Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt: II SA/Gd 424/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny, zw. dalej WSA, w Gdańsku uwzględnił skargę G. R. i J. R., i uchylił decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku, zw. dalej Pomorskim WINB, z dnia [...] kwietnia 2008 r., Nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zw. dalej PINB, w Kościerzynie z dnia [...] marca 2007 r., Nr [...], w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego. W motywach wyroku Sąd powołał się na następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.
Decyzją z dnia [...] września 2005 r., Nr [...], PINB w Kościerzynie, na podstawie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zw. dalej Prawem budowlanym (Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126, ze zm.) w zw. z art. 37 i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, zw. dalej Prawem budowlanym z 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229, ze zm.), orzekł o braku podstaw prawnych do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 37 i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., w stosunku do wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej, na działce Nr [...] w S., gm. Liniewo, obiektu budowlanego pełniącego funkcję rekreacji indywidualnej o wymiarach 7,80 m x 5,50 m. Analizy warunków do nakazania rozbiórki dokonano w oparciu o przepisy ustawy z 1974 r., albowiem obiekt budowlany wzniesiono przed 1 stycznia 1995 r. Na kopii planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego (uchwała Gminnej Rady Narodowej w Liniewie z dnia 28 października 1986 r., Nr XV/47/86, Dz. Urz.
Woj. Gd. z dnia 26 maja 1987 r.), w odniesieniu do terenu, w skład którego wchodziła działka Nr [...], znajdował się zapis "adaptacja istniejącego zespołu letnisk indywidualnych (...) dążyć sukcesywnie do likwidacji po wyeksploatowaniu. Zakaz rozbudowy, przebudowy. Nie spełniają warunków odległości 100 m od jeziora, należy zachować pas nieopłotowany ogólnodostępny nad brzegiem jeziora". Z faktu, iż w dacie rozpoznawania sprawy nie obowiązywał już miejscowy plan zagospodarowania terenu dla działki Nr [...] w S. wywiedziono, że nie ma przesłanek do orzeczenia rozbiórki ze względu na sprzeczność obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu przestrzennym. Pomorski WINB decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r., Nr [...], uchylił jednak zaskarżoną decyzję, uznając, że w rozstrzyganiu sprawy w trybie przepisów art. 37 ust. pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. należy brać pod uwagę ustalenia planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w czasie powstawania samowoli budowlanej, a nadto wskazał, iż pominięto strony w osobach właścicieli działki Nr [...], czym naruszono przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.
Następnie, PINB w Kościerzynie decyzją z dnia [...] marca 2007 r., Nr [...], w oparciu o art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. nakazał G. i J. R. rozbiórkę, przedmiotowego obiektu budowlanego, wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej, przytaczając też treść art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., zgodnie z którym można wydać decyzję o przymusowej rozbiórce obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w ust.
1. W dacie realizacji samowoli budowlanej obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego, z którego wynikało, iż w odniesieniu do wskazanego obszaru istniał zakaz rozbudowy i przebudowy, a zatem spełnione zostały przesłanki orzeczenia rozbiórki.
Pomorski WINB, po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r., Nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, wskazując, że ustalenie, iż obiekt budowlany wzniesiono bez wymaganego pozwolenia na budowę na terenie nieprzeznaczonym w planie pod zabudowę zmusza organ do orzeczenia rozbiórki. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji art. 37 ust. 2 wskazanej ustawy nie ma wpływu na jego prawidłowość.
Skargę na powyższą decyzję złożyli G. i J. R., wnosząc o uchylenie decyzji organu I i II instancji. Skarżący stanęli na stanowisku, że przedmiotowy obiekt nie wymagał uzyskania pozwolenia na budowę, a legalność budowy potwierdza również uiszczanie zwiększonych kwot podatku od nieruchomości.
WSA w Gdańsku, uchylając zaskarżoną jak i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wskazał, iż z przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego 1974 r. wynika, że nakaz rozbiórki jest uzależniony od naruszenia przepisów obowiązujących w okresie budowy i znajdowania się obiektu budowlanego na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo jest przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę. Różnica w określeniu czasu zajścia wskazanych dwóch przesłanek, przy pierwszej - mowa jest o przepisach obowiązujących w okresie budowy, przy drugiej - mowa jest o znajdowaniu się obiektu budowlanego na odpowiednim terenie wskazuje na to, że druga przesłanka winna być oceniana według przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w chwili wydawania decyzji o nakazie rozbiórki.
Sąd I instancji uznał, że w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, czy przedmiotowy obiekt budowlany pełniący funkcję rekreacji indywidualnej, wybudowany został niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy. Oceny tej zgodności dokonać zatem należy w oparciu o przepisy ustawy - Prawo budowlane z 1974 r. oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. z 1975 r., Nr 8, poz.48). Wskazano, że treść art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz § 44 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia uzasadnia wniosek, iż wzniesienie obiektu budowlanego pełniącego funkcję rekreacji indywidualnej, nawet nietrwale związanego z gruntem, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, o którym mowa w przepisach prawa budowlanego. Wobec powyższego, WSA w Gdańsku uznał, że wzniesienie obiektu rekreacyjnego na działce Nr [...] w S. nastąpiło samowolnie, bez uzyskania prawem wymaganego pozwolenia na budowę.
Sąd Wojewódzki - odmiennie niż organ administracji - stanął na stanowisku, że przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. należy wykładać zgodnie z jego dosłownym brzmieniem, czyli przyjąć, że chodzi w nim o przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w czasie załatwiania sprawy administracyjnej, a nie z czasu budowy. Przepis ten uzależnia bowiem rozbiórkę obiektu budowlanego od tego, czy obiekt ten znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Zdaniem Sądu Wojewódzkiego termin przepisy o planowaniu przestrzennym należy utożsamiać z używanymi w różnym czasie obowiązywania Prawa budowlanego z 1994 r. terminami przepisy o zagospodarowaniu przestrzennym, czy przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Terminy te, w ocenie Sądu Wojewódzkiego, zależały od nazwy aktualnie obowiązującej ustawy dotyczącej planowania przestrzennego.
W 1974 r. obowiązywała ustawa z dnia 31 stycznia 1961 r. o planowaniu przestrzennym, wraz z Prawem budowlanym z 1994 r. weszła w życie ustawa z 7 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym, która w dniu 11 lipca 2003 r. została zastąpiona ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.
Jeżeli zatem przyjmuje się wykładnię, według której w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. chodzi o przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w chwili załatwiania sprawy administracyjnej dotyczącej samowolnie postawionego obiektu budowlanego, to należy stosować ustawę z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, ze zm.), gdyż ta ustawa zawiera obecnie przepisy o planowaniu przestrzennym w znaczeniu użytym w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r.
Według ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie tylko tereny objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego są przewidziane pod zabudowę, co wynika wprost z art. 4 ust. 2 tej ustawy, w którym stanowi się, że w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zatem fakt, iż obecnie działka Nr [...], na której znajdują się obiekty budowlane, których dotyczy sprawa, nie jest objęta żadnym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, gdyż poprzednio obowiązujący tam plan utracił moc na podstawie art. 87 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie przesądza, iż działka ta nie jest przeznaczona pod zabudowę w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Sąd Wojewódzki uznał, że orzekając w niniejszej sprawie organy administracji obu instancji naruszyły art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., gdyż przyjęły, że zawiera on normę, według której przepisy o planowaniu należy uwzględniać według stanu prawnego z daty budowy, a nie orzekania.
Organy nadzoru budowlanego zostały zobowiązane, przez WSA w Gdańsku, do uwzględnienia przyjętej przez Sąd wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., w tym wynikające z niej konsekwencje proceduralne, mianowicie obowiązek organu nadzoru budowlanego umożliwienia samowolnemu inwestorowi wystąpienia do właściwego organu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy oraz uprawnienie organu do oceny na podstawie art. 80 k.p.a. ewentualnej zwłoki spowodowanej przez samowolnego inwestora w uzyskaniu takiej decyzji.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku, opartą na przesłankach z art. art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zw. dalej p.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), złożył Pomorski WINB, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gdańsku.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
- 1. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną ich wykładnię, a konkretnie art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że ocena dopuszczalności legalizacji samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego winna być dokonywana w oparciu o analizę stanu prawnego istniejącego w dacie orzekania, a nie w dacie popełnienia samowoli budowlanej;
- 2. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną ich wykładnię, a konkretnie art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez zrównanie sytuacji prawnej osób, które dopuściły się samowoli budowlanej pod rządami prawa budowlanego z 1974 r. z sytuacją prawną osób, które dopuściły się samowoli budowlanej pod rządami Prawa budowlanego z 1994 r., w sytuacji, gdy przywołany przepis nakazuje różnicować sytuację prawną tych dwóch grup.
W uzasadnieniu, w odniesieniu do pkt 2, organ wskazał, że takie podejście byłoby wprost sprzeczne z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego, który stanowi, że do samowoli budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy należy stosować przepisy dotychczasowe, tj. przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. W ocenie organu oznacza to, że sam ustawodawca przesądził o zróżnicowaniu sytuacji prawnej osób, które dopuściły się samowoli budowlanej w różnych okresach czasu, a zróżnicowanie to - z wyraźnej woli ustawodawcy - jest wprost zależne od daty ukończenia robót budowlanych przy danej samowoli. Pomorski WINB uznał pogląd Sądu I instancji (który w postępowaniu prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. nakazał organom nadzoru budowlanego zapewnić inwestorowi możliwość pozyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla samowolnie wzniesionych obiektów i na tej podstawie orzec o ewentualnej legalizacji obiektu) za nieuzasadniony również z uwagi na wskazane powyżej argumenty.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zawiera zarzutów usprawiedliwiających uchylenie zaskarżonego wyroku.
Naczelny Sąd Administracyjny, jak stanowi art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Dokonując tej kontroli, Sąd nie jest uprawniony do badania ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia, wykraczającej poza ramy wyznaczone zarzutami skargi kasacyjnej. Oznacza to zatem, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniających nieważność postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do oceny zarzutów skargi kasacyjnej i uznał, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mają usprawiedliwionych podstaw.
Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w tej sprawie, wskazuje, iż celem przepisów normujących problematykę usunięcia skutków samowoli budowlanej jest przywrócenie porządku prawnego (restytucja), nie zaś ukaranie sprawcy samowoli (represja).
Nakaz rozbiórki, jako środek przywrócenia porządku budowlanego przez fizyczne usunięcie skutku samowoli budowlanej, powinien być stosowany w przypadku, kiedy istnienia takiego obiektu nie daje się pogodzić z porządkiem prawnym.
Przywrócenie porządku w zakresie zagospodarowania przestrzeni może nastąpić tylko do obecnie istniejącego stanu prawa, nie zaś do stosunków przestrzennych regulowanych przepisami i planami zagospodarowania przestrzennego, które utraciły moc.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny podziela interpretację przepisów art. 37 ust. 1 pkt 1 i następnych Prawa budowlanego z 1974 r. zastosowaną w tej sprawie przez WSA w Gdańsku uznając, iż zarzuty skargi kasacyjnej odnośnie do niewłaściwej interpretacji tego przepisu oraz art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1995 r. nie są usprawiedliwione, a dokonana przez ten Sąd interpretacja przepisów jest uprawniona.
W obecnie obowiązującym stanie prawnym, w odniesieniu do obiektów budowlanych, które powstały przed 1 stycznia 1995 r. w warunkach samowoli budowlanej (lub wobec których wszczęto postępowanie administracyjne przed tą datą) na mocy art. 103 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego obowiązującego od tej daty, nie ma zastosowania przepis art. 48 Prawa budowlanego, mają natomiast zastosowanie przepisy dotychczasowe.
W odróżnieniu od rygorystycznej treści art. 48 Prawa budowlanego (w brzmieniu z daty wejścia w życie ustawy), który stanowił, iż właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, dotychczasowe przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. przewidywały inne możliwości przywrócenia porządku prawnego w postaci legalizacji obiektu, pod określonymi warunkami. Ponieważ ustawodawca dostrzegał, iż rygoryzm nowo wprowadzanej instytucji prawnej w postaci bezwzględnego nakazu rozbiórki będzie dotykał również sprawców samowoli, na którą do tej pory organy państwa nie zareagowały, a którzy popełnili ją pod rządami bardziej liberalnych przepisów, wprowadził zapis przewidujący w miejsce bezwzględnego nakazu rozbiórki przewidzianego przez art. 48 Prawa budowlanego stosowanie przepisów dotychczasowych.
Treść normatywna art. 48 Prawa budowlanego uległa jednakże zasadniczej zmianie w 2003 r., przez wprowadzenie rozszerzenia podstaw restytucji porządku budowlanego nie tylko przez nakaz rozbiórki, art. 103 Prawa budowlanego pozostał zaś bez zmian. Tryb przywracania porządku prawnego istniejący obecnie, chociaż różni się w sposób istotny od opisanego w przepisach Prawa budowlanego z 1974 r., opiera się jednak na tej samej zasadzie co dawniej, tj. nakaz rozbiórki jest stosowany wówczas, gdy nie daje się innymi sposobami doprowadzić obiektu budowlanego do zgodności z obowiązującym prawem.
Na tle tej krótkiej analizy zmian przepisów prowadzącej do wniosku, iż w jednym i drugim przypadku chodzi o przywrócenie porządku prawnego trzeba zadać pytanie podstawowe, czy chodzi o przywrócenie porządku obowiązującego w dacie samowoli, czy też porządku prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji, w tym, do którego porządku planistycznego ma odnosić się to przywrócenie.
Zgodnie z zasadą organy administracji (za wyjątkiem decyzji o charakterze deklaratoryjnym) orzekają o obowiązkach i uprawnieniach według stanu prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Zasada ta może doznawać wyjątków, gdyż ustawodawca może - w odniesieniu do stanów przeszłych - odesłać do przepisów już nieobowiązujących. Powstaje jednak wówczas pytanie o zakres takiego odesłania. Czy ma on dotyczyć wszystkich przepisów dotychczasowych, tj. wszystkich ustaw obowiązujących w zakresie budownictwa, ochrony środowiska, planowania przestrzennego, itp., czy też odesłanie uczyniono tylko do przepisów regulujących tę część zagadnienia, która wymagała odesłania ze względu na cel, który ustawodawca zamierzał osiągnąć. Jak wynika z argumentacji wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 1996 r. w sprawie sygn. akt K.9/95 podzielanego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 czerwca 1996 r., sygn. akt OPS 3/96 "nadal muszą być stosowane przepisy prawa budowlanego z 1974 r. w takim zakresie, jaki jest niezbędny do realizacji zastrzeżenia wynikającego z art. 103 ust. 2 nowego prawa budowlanego".
Zgadzając się z tym poglądem, przyjąć należy, że odesłanie zawarte w omawianym przepisie dotyczy zakresu niezbędnego do realizacji dyspozycji art. 48 nowego Prawa budowlanego, tj. ewentualnego stwierdzenia zaistnienia samowoli budowlanej i likwidacji jej skutków.
Odpowiedzi na pytanie co do przebiegu i treści tego postępowania poszukiwać trzeba w celach i konstrukcji przepisów dotyczących stwierdzenia i usuwania skutków samowoli. Zarówno przepisy poprzednio obowiązującego Prawa budowlanego z 1974 r. jak i przepisy obecnie obowiązującego Prawa budowlanego postępowanie w sprawie samowoli budowlanej dzielą na dwa etapy, chociaż zasadniczo różnią się redakcją i treścią normatywną. Przepis art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego z 1995 r. nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę, natomiast art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. mówi o nakazie rozbiórki obiektu wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy. Proceduralnie rzecz ujmując, w pierwszym etapie postępowania, w stanie rzeczy obecnie obowiązującym, organ musi wykazać jedynie, że obiekt wzniesiono bez pozwolenia, natomiast w stanie rzeczy sprzed 1995 r., że obiekt wzniesiono niezgodnie z przepisami.
Naruszenie tych przepisów mogło dotyczyć braku wymaganego pozwolenia, sprzeczności z przepisami o planowaniu, naruszenia norm technicznych, bądź też innych przepisów, chociaż już samo ustalenie, że obiekt powstał bez pozwolenia, dawało podstawę do stwierdzenia samowoli.
Drugi etap postępowania jest związany z ustaleniem skutków samowolnego wybudowania obiektu, a jego celem jest przywrócenie prawnego porządku budowlanego nazywane legalizacją samowoli budowlanej. Jak wspomniano w odniesieniu do obiektów wybudowanych samowolnie w okresie od 1995 r. do 10 lipca 2003 r. organy mogły stosować tylko jeden sposób przywrócenia porządku prawnego, przez nakazanie rozbiórki samowolnie wzniesionego obiektu (chyba, że zachodziło przedawnienie opisane w pierwotnym brzmieniu art. 49 Prawa budowlanego). W obecnych warunkach prawnych, jak też wg przepisów z 1974 r., w zależności od warunków określonych w tych przepisach, postępowanie legalizacyjne wymaga przeprowadzenia ustaleń dotyczących możliwości przywrócenia porządku prawnego.
Mając na uwadze powyższe rozważania należy dojść do wniosku, że organy administracji w fazie pierwszej, tj. ustalania, czy i kiedy nastąpiła samowola, dokonują badania w oparciu o stan faktyczny z daty samowoli, a także badają naruszenia prawa pozwalające na stwierdzenia naruszeń tego prawa obowiązujących w dacie samowoli.
Stwierdzenie, że obiekt budowlany wybudowany został niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, według art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., kończyło pierwszą fazę postępowania, po której organ winien orzec rozbiórkę. Jednakże warunkiem takiego orzeczenia jest stwierdzenie, że obiekt znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę (lub też nieodpowiada warunkom określonym w ust. 1 pkt 2 tego przepisu). Ta część ustaleń związana jest zaś już z tym etapem postępowania, w którym organ podejmuje rozważania co do możliwej legalizacji obiektu, badając również warunki zastosowania art.
40. Dopiero zatem w fazie drugiej dochodzi do badania, czy zachodzą warunki umożliwiające inny sposób przywrócenia porządku prawnego niż rozbiórka. W tej właśnie fazie postępowania (a nie w fazie postępowania mającej na celu ustalenie naruszenia obowiązujących przepisów) powstaje pytanie, które przepisy planistyczne należy stosować do legalizacji obiektu. Podzielić w tym miejscu trzeba poglądy, które akcentują sformułowanie tej części przepisu w czasie teraźniejszym, organ bada bowiem teraz, tj. w czasie prowadzenia postępowania administracyjnego, czy obiekt daje się pogodzić z przepisami o planowaniu w dacie rozstrzygania sprawy.
Nie sposób też nie zauważyć, śledząc zmiany dokonywane w treści normatywnej przepisów dotyczących nakazu rozbiórki, że wywodzą się one z przepisów rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli. Z koniecznymi zmianami, wynikającymi głownie z powszechności planowania gospodarczego i przestrzennego w tamtym okresie, przyjmowały one podobną postać normatywną w Prawie budowlanym z 1961 r. w art. 52-56, a w Prawie budowlanym z 1974 r. w przepisach art. 37-42. Jednakże punktem wyjścia był przepis art. 380 cyt. rozporządzenia Prezydenta RP, który w ust. 1 a stanowił, że rozbiórce podlegają budynki, które zostały wzniesione niezgodnie z istniejącymi przepisami lub planem zabudowania osiedla.
Również dalsza część tego przepisu nie pozostawiała wątpliwości, że chodzi o przepisy i plany istniejące w chwili stwierdzenia samowoli. W kolejnym przepisie (lit. d) wymieniano sytuację, w której nowowzniesiony budynek lub urządzenie wykracza poza linię regulacyjną, ustaloną w prawomocnym planie zabudowania.
Te sformułowania dowodzą, że wzorzec normatywny, z którego wywodziły się przepisy dotyczące samowoli budowlanej i jej skutków w kolejnych aktach prawa budowlanego przewidywał sankcję rozbiórki wówczas, gdy zabudowa taka naruszała przepisy i plany istniejące w dacie badania sprawy przez organy, a nadto gdy nie było możliwe usunięcie tych naruszeń.
Podobnie, przy obecnym stosowaniu art. 48 Prawa budowlanego nie ma podstaw do orzekania rozbiórki na podstawie nieobowiązujących już przepisów planistycznych, czy poprzednio obowiązujących planów zagospodarowania przestrzennego, gdyż istotą przepisów naprawczych, legalizujących zastane stany faktyczne w zakresie nielegalnej zabudowy, zarówno w ub. wieku jak i obecnie, nie jest karanie sprawców samowoli rozbiórką budowli stanowiących ich własność, lecz przywracanie - o ile to jest możliwe - porządku prawnego według norm prawa obowiązującego w dacie orzekania przez organ administracji.
Podkreślić też trzeba, że dyspozycja zarówno art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. jak i art. 3 tej ustawy nie odnosi się wprost do planów zagospodarowania przestrzennego, gdyż w przepisach mowa jest o terenach, które zgodnie z przepisami o planowaniu są (lub nie są) przeznaczone pod zabudowę. Zastrzeżenie to jest potrzebne z tego względu, iż przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące od 1984 r. (ustawa z dnia 12 lipca 1984 r. o planowaniu przestrzennym, Dz. U. Nr 35, poz. 185) dopuszczały budowę również na terenach nieobjętych planami zagospodarowania przestrzennego. Art. 47 ust. 4 obowiązującej wówczas ustawy przewidywał, że na obszarach, dla których nie ma miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, decyzje wpływające na sposób zagospodarowania oraz wykorzystania gruntów podejmuje właściwy terenowy organ administracji państwowej na podstawie posiadanych materiałów do planu, uzupełnionych niezbędnymi danymi, po dokonaniu uzgodnień z zainteresowanymi organami oraz spełnieniu wymagań określonych w przepisach szczególnych.
Przy analizie problemu (chociaż orzecznictwo nie akceptowało legalności takich decyzji) nie sposób pomijać, że zabudowa, wg ówcześnie obowiązującego prawa mogła powstać poza obszarem objętym planami, ma zatem pełne uzasadnienie odwoływanie się do przepisów o planowaniu, a nie tylko do planu. Biorąc pod rozwagę cele postępowania opierającego się o art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. za zasadny należy uznać pogląd, wyrażony w wyroku objętym skargą kasacyjną, że nawet, jeżeli obiekt wybudowano niezgodnie z planem obowiązującym w dacie samowoli, to legalizacja takiego obiektu powinna nastąpić, jeśli obowiązujące w dacie decyzji przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym dopuszczają istnienie tego obiektu w miejscu, w którym go wybudowano.
W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zauważyć można odchodzenie od dotychczasowej linii orzeczniczej polegającej na uznaniu, iż podstawy nakazania rozbiórki obiektu budowlanego należy oceniać przez pryzmat przepisów i planów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli budowlanej. Jednakże Naczelny Sąd Administracyjny w wielu orzeczeniach stanęły na stanowisku, iż przewidziana art. 37 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego z 1974 r. zgodność z przepisami budowlanymi dotyczy okresu realizacji budowy, natomiast zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym dotyczy daty podejmowania zaskarżonej decyzji. Por. wyroki: z dnia 24 stycznia 2007 r. sygn. akt II OSK 205/06, z dnia 8 października 2007 r. sygn. II OSK 1318/06., z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. akt II OSK 1454/06, z dnia 3 lutego 2010 r., sygn. akt II OSK 234/09, z dnia 10 lutego 2010 r., sygn. akt II OSK 283/09, z dnia 15 marca 2010 r., sygn. akt II OSK 572/09. Tę linię orzeczniczą podzielił również skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie.
W świetle tego, co powiedziano wyżej, nie można podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o błędnej interpretacji art. 103 § 2 Prawa budowlanego. To, że treści tego przepisu nie zmieniono w 2003 r., po liberalizacji Prawa budowlanego, a zatem stosowane mogą być dwa podobne reżimy prawne dotyczące usuwania skutków samowoli, nie daje podstaw do rozumienia tego przepisu w taki sposób, iż w legalizowaniu samowoli sprzed 1995 r. będzie pomijany obecnie obowiązujący porządek planistyczny.
Z tych względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art.184 p.p.s.a.