o właściwościach dwóch środków – suplementów diety naruszając w ten sposób art. 7 rozporządzenia nr 1169/2011. Zgodnie z tym przepisem informacje na temat żywności (w tym np. reklamy) muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta, nie mogą wprowadzać w błąd co do właściwości środka spożywczego, przypisywać środkowi spożywczemu działania lub właściwości których nie posiada.

W myśl przepisowi art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia suplement diety to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin, składników mineralnych lub innych substancji wykazujący efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego. Według art. 2 pkt 32 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142), produkt leczniczy to substancja lub mieszanina substancji, posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Zdaniem Sądu sporne reklamy sugerują, że suplementy diety zapobiegają chorobom i je leczą.

Sąd pierwszej instancji podziela stanowisko organów, że Spółka zastosowała nieuprawnione oświadczenie zdrowotne w reklamie radiowej suplementu diety (...) i w ten sposób naruszyła art. 52a ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Organ zakwestionował oświadczenie o treści: "ziele werbeny zawarte w (...)" podnosi odporność, pozwalając utrzymać zdrowe zatoki na długo", ponieważ nie jest ono tożsame z dopuszczonym oświadczeniem zdrowotnym które wskazuje, że ziele werbeny przyczynia się do obrony organizmu przed czynnikami zewnętrznymi. Jest zasadnym stanowisko organu, że oświadczenie zdrowotne zawarte w reklamach telewizyjnych obu suplementów diety ("ziele tymianku wspiera zdrowie górnych dróg oddechowych") jest zbliżone treścią do dopuszczonego oświadczenia, niemniej nie jest z nim tożsame.

Dalej Sąd pierwszej instancji za bezzazasdny uznał zarzut, że Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w L. nie ma kompetencji do oceny zaistnienia uchybień stanowiących podstawę nałożenia kary, ponieważ należy to do właściwości rzeczowej państwowego powiatowego inspektora sanitarnego (Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P.). W przyznanych w art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia państwowemu wojewódzkiemu inspektorowi sanitarnemu kompetencjach do nakładania kar za naruszenia określone w art. 103 tej ustawy mieszczą się bowiem kompetencje do badania i ustalania okoliczności faktycznych - naruszeń stanowiących podstawę ukarania.

Za niezasadny Sąd pierwszej instancji uznał również zarzut skargi, że organy orzekające w tej sprawie nie miały podstaw do dopuszczenia dowodów z postępowania zakończonego decyzją Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego P. z (...) kwietnia 2016 r. o umorzeniu postępowania w sprawie poprawy treści kwestionowanych reklam. Sąd podzielił stanowisko organów, że w sprawie nie nastąpiło sugerowane przez skarżącą naruszenie prawa polegające na użyciu przez organ powiatowy słowa "wniosek" w odniesieniu do zawiadomienia organu wojewódzkiego o stwierdzonych nieprawidłowościach w oznakowaniu suplementów diety. Ani organ powiatowy nie przypisywał sobie kompetencji do wystąpienia z formalnym wnioskiem do organu wojewódzkiego o nałożenie kary pieniężnej, ani też organ wojewódzki nie prowadził żadnego postępowania na wniosek w rozumieniu art. 61 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.).

Zgodnie z przepisem art. 103 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia kara jest wymierzana za nieprzestrzeganie przez podmiot wymagań w zakresie znakowania środków spożywczych, w tym w zakresie prezentacji, reklamy i promocji. Karze podlega już samo naruszenie tych wymagań, bez znaczenia pozostaje stopień winy. Jednakże dla wymiaru kary istotny jest stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia i zakres naruszenia, dotychczasowa działalność podmiotu na rynku spożywczym i wielkość produkcji. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organy prawidłowo oceniły te przesłanki i na tej podstawie zasadnie nałożyły na skarżącą Spółkę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., skargę oddalił.

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. 1) na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 6 K.p.a. w związku z art. 15 w związku z art. 19 K.p.a. i art. 20 K.p.a. w związku z art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz w związku z związku z art. 10 ust. 1 i art. 12 ust. 1, ust. 1a oraz ust. 2 i art. 27 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej poprzez ustalenie przez Sąd, że organ stopnia wojewódzkiego Państwowej Inspekcji Sanitarnej może dokonać stwierdzenia naruszenia przepisów prawa żywnościowego (na etapie postępowania o wymierzenie kary pieniężnej) bez uprzedniej i ostatecznej, merytorycznej decyzji organu właściwego, tj. organu stopnia powiatowego Państwowej Inspekcji Sanitarnej (wydanej we wcześniejszym postępowaniu prowadzonym przez organ powiatowy w sprawie o naruszenie), podczas gdy takiego stwierdzenia mógłby dokonać jedynie organ stopnia powiatowego Państwowej inspekcji Sanitarnej i to jedynie w formie przez prawo przewidzianej, tj. w formie merytorycznej decyzji administracyjnej;
2. 2) na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 75 K.p.a. poprzez ustalenie przez Sąd za prawidłowe dopuszczenia jako dowód w postępowaniu informacji z "wniosku" pochodzącego od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P., który to "wniosek" stanowi środek prawny nie przewidziany przepisami prawa dla organów administracji publicznej (brak także podstawy prawnej dla takiej formy), co oznacza że "wniosek" ten - biorąc pod uwagę zasadę legalizmu działania organów administracji publicznej - nie jest zgodny z prawem, albowiem brak kompetencji dla organów władzy publicznej do sporządzenia takiego "wniosku", ergo nie może on stanowić dowodu;
3. 3) na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię a w związku z tym niewłaściwe zastosowanie tj. art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w związku z art. 7 ust. 1 lit. a, b, a także w związku z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 1169/2011 i ustalenie przez Sąd, że doszło do naruszenia wymagań prawa żywnościowego uzasadniającego nałożenie kary pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

W tej sprawie Sąd nie stwierdził wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki nieważności postępowania, a tym samym rozpoznając tę sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi. Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskami. Naczelny Sąd Administracyjny bada przy tym wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa (tak Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale pełnego składu z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, opub. w ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w zakresie obejmującym art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. w związku z art. 6 K.p.a. i w związku z art. 19 K.p.a. oraz art. 20 K.p.a. i art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia poprzez ustalenie przez Sąd, że Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny może dokonać stwierdzenia naruszenia przepisów prawa żywnościowego na etapie postępowania o wymierzenie kary pieniężnej, bez uprzedniej i ostatecznej, merytorycznej decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego.

W tej sprawie postępowanie było prowadzone przez Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w L. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za nieprzestrzeganie wymagań określonych w przepisach prawa żywnościowego na podstawie art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c oraz art. 104 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia wprost wskazuje, że kary pieniężne, o których mowa w art. 103 tej ustawy wymierza w drodze decyzji, właściwy państwowy wojewódzki inspektor sanitarny. Nałożenie takiej kary jest niezależnie od postępowania w przedmiocie usunięcia nieprawidłowości - w niniejszym przypadku - w reklamowaniu suplementów diety pod nazwą (...) i (...).

Żaden z przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie uzależnia możliwości zastosowania kary od wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przepisów prawa żywnościowego. Przesłanką wymiaru kary jest nieprzestrzeganie wymagań w zakresie wprowadzania w błąd konsumentów i taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Pogląd zgodnie z którym postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c oraz art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia jest samoistne i nie wymaga odrębnego stwierdzania naruszenia przepisów prawa dominuje w orzecznictwie sądowym (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2203/15, opub. w Lex nr 2316278; wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2335/15, opub. w Lex nr 2316279).

Sąd pierwszej instancji prawidłowo wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku właściwość rzeczową i miejscową do wydania w tej sprawie decyzji przez Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego i dokonał prawidłowej wykładni art. 104 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Nie dokonano błędnej wykładni art. 19 i art. 20 K.p.a. nakazujących organowi prowadzącemu postępowanie administracyjne przestrzegania z urzędu swojej właściwości. W związku z powyższym nie został także naruszony art. 6 K.p.a. nakazujący podejmowanie przez organy administracyjne działań zgodnie z obowiązującym prawem.

Nie jest zasadnym zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. w związku z art. 6 K.p.a. w związku z art. 15 K.p.a. w związku z art. 27 ust. 1, art. 10 ust. 1, art. 12 ust. 1 ust. 1a i ust. 2 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej poprzez ustalenie, że Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny mógł dokonać stwierdzenia naruszenia przepisów prawa żywnościowego dopiero na etapie postępowania o wymierzenie kary pieniężnej bez uprzedniej i ostatecznej, merytorycznej decyzji organu właściwego, tj. Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego we wcześniejszym postępowaniu prowadzonym przez organ powiatowy w sprawie o naruszenie przepisów prawa żywnościowego.

Art. 10 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej określa organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej wskazując, że administrację sanitarną tworzą: Główny Inspektor Sanitarny, państwowy wojewódzki inspektor sanitarny jako organ rządowej administracji zespolonej w województwie, państwowy powiatowy inspektor sanitarny jako organ rządowej administracji zespolonej w powiecie oraz państwowy graniczny inspektor sanitarny dla obszarów przejść granicznych. Naruszenie tego przepisu mogłoby polegać na tym, że w sprawie rozstrzygałby organ nie zaliczony do administracji sanitarnej. Taka sytuacja jednak nie wystąpiła. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ww. ustawy w przypadku, gdy ustawa nie stanowi inaczej właściwym organem w sprawach należących do zakresu zadań i kompetencji Państwowej Inspekcji Sanitarnej jest państwowy powiatowy lub państwowy graniczny inspektor sanitarny, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1a ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej.

Przepis ten nie został w tej sprawie naruszony, ponieważ art. 104 ust. 1 odrębnej ustawy (ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia) przyznał kompetencję do wymierzania kar za naruszenie przepisów prawa żywnościowego w pierwszej instancji państwowemu wojewódzkiemu inspektorowi sanitarnemu. Jest to odrębna kompetencja nie wymieniona wprost w art. 12 ust. 1a ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy w postępowaniu administracyjnym organem wyższego stopnia w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego w stosunku do państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego jest Główny Inspektor Sanitarny. Także i ten przepis został prawidłowo zastosowany w tej sprawie.

Sąd pierwszej instancji w kontrolowanym wyroku trafnie uznał, że organy administracyjne nie naruszyły także art. 27 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Zgodnie z tym przepisem w razie stwierdzenia naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych, państwowy inspektor sanitarny nakazuje w drodze decyzji, usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień. Przedmiotem tej sprawy nie było nakazanie usunięcia uchybień higienicznych i zdrowotnych, ale wymierzenie kary za naruszenie przepisów prawa żywnościowego, a w szczególności art. 7 rozporządzenia nr 1169/2011. Okoliczność odrębnego prowadzenia postępowania w przedmiocie nakazania skarżącej kasacyjnie Spółce zmiany reklamy suplementów diety (...) i (...) nie ma znaczenia dla rozstrzygania w tej sprawie, ponieważ czym innym jest nałożenie kary administracyjnej za wprowadzanie w błąd konsumentów przekazem reklamowym, a odrębnym przedmiotem jest nakazanie zmiany reklamy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo ocenił, że w tej sprawie nie została naruszona objęta art. 15 K.p.a. zasada dwuinstancyjności postępowania i w sprawie rozstrzygał w pierwszej instancji Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny czyniąc własne ustalenia dowodowe, a w drugiej instancji Główny Inspektor Sanitarny.

Nie jest zasadnym kolejny zarzut stawiany w skardze kasacyjnej Sądowi pierwszej instancji, a dotyczący naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. w związku z art. 75 K.p.a. poprzez ustalenie przez Sąd za prawidłowe dopuszczenie jako dowodu w postępowaniu informacji z "wniosku" pochodzącego od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w P., który to "wniosek" stanowi środek prawny nie przewidziany przepisami prawa dla organów administracji publicznej i ten "wniosek" nie powinien być brany pod uwagę, a jego uwzględnienie narusza zasadę legalizmu działania organów administracji publicznej.

Ustosunkowując się do tego zarzutu należy stwierdzić, że sam wniosek Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego informujący o potrzebie wszczęcia postępowania ani nie zastępował rozstrzygnięcia administracyjnego, ani też nie zastępował postępowania dowodowego. Wniosek ten stanowił informację, w oparciu o którą Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny wszczął postępowanie z urzędu. Takie przekazywanie informacji o możliwym naruszeniu prawa między organami administracyjnymi nie stanowi naruszenia prawa. Zgodnie z art. 75 § 1 K.p.a. organ administracyjny może potraktować jako dowód wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy i nie jest z prawem sprzeczne. W tej sprawie wniosek Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego stanowił jedynie informacje o możliwym naruszeniu przepisów prawa przez skarżącą kasacyjnie Spółkę i złożony właściwemu organowi nie spowodował naruszenia art. 75 K.p.a. Jego złożenie nie naruszało również zasady legalności wynikającej z art. 6 K.p.a.

Nie jest zasadnym także i ostatni zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię a w związku z tym niewłaściwe zastosowanie art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w związku z art. 7 ust. 1 lit. a, lit. b, a także w związku z art. 7 ust. 3 oraz w związku z art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 1169/2011 i ustalenie przez Sąd, że doszło do naruszenia wymagań prawa żywnościowego uzasadniającego nałożenie kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 1169/2011 informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, w szczególności co do właściwości środka spożywczego, a w tym co do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Art. 7 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że informacje na temat żywności muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta, a ustęp 3 tego przepisu stanowi, że z zastrzeżeniem odstępstw przewidzianych w prawie Unii mającym zastosowanie do naturalnych wód mineralnych i żywności specjalnego przeznaczenia żywieniowego informacje na temat żywności nie mogą przypisywać jakiemukolwiek środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości. Stosownie zaś do art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 1169/2011 obowiązek rzetelnego, jasnego i łatwego do zrozumienia dla konsumenta informowania obejmuje także reklamę oraz prezentację środków spożywczych, w szczególności kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu ustawienia oraz otoczenia, w jakim są pokazywane.

Oceniając ten zarzut należy stwierdzić, że (...) i (...) to suplementy diety, a nie produkty lecznicze. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia suplement diety jest środkiem spożywczym, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Zgodnie zaś z art. 2 pkt 32 Prawa farmaceutycznego produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne.

Różnica pomiędzy suplementem diety a produktem leczniczym polega na tym, że suplement diety jest produktem mogącym mieć wpływ na utrzymanie, wspomaganie czy optymalizację prawidłowych fizjologicznych funkcji organizmu, natomiast produkt leczniczy nakierowany jest na przywrócenie, poprawienie czy modyfikację fizjologicznych funkcji organizmu.

Mając na uwadze definicję produktu leczniczego określoną w art. 2 pkt 32 Prawa farmaceutycznego jak również stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C-369/8 Jean-Marie Delattre ECR 1991 s. 1-01487, pkt 40 należy stwierdzić, że użyte w reklamie suplementu diety (...) i suplementu diety (...) stwierdzenia wprost wskazywały, że suplement ten zwalcza bakterie pozostające w zatokach, które powodują nawrót dolegliwości chorobowych (chorych zatok). Skoro wprost z przekazu reklamowego wynika, że powodem choroby zatok są bakterie znajdujące się w wydzielinie zalegającej w zatokach, a (...) zwalcza bakterie i wspiera odporność, to trafnie tak Sąd pierwszej instancji jak i organy administracyjne uznały, że tak skonstruowany przekaz reklamowy opiera się na skutku leczniczym suplementu diety. Wprowadzeniem w błąd konsumenta było zarówno wprost wskazanie na działanie lecznicze suplementu diety, jak i przekazywanie informacji (aczkolwiek w sposób mało eksponujący), że (...) i (...) to suplement diety. Skoro suplement diety nie może leczyć chorób, to wskazywanie, że suplement diety jednak leczy stan chorobowy zatok także stanowiło wprowadzanie w błąd konsumenta.

Powołany przez stronę skarżącą kasacyjnie art. 7 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 1169/2011 wskazuje, że informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, a zakres wprowadzania w błąd wymieniony w tym przepisie (co do charakteru, tożsamości, właściwości, składu, itp. środka spożywczego) jest niepełny. Wprowadzeniem w błąd będzie także przypisywanie suplementowi diety właściwości leczniczych lub odwoływać się do takich właściwości. Wynika to wprost z art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 1169/2011. Przypisywanie środkowi spożywczemu (suplementowi diety) właściwości leczniczych oznacza także podanie nierzetelnych informacji konsumentowi.

Ponadto skarżąca kasacyjnie Spółka naruszyła także art. 7 ust. 1 lit. b rozporządzenia nr 1169/2011, zgodnie bowiem z tym przepisem informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd w szczególności przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których on nie posiada. Skoro suplement diety nie mógł leczyć z choroby zatok, a tak wprost sugerowała to reklama (...) i (...).

Nie można podzielić argumentacji skarżącej kasacyjnie Spółki co do przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji błędnego modelu przeciętnego konsumenta.

Model przeciętnego konsumenta to osoba należycie poinformowana, uważna, ostrożna i rozsądnie krytyczna (por. wyrok SN z 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, opub. w OSNC 2008, nr 12, poz. 140; wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r. sygn. akt III SK 45/10, opub. w Lex nr 901645). Taki konsument posiada umiejętność odczytywania informacji reklamowych, nie poddaje się łatwo reklamie i zawartym w niej sugestiom, przejawia pewien stopień krytycyzmu wobec reklamy (wyrok TS w sprawie C-210/96 Gut Springenheide, Zb. Orz. 1998, I-4657). Dokonując oceny wprowadzenia w błąd przez reklamę należy uwzględnić krąg odbiorców, do których adresowana jest reklama (zob. np. wyrok TS z 18 listopada 2010 r. w sprawie C-159/09 Lidl SNC). Przy czym nie chodzi o ogólny model przeciętnego konsumenta, ale o model przeciętnego konsumenta reklamowanych towarów. Oznacza to, że należy uwzględnić w zakresie reklamy suplementu diety (...) i (...) model przeciętnego konsumenta, do którego taka reklama była skierowana.

Przyjmując, że słowa jednoznacznie wskazujące na skutek w postaci zażycia (...) i (...) jednoznacznie zachęcają do ich używania, a u danej osoby po zażyciu tych suplementów od razu polepsza się stan zatok, a same osoby od razu zachowują się tak, jakby zatoki zostały wyleczone, to przeciętny odbiorca takiej reklamy może uznać, że na stan zdrowia pacjenta wpływa użycie (...) i (...). Nie bez znaczenia jest i to, że osoba zażywająca w reklamie (...) gra w reklamie rolę lekarza, a skoro ta osoba przed zażyciem tego produktu zamierza odwoływać wizyty z powodu choroby zatok, a po jego zażyciu od razu czuje się lepiej i nadal może pracować, to taki przekaz jednoznacznie kojarzy się z właściwościami leczniczymi (...). Również przekaz reklamowy (...) wprost sugeruje natychmiastowe leczenie zatok.

Nie można racjonalnie oczekiwać, że cały przekaz reklamowy miałby zawierać nieprawdziwe treści i konsument wbrew przekazowi obrazu będzie odbierał taką reklamę odmiennie od jej celu.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że prawidłowo Sąd pierwszej instancji uznał, że wydana w sprawie decyzja nakładająca karę na skarżąca kasacyjnie Spółkę na podstawie art. 103 ust. 1 pkt 1b lit. c ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia nie naruszała prawa. Zgodnie z tym przepisem karę wymierza się w razie nie przestrzega wymagań w zakresie znakowania środków spożywczych, określonych w przepisach rozporządzenia nr 1169/2011.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skoro zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieuzasadnione, a zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji odpowiada prawu, to Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 P.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.