Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. II SA/Rz 1021/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę J. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie nakazania przywrócenia poprzedniego stanu wody na gruncie.
Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.
Pismem z 10 kwietnia 2014 r. J. M. zwróciła się do Wójta Gminy K. z wnioskiem o przywrócenie naruszonych stosunków wodnych wskutek budowy przepustu drogowego bez nazwy w ciągu działki nr ewid. [...]. Podała, że istnienie przepustu zwiększa ryzyko zalania jej działek. Natomiast osobą odpowiedzialną za dokonanie zmian stosunków wodnych jest M. W., właściciel działki nr ewid. [...], który samowolnie dokonał przebudowy tego przepustu. Wójt Gminy K. decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r odmówił przywrócenia poprzedniego stanu wody na gruncie poprzez rozbiórkę przepustu.
Po rozpoznaniu odwołania J. M. od tej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. uchyliło decyzję Wójta Gminy K. i umorzyło postępowanie pierwszej instancji uznając, że M. W. nie jest stroną postępowania, a ewentualnym adresatem decyzji powinien być właściciel działki nr [...], która jest ciekiem wodnym (bez nazwy, zwanym też zamiennie potokiem), na której wykonany został przepust tj. Skarb Państwa - w zarządzie Podkarpackiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Rzeszowie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, wyrokiem z 21 października 2015 r., sygn. II SA/RZ 531/15 uchylił zaskarżoną decyzję Kolegium z [...] lutego 2015 r. wskazując na niezasadność umorzenia postępowania, ponieważ istnieje zarówno przedmiot postępowania jak i strony postępowania. Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. uchyliło decyzję Wójta Gminy K. z [...] grudnia 2014r., a sprawę przekazało do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.
Po ponownie przeprowadzonym postępowaniu, Wójt Gminy K. decyzją z [...] odmówił przywrócenia poprzedniego stanu wody na gruncie poprzez rozbiórkę przepustu na potoku bez nazwy w ciągu drogi wewnętrznej nr ewid. działki [...] w K. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Kolegium wyjaśniło, że J. M. dołączyła ekspertyzę przydatności eksploatacyjnej przepustu na potoku bez nazwy w ciągu drogi dojazdowej nr [...] w K. ze styczna 2010 r., autorstwa T. W. (uprawniony do projektowania dróg mostów). Ekspertyza została sporządzona celem przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w J.. Stwierdzono w niej, że istniejący przepust musi zostać rozebrany ze względu na jego wady techniczne, a w jego miejsce winien zostać wybudowany nowy obiekt według wskazówek zawartych w ekspertyzie.
W ocenie Kolegium przedmiotem postępowania wszczętego na podstawie art. 29 ustawy Prawo wodne nie jest ocena legalności, czy prawidłowości wykonania określonej budowli (tu: przepustu w ciągu drogi nad potokiem bez nazwy), bowiem leży to w kompetencji organu nadzoru budowlanego (takie postępowanie zostało przez wnioskodawczynię zainicjowane i zakończyło się odmową wydania decyzji o rozbiórce spornego przepustu). Przedmiotem postępowania jest wyłącznie ocena naruszenia stosunków wodnych na gruncie stosownie do przesłanek wskazanych w art. 29 ustawy Prawo wodne. Zdaniem organu powyższa ekspertyza odnośnie prawidłowości wykonania przepustu, szczególności jego zgodności z § 49 ust. 3 rozporządzenia z 30 maja 2000 r., nie znajduje zastosowania w sprawie. Kolegium podało, że potok górski bez nazwy (ciek wodny)w miejscowości K., stanowiący działkę nr [...] należący do Skarbu Państwa znajduje się we władaniu PZMiUW z/s w Rzeszowie.
Na potoku tym znajduje się przepust z kręgów betonowych o średnicy 120 cm usytuowany w ciągu drogi gminnej (działka nr [...]). Przepust ten wykonany został przez M. W. w celu dojazdu do jego nieruchomości - działka nr [...]. Z treści postanowienia Sądu Rejonowego w J. dnia [...] grudnia 2001 roku, sygn. akt [...] wynika, że obecnie istniejący przepust zastąpił zniszczony przez wnioskodawczynię w lipcu 1995r. inny przepust o średnicy 60 cm. Powołany w sprawie biegły o specjalności wodno-melioracyjnej J. O. stwierdził, że przebudowa przepustu pod drogą gminną ze średnicy 60 cm na przepust o średnicy 120 cm nie spowodowała naruszenia stosunków wodnych na cieku bez nazwy (działka nr [...]).
W ocenie organu stwierdzenie to jest zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, bowiem przepust o większej średnicy jest w stanie pomieścić większą ilość wody niż przepust o mniejszej średnicy. Zwiększona swoboda spływu wody korytem potoku, w wyniku powiększenia światła przepustu, nie może niekorzystnie zmienić stanu wody w tym cieku, w szczególności powodować zmianę kierunku jej odpływu przez zalewanie gruntów sąsiednich. Nadto biegły w uzupełniającej opinii dnia 25 kwietnia 2017 r., na podstawie obliczeń hydrologicznych oraz analizy przepustowości budowli w trakcie dużych nawalnych opadów deszczu nie stwierdził, by ograniczona przepustowość przepustu była przyczyną wylewu z cieku wodnego. Nie oznacza to, że nie może dojść do wylewu wody z tego cieku na grunty sąsiednie, np. w przypadku obfitych opadów deszczu, ale przyczyną tego zjawiska może być zamulenie przepustu. Biegły stwierdził wprost, że zmiany na gruncie mogą powstać w wyniku anormalnych zjawisk powodziowych przy braku konserwacji przepustu i cieku.
Wobec powyższych ustaleń SKO w K. uznało, że w przedmiotowej sprawie nie można stwierdzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zmianą dokonaną na gruncie a ewentualną szkodą na gruntach sąsiednich, która może wyniknąć jedynie z braku utrzymywania przepustu i cieku bez konserwacji, a nie w wyniku wybudowania na cieku przepustu o większej średnicy niż dotychczas. Organ I instancji 4 maja 2017 r. dokonał oględzin spornego przepustu drogowego. Stwierdził wówczas dwa progi zwalniające prędkość przepływu wody przed przepustem, co powoduje zamulanie przepustu, a także częściowe piętrzenie wody celem jej poboru do pobliskiego stawu zlokalizowanego na działce nr [...] (należącej do wnioskodawczyni), co również może prowadzić do zamulania przepustu. Jednakże, jak podkreśliło SKO, nakaz utrzymania i konserwacji cieku wodnego nie stanowi celu przedmiotowego postępowania. W tak ustalonych okolicznościach SKO uznało zarzuty odwołującej za bezzasadne, a stanowisko organu I instancji za słuszne.
Prawidłowo także dokonano ustalenia kręgu stron postępowania i wyjaśniono charakter przedmiotowego cieku i spornego przepustu, wykluczając możliwość zastosowania przepisów dotyczących wykonywania i konserwacji urządzeń melioracyjnych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę J. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] lipca 2017r. Wskazał, że nie jest trafny zarzut naruszenia przepisów art. 77 § 1 i § 4 w zw. z art. 7 k.p.a., ponieważ wbrew zarzutom skargi, w sposób dostatecznie klarowny wyjaśnione zostały powody nieskorzystania przy rozstrzyganiu sprawy z Ekspertyzy przydatności eksploatacyjnej przepustu na potoku bez nazwy w ciągu drogi dojazdowej nr [...] w K. mgr inż. T. W., złożonej przez skarżącą w postępowaniu przed organami nadzoru budowlanego (zakończonego ostateczna decyzją o odmowie nakazania rozbiórki przedmiotowego przepustu), a także niezastosowania § 49 ust. 3 rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiektu inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63, poz. 735).
Sąd stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi o braku zawiadomienia stron, tj. Skarbu Państwa reprezentowanego przez Prezesa Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej – jako właściciela potoku górskiego, ponieważ w orzecznictwie sądowadministracyjnym prezentowany jest jednolity pogląd, że uprawnioną do zgłoszenia zarzutu pominięcia w postępowaniu administracyjnym bez własnej winy jest wyłącznie osoba, której zarzut ten dotyczy, a sąd administracyjny tylko wówczas może ten zarzut uwzględnić o ile korzysta z niego strona, która bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu.
W ocenie Sądu, ustalony prawidłowo w sprawie stan faktyczny znajduje odzwierciedlenie w zebranym materiale dowodowym, który organy obu instancji został oceniony zgodnie z regułami wyrażonymi w art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Nie jest sporne, że na potoku górskim w K., stanowiącym działkę nr [...] należącą do Skarbu Państwa (we władaniu PZMiUW z/s w Rzeszowie) znajduje się przepust z kręgów betonowych o średnicy 120 cm, usytuowany w ciągu drogi gminnej. Przedmiotowy przepust został wykonany przez M. W. – właściciela działki nr [...], celem zapewnienia dojazdu do tej działki i istniejący obecnie przepust w rzeczywistości zastąpił poprzedni przepust o średnicy 60 cm, zniszczony przez skarżącą w 1995 r., fakt zniszczenia przepustu nie został przez skarżącą podważony. Za spójny i logiczny uznał Sąd wywód organów, wspierających się opinią biegłego mgr inż. J. O. o specjalności wodno-melioracyjnej, że pomiędzy zmianą dokonaną na gruncie, tj. w rzeczywistości przebudową przepustu o średnicy 60 cm na przepust o średnicy 120 cm., a ewentualną szkodą na gruntach sąsiednich (w tym skarżącej) brak jest związku przyczynowo-skutkowego.
Szkoda może powstać jedynie w wyniku braku utrzymywania przepustu, a także cieku bez konserwacji. Z opinii biegłego wynika m.in. w sposób wyraźny, że "zamiana" przepustu drogowego nie zmieniła stanu wody na gruncie sąsiednich działek, nie spowodowała odprowadzenia wód na grunty sąsiednie i nie spowodowała szkody dla tych gruntów. Nadto, na podstawie obliczeń hydrologicznych oraz analizy przepustowości budowli w trakcie nawalnych odpadów deszczu biegły nie stwierdził, by ograniczona przepustowość przepustu była przyczyną wylewu z cieku wodnego. Do wylewu wody z tego cieku na grunty sąsiednie według niego może dojść podczas dużych opadów deszczu, ale z powodu zamulenia przepustu (braku konserwacji).
W skardze kasacyjnej J. M. zarzuciła powyższemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., naruszenie:
- 1) przepisów postępowania, tj.:
- a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. wynikające z naruszenia art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie nieprawidłowości postępowania dowodowego polegających na nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii rzeczoznawcy T. W. oraz pominięciu faktów powszechnie znanych – notorycznych i znanych organom z urzędu;
- b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. wynikające z naruszenia art. 61 § 4 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie, że uchybiono obowiązkowi zawiadomienia podmiotu wykonującego uprawnienia właścicielskie do potoku górskiego;
- 2) prawa materialnego poprzez niezastosowanie § 49 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, a w konsekwencji dokonanie błędnej wykładni art. 29 ust. 2 Prawa wodnego – w zakresie pojęcia "przeszkód w odpływie wody";
- 3) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 29 ust. 2 Prawa wodnego poprzez niedostrzeżenie, że spowodowanie zmiany stanu wody szkodliwie wpływającej na grunty sąsiednie może polegać nie tylko na działaniu właściciela, ale również na jego zaniechaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty J. M. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano m.in., że przedmiotowy przepust o przekroju kołowym, w sposób oczywisty, niewymagający żadnej specjalistycznej wiedzy, nie jest przystosowany do warunków klimatu górskiego, gdzie nader często występuje gwałtowny przybór wody. Tego rodzaju przepust nigdy nie może mieć wystarczająco dużej średnicy, aby pomieścić nagły, obfity przybór wody, gdzie wezbrany potok dodatkowo niesie duże ilości mułu, kamieni, gałęzi.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 61 § 4 kA.p.a skarżąca podniosła wpływ tego uchybienia na jej interes prawny, a nie innych stron postępowania. Brak w postępowaniu kompetentnego podmiotu oznacza brak jego wpływu na przebieg postępowania, a to może być przyczyną błędnego ustalenia okoliczności faktycznych. Dalej autor skargi kasacyjnej wskazał, że w świetle art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. b Prawa wodnego w zw. z § 1 ww. rozporządzenia sporny przepust stanowi obiekt (urządzenie), do którego należy stosować przepisy dotyczące urządzeń wodnych. W konsekwencji, łączne zastosowanie powinny znaleźć przepisy ustaw Prawo wodne i Prawo budowlane, a prawidłowa wykładnia art. 29 ust. 2 Prawa wodnego wymaga zastosowania § 49 ust. 3 ww. rozporządzenia, zakazującego budowania przepustów o wlotach zatopionych oraz o przekrojach kołowych na potokach górskich.
Zdaniem skarżącej kasacyjnie istniejący przepust powinien zostać rozebrany, ponieważ powoduje spiętrzenie i wylewanie się wody z koryta potoku na sąsiednie grunty. W świetle orzecznictwa NSA szkodliwy wpływ nie musi się łączyć z realnym uszczerbkiem majątkowym. Chodzi bowiem o szkodliwe oddziaływanie, a nie szkodę w znaczeniu cywilistycznym. Szkodliwe oddziaływanie może przejawiać się przez samo stworzenie potencjalnego ryzyka zalania gruntów, zależnego jedynie od zdarzeń nadzwyczajnych (katastrofalnych zjawisk atmosferycznych).
Uzasadnienie prawne.
Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej należy wskazać, że stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a"., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.
W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. w związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.
Skarga kasacyjna analizowana w opisanym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
Z uwagi na zawarcie w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, w pierwszej kolejności należy rozpoznać te pierwsze, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2005 r., sygn. FSK 618/04; ONSAiWSA z 2005 r., nr 6, poz. 120).
Naruszenie przepisów postępowania przez Sąd pierwszej instancji miało zdaniem autora skargi kasacyjnej polegać po pierwsze na niestwierdzeniu uchybienia przez organ przepisom art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a., po drugie – na nieuwzględnieniu skargi pomimo naruszenia przez organ art. 7 w zw. z 61 § 4 k.p.a. W pierwszej grupie przepisów art. 7 wprowadza zasadę prawdy obiektywnej której rozwinięciem są pozostałe wskazane przepisy, nakazujące jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 75 § 1), w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1), wreszcie – uwzględnić żądanie dotyczące przeprowadzenia dowodu, jeżeli jego przedmiotem jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1). Zdaniem skarżącej naruszenie tych przepisów polegało na nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii mgr. inż. T. W. oraz pominięciu faktu notoryjnego, mianowicie tego, że przedmiotowy przepust o przekroju kołowym nie jest przystosowany do warunków klimatu górskiego, gdzie często występuje gwałtowny przybór wody.
W odniesieniu do opinii T. W. posiadającego uprawnienia do projektowania dróg i mostów stwierdzić należy, że organ zasadnie nie wziął jej pod uwagę przy dokonywaniu rozstrzygnięcia w tej sprawie, ponieważ opinia ta nie dotyczy okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest ocena istnienia lub nie przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji (Dz.U. z 2017 r., poz. 1121), dalej powoływanej jako "Prawo wodne". Przepis ten stanowi, że jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. W postępowaniu prowadzonym w trybie tego przepisu, organ ma obowiązek ustalić, czy nastąpiła zmiana stosunków wodnych na gruncie i czy szkodliwie wpływa ona na grunty sąsiednie.
Innymi słowami, organ musi ustalić oraz wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego między dokonaną zmianą stanu wody na gruncie, a wynikłą z powodu tej zmiany szkodą na gruncie sąsiednim. Ponieważ ustalenie opisanego wyżej związku przyczynowo-skutkowego wymaga odpowiedniej wiedzy specjalistycznej z zakresu gospodarki wodnej, hydrologii, melioracji wodnych, w postępowaniu dotyczącym uregulowania stosunków wodnych na gruncie dopuszczany jest zwykle dowód z opinii biegłego.
Z akt sprawy, że T. W. posiada uprawnienia do projektowania dróg i mostów, nie jest natomiast specjalistą w zakresie gospodarki wodnej, hydrologii czy melioracji wodnych. Opracowana przez niego opinia dot. przedmiotowego przepustu została sporządzona w celu przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w J.. Stwierdzono w niej, że istniejący przepust musi zostać rozebrany ze względu na jego wady techniczne, a w jego miejsce winien zostać wybudowany nowy obiekt według wskazówek zawartych w ekspertyzie. Według twierdzeń organu odwoławczego, organ nadzoru budowlanego nie nakazał jednak rozbiórki przedmiotowego przepustu. Podkreślić należy, że przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie art. 29 Prawa wodnego nie jest ocena legalności czy prawidłowości wykonania określonej budowli, a wyłącznie ocena naruszenia stosunków wodnych na gruncie stosownie do przesłanek art. 29 Prawa wodnego.
Stan techniczny przepustu ma w tej sprawie znaczenie, ale nie w kontekście zgodności jego konstrukcji z wymogami wynikającymi z przepisów techniczno-budowlanych, ale dla ustalenia czy powoduje on zmianę stanu wody na gruncie szkodliwie wpływając na grunty sąsiednie w rozumieniu art.29 ust. 3 Prawa wodnego. W tym sensie omawiana opinia T. W. nie była konkurencyjna ani nie mogła podważyć ustaleń powołanego w tej sprawie przez organ pierwszej instancji biegłego o specjalności wodno-melioracyjnej J. O.. Należy także stwierdzić, odnosząc się do poglądu zawartego w skardze kasacyjnej, że z uwagi na wskazany wyżej wymóg pozyskania odpowiedniej wiedzy specjalistycznej, organ ustalając stan faktyczny sprawy dotyczącej naruszenia stosunków wodnych nie mógł poprzestać na tzw. wiedzy notoryjnej. Ustalenie zmiany stanu wody na gruncie, a następnie wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zmianą tego stanu, a powstaniem szkód na gruntach sąsiednich niewątpliwie wymaga wiadomości specjalnych z zakresu gospodarki wodnej, hydrologii, melioracji wodnych.
Odnośnie do drugiego z zarzutów procesowych, naruszenia art. 7 w zw. z art. 61 § 4 k.p.a., a polegający na niezawiadomieniu właściciela cieku wodnego tj. Skarbu Państwa, o prowadzonym postępowaniu, to zarzut ten nie jest uzasadniony, choć stanowisko skarżącej kasacyjnie, że w sprawie powinien brać udział podmiot wykonujący prawa właścicielskie do cieku wodnego jest oczywiście słuszne. Jednak jak wynika z rejestru gruntów, ciek wodny na działce nr ew.[...] jest w posiadaniu samoistnym Skarbu Państwa, a gospodarzem zasobu nieruchomości - Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych z/s w Rzeszowie odpowiedzialny za utrzymanie cieku. Z akt sprawy wynika, że Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych z/s w Rzeszowie, jako strona uczestniczył w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Z tego powodu w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach tej sprawy nie można przyjąć, że w sprawie nie brał udziału podmiot wykonujący prawa właścicielskie do przedmiotowego cieku wodnego.
Nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty naruszenia prawa materialnego. Konsekwencją stwierdzenia, że przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie art. 29 Prawa wodnego nie jest ocena legalności czy prawidłowości wykonania określonej budowli zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi, a wyłącznie ocena naruszenia stosunków wodnych na gruncie stosownie do przesłanek art. 29 Prawa wodnego, jest brak możliwości zastosowania w tej sprawie § 49 ust. 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63, poz. 735 ze zm.), zakazującego stosowania na potokach górskich przepustów o wlotach zatopionych i wielootworowych oraz o przewodach kołowych. Zgodnie z § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, jego przepisy stosuje się przy projektowaniu, budowie oraz przebudowie obiektów inżynierskich i związanych z nimi urządzeń budowlanych, a także przy projektowaniu i budowie urządzeń obcych, sytuowanych na obiektach inżynierskich.
Brak jest więc podstaw prawnych by omawianą regulację stosować przy ocenie zaistnienia przesłanek z art. 29 Prawa wodnego i dlatego Sąd pierwszej instancji nie mógł naruszyć w/w § 49 ust. 3 przez jego niezastosowanie.
Odnośnie do zarzutu błędnej wykładni art. 29 ust. 2 Prawa wodnego, zgodnie z którym na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich, to ani organ, ani Sąd pierwszej instancji nie wyrazili poglądu, że naruszenie to nie może polegać na zaniechaniu. Kluczowe w niniejszej sprawie było natomiast ustalenie, czy właściciel działki nr [...] dokonał zmiany stanu wody na gruncie i czy zmiana ta oddziałuje ze szkodą na grunty sąsiednie. W sprawie bezsporne jest, że poprzedni przepust o średnicy 60 cm zniszczyła w 1995r. skarżąca. Wybudowany ponownie w to miejsce przez M. W. nowy przepust na cieku wodnym ma średnicę 120cm.
Z opinii biegłego mgr inż. J. O. o specjalności wodno-melioracyjnej, której skarżąca skutecznie nie podważyła, wynika, że sporny przepust o średnicy 120cm nie zmienia stanu wody na gruncie sąsiednich działek. Przepust ten nie zmienia kierunku spływu wody opadowej ani źródłowej. W oparciu o przeprowadzone wyliczenia hydrologiczne oraz wyliczenia przepustowości spornego przepustu biegły uznał, że nie powoduje on naruszenia stosunków wodnych na gruncie. Biegły zaznaczył, że zmiany na gruncie mogą powstać, ale w wyniku anormalnych zjawisk powodziowych przy braku utrzymywania przepustu, a także cieku bez konserwacji. Na podstawie wizji lokalnej ustalono, że nawet po dużych opadach deszczu woda swobodnie przepływa przez przepust, jednak na cieku powyżej przepustu wybudowane zostały dwie tamy z kamieni, które spowalniają spływ wody w potoku prowadząc do zamulenia przepustu. Także poniżej przepustu zaobserwowano tamowanie wody celem poboru wody do stawu rybnego zlokalizowanego na działce nr ewid. [...]
W świetle powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że zmiany dokonane na gruncie oddziałują szkodliwie na grunt skarżącej. Składowi orzekającemu w niniejszej sprawie znane są orzeczenia NSA, w których wskazuje się, że do zastosowania art. 29 ust. 3 Prawa wodnego nie jest konieczne wykazanie, że szkoda już wystąpiła. Również potencjalne ryzyko zalania gruntów sąsiednich, w sytuacji zdarzeń nadzwyczajnych, może być uznane za szkodę w rozumieniu cyt. przepisu, ale pod warunkiem, że zalanie byłoby wynikiem zmian stosunków wodnych (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2008 r., sygn. II OSK 1026/07; z dnia 29 października 2013 r., sygn. II OSK 1252/12 orzeczenia.nsa.gov.pl).
W rozpoznawanej sprawie biegły ryzyka takiego nie wykluczył, ale tylko pod warunkiem braku konserwacji przepustu i cieku. W toku wizji lokalnej ustalono, że nawet po dużych opadach deszczu woda swobodnie przepływa przez przepust. Trudno jest w tej sytuacji mówić o potencjalnym ryzyku zalania gruntów sąsiednich, stanowiącym szkodę w rozumieniu art. 29 Prawa wodnego. Dopiero bowiem brak konserwacji cieku i przepustu może, potencjalnie, doprowadzić do zalania gruntów sąsiednich.
W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, należało ją oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a.