Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 lutego 2020 r., sygn. akt II OSK 921/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 19 grudnia 2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 212/17, oddalił skargę A. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...]w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia.

Powyższy wyrok zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], zawiadomieniem z dnia 3 listopada 2015 r. poinformował strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie ogrodzenia działki o nr ew. [...] (w granicy pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...]) w miejscowości [...] [...] gm. [...]. W trakcie przeprowadzonych w dniu 2 grudnia 2015 r. czynności kontrolnych ustalono, że na wysokości działki nr ew. [...] usytuowana jest podmurówka betonowa pod ogrodzenie. A. W. przedstawił pismo Starosty Powiatowego w [...] z dnia [...] maja 2005 r. znak: [...] informujące, że do organu administracji architektoniczno-budowlanego wpłynęło zgłoszenie z dnia 5 kwietnia 2005r. o zamiarze rozpoczęcia robót polegających na budowie spornego ogrodzenia i nie wniesiono do niego sprzeciwu. Według oświadczenia inwestora podmurówka usytuowana jest w granicy działki nr ew. [...] zgodnie z dokonanym zgłoszeniem.

Podmurówka znajduje się w odległości ok. 3,10 m od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej [...]. Organ powiatowy ustalił, że w odległości ok. 0,40 m - 0,45 m od ww. podmurówki betonowej w kierunku drogi wojewódzkiej nr [...] znajduje się ogrodzenie o konstrukcji drewnianej uzupełnione siatką ogrodzeniową. Ogrodzenie to nie posiada podmurówki.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] września 2016 r. Nr [...], nakazał A. W. rozbiórkę ogrodzenia w granicy pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] w miejscowości [...] gm. [...] w terminie do dnia 31 października 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., po rozpatrzeniu odwołania A. W., uchylił w całości powyższą decyzję i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290) nakazał A. W. rozbiórkę ogrodzenia działki nr ew. [...] usytuowanego w granicy pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] w miejscowości [...] [...] gm. [...]. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy podniósł, że sporne ogrodzenie co prawda zostało wykonane na podstawie skutecznego zgłoszenia dokonanego w Starostwie Powiatowym w [...], niemniej jednak niezgodnie z tym zgłoszeniem.

Zgodnie z ww. zgłoszeniem inwestor uprawniony był do budowy ogrodzenia w granicach działki nr ew. [...]. Z ustaleń dokonanych przez organ powiatowy wynika, że podmurówka pod ogrodzenie znajduje się w odległości ok. 3,10 m od krawędzi drogi wojewódzkiej. Ponadto w odległości ok. 0,40 m - 0,45 m od podmurówki pod ogrodzenie działki oznaczonej nr ew. [...], w kierunku drogi wojewódzkiej nr [...], znajduje się ogrodzenie o konstrukcji drewnianej uzupełnione siatką ogrodzeniową. Organ odwoławczy pismem z dnia 23 października 2015 r. poinformował PINB w [...], że na podstawie szkicu geodezyjnego wykonanego przez uprawnionego geodetę ustalono, że w granicach pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] zlokalizowane jest ogrodzenie. Z powyższego wynika, że inwestor wykonał sporne ogrodzenie niezgodnie ze zgłoszeniem, zmieniając jego lokalizację (poza granicami działki o nr ew. [...]), co uzasadnia zastosowanie trybu art. 50 - 51 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego nie mają możliwości wydania innej decyzji niż rozbiórkowej. Nie można zastosować przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, gdyż zgodnie z tym przepisem decyzja powinna wskazywać zmiany lub przeróbki obiektu jakie winien zobowiązany wykonać. Na podstawie tego unormowania można nałożyć obowiązek wykonania konkretnych czynności faktycznych lub robót budowlanych (zmian lub przeróbek), które wynikać mogą np. z inwentaryzacji, ekspertyzy albo oceny technicznej przedłożonej w toku postępowania.

Natomiast, aby doprowadzić przedmiotowe ogrodzenie do stanu zgodnego z przepisami należałoby przesunąć ogrodzenie, co wiązałoby się faktycznie z jego rozbiórką. Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu organ wskazał, że potwierdzona zmiana lokalizacji ogrodzenia, które obecnie znajduje się w pasie drogowym drogi wojewódzkiej, stanowi podstawę do wydania nakazu rozbiórki z uwagi na naruszenie przepisów ustawy o drogach publicznych.

W skardze na powyższą decyzję A. W. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji PINB w [...] oraz umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego. Skarżący zarzucił naruszenie: art. 7 w zw. z art. 21 i art. 64 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 6 k.p.a. - skarżone decyzje uderzają w konstytucyjne prawo własności. Doszło do obejścia prawa, ponieważ za pomocą skarżonych decyzji zmieniono granice działki skarżącego, w efekcie czego organ bez wydawania decyzji wywłaszczeniowej wywłaszczył go z fragmentu działki (za który i tak w dalszym ciągu musi uiszczać podatek od nieruchomości); art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego - ponieważ zostało wydane postanowienie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego.

Ponadto organy nie udowodniły, że ogrodzenie stanowi jakiekolwiek zagrożenie; art. 7 k.p.a. - wydając skarżone decyzje organy nie stały na straży praworządności i nie uwzględniły aspektów istotnych dla sprawy; art. 8 k.p.a. - sposób prowadzenia postępowania nie budzi zaufania do władzy publicznej; art. 75, 76, 77, 80 k.p.a. - gdyż postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone nieprawidłowo, w wyniku czego wydano wadliwe decyzje. Organy całkowicie pominęły stanowisko i dokumenty, które są w ich posiadaniu i które dodatkowo skarżący złożył podczas oględzin w dniu 2 grudnia 2015 r.; art. 105 § 1 k.p.a. - gdyż według skarżącego postępowanie administracyjne jest bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone; art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. - organy obu instancji całkowicie pomijają istnienie i treść pisma Urzędu [...] Województwa [...] (Departament Nieruchomości i Infrastruktury) znak [...]z dnia [...] maja 2005 r.

W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, że jego działka nr ew. [...] w [...] ma uregulowany stan prawny, założoną księgę wieczystą i niezmienne od lat granice. W odróżnieniu od stanu jego działki, działka na której znajduje się droga wojewódzka [...] nie ma założonej księgi wieczystej. W ocenie skarżącego doszło w sprawie do obejścia prawa, gdyż sfabrykowanym szkicem geodezyjnym zmieniono granice jego działki i w ten sposób bezprawnie został wywłaszczony z fragmentu swojej nieruchomości. Szkic geodezyjny, którym posłużyły się organy został wykonany tylko po to, żeby inwestor projektu "Internet dla [...]" Samorząd Województwa [...] oraz [...]WINB mieli "podkładkę" do niepodejmowania żadnych czynności nadzoru budowlanego w sprawie bezprawnego przewiertui światłowodu umieszczonego na jego nieruchomości.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji odpowiadają prawu. Sąd podzielił ustalenia dokonane przez organy, że sporne ogrodzenie zostało wykonane na podstawie skutecznego zgłoszenia dokonanego w Starostwie Powiatowym w [...], niemniej jednak wykonane niezgodnie z tym zgłoszeniem przez dokonanie zmiany jego lokalizacji (poza granicami działki nr ew. [...] w pasie drogi wojewódzkiej nr [...]). Sąd wskazał, że jest także bezsporne, że skarżący nie posiadał zezwolenia właściwego zarządcy ww. drogi publicznej na takie zlokalizowane ogrodzenia. Przepisy ustawy o drogach publicznych, obowiązujące również w dacie wznoszenia ogrodzenia, przewidywały generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby spowodować niszczenie lub uszkodzenie drogi, jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 460) zasadą jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować ich zniszczenie, czy zmniejszenie trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić jedynie w szczególnie uzasadnionych wypadkach i na podstawie decyzji zarządcy drogi zawierającej stosowne zezwolenie (art. 39 ust. 3 ww. ustawy).

W świetle wskazanych przepisów lokalizacja jakiejkolwiek inwestycji w pasie drogowym, która nie jest związana z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego bez zgody właściwego zarządu dróg jest niedopuszczalna. Stanowisko to jest trafne również w aktualnym stanie prawnym, gdyż ustawodawca nadając nowe brzmienie przepisowi art. 39 ust. 3 ww. ustawy dopuścił możliwość umieszczania obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z zarządzaniem drogami i potrzebami ruchu drogowego wymagających zajęcia pasa drogowego wyłącznie na podstawie zezwolenia zarządcy drogi oraz nadał zezwoleniu w tym przedmiocie obligatoryjną formę decyzji administracyjnej, których w sprawie brak. Niezasadny jest zatem zarzut skarżącego dotyczący zaniechania przez organy wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, bowiem organy wszystkie czynności dowodowe zmierzające do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy przeprowadziły, wzywały stronę do składania dowodów i stworzyły wszelkie gwarancje procesowe.

Sąd wskazał, że fakty wynikające z dokumentów publicznych, a taki walor mają przedstawione w postępowaniu administracyjnym najistotniejsze dokumenty dotyczące ustalenia przebiegu pasa drogowego i ogrodzenia oraz braku zgody, mogą być obalone treścią innych dokumentów publicznych, a tych strona nie przedstawiła. Prawidłowo zatem organ II instancji stwierdził, że wykonano roboty budowlane (wykonanie ogrodzenia nieruchomości) z istotnym odstąpieniem od warunków określonych w przepisach bez możliwości naprawy - art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku ust. 7 i w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, co prowadziło do utrzymania w mocy decyzji organu I instancji. Trafnie też organ uznał, że w sprawie, wobec charakteru inwestycji i jej położenia oraz braku zgody zarządcy drogi, nie ma możliwości przeprowadzenia legalizacji.

W ocenie Sądu zarzuty przedstawione w skardze, a dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji, bezprawnego wywłaszczenia skarżącego z części jego nieruchomości, bezprawnej zmiany granicy jego nieruchomości, naruszenia przepisów prawa budowlanego przez bezpodstawne nakazanie rozbiórki ogrodzenia, w świetle przedstawionych wyżej ustaleń są całkowicie niezasadne. Ponadto nieuprawnione są twierdzenia skarżącego, że przedmiotowe ogrodzenie nie może zostać rozebrane, gdyż stanowi dowód potwierdzający istnienie gospodarstwa rolnego oraz nie stanowi żadnego zagrożenia.

Również zarzuty sformułowane w stosunku do szkicu wykonanego przez geodetę na zlecenie organu odwoławczego, nie mogą zostać uwzględnione, gdyż powyższy dokument został zweryfikowany w przebiegu postępowania innymi dokumentami geodezyjnymi i nie stanowił jedynego dowodu w sprawie. Odnośnie podnoszonych przez skarżącego argumentów, że sporne ogrodzenie istnieje od wielu lat i do tej pory nikomu nie przeszkadzało i nie stanowiło żadnego zagrożenia, Sąd stwierdził, że organy trafnie przyjęły, iż pozostają one bez wpływu na treść rozstrzygnięcia w sprawie. Za niezasadne są uznał także zarzuty dotyczące naruszeń przepisów postępowania przez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego.

Skargą kasacyjną A. W. zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie:

1. I. przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2002 r. nr 153 poz. 1269 ze zm.) w z w. z art. 3 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) w zw. z art. art. 145 § 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 9 oraz art. 77 § 1, art. 84 § 1, art. 85 oraz art. 107 § 3 - polegające na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nie uchyleniu decyzji organu II instancji, pomimo że w sprawie nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego zgodnie z wskazanymi powyżej standardami legalno-procesowymi, w szczególności nie odniesiono się do okoliczności, iż ustalenia dotyczące położenia spornego ogrodzenia zostały dokonane w znacznym stopniu na podstawie pomiarów wykonanych w trakcie oględzin na gruncie przez osoby niedysponujące wiadomościami specjalnymi z zakresu geodezji i bez użycia odpowiedniego sprzętu specjalistycznego (bez przeprowadzenia pomiaru odległości ogrodzenia od pasa drogowego na całej jego szerokości) i bez uwzględnienia wskazywanej przez skarżącego dokumentacji (map/wyrysów z ewidencji gruntów) aktualnej na dzień uzyskania pozwolenia na budowę i dokonania odpowiedniej analizy retrospektywnej w zakresie ewentualnych zmian granic działki i pasa drogowego, ponadto nie zweryfikowano i nie wskazano szczegółowo jakie konkretnie dokumenty stanowiły podstawę ustaleń organów nadzoru budowlanego (Sąd jedynie wskazał ogólnie, iż to ustalenie zostało dokonane na podstawie materiałów uzyskanych z powiatowego ośrodka dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej w [...]), nie wyjaśniono, czy i ewentualnie jakie znaczenie w sprawie miała okoliczność (w szczególności w kontekście art. 38 ustawy o drogach publicznych), iż w okresie od uzyskania pozwolenia na budowę spornego ogrodzenia do czasu wszczęcia analizowanego postępowania administracyjnego w pasie drogowym sąsiadującym z działką nr [...], były prowadzone prace budowlane, wskutek czego mogło dojść do zmiany parametrów budowli - drogi wojewódzkiej, ewentualnie nieruchomości tworzącej pas drogowy, co obrazuje stan jedynie iluzorycznego zweryfikowania legalności działań organów I i II instancji i jednocześnie dość pobieżnego odniesienia się do zarzutów sformułowanych w skardze wniesionej do WSA, co w efekcie narusza standardy narzucone przez ww. przepisy;
2. II. prawa materialnego, a mianowicie:
3. a) art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust 7 i art. 50 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414, ze zm.) - poprzez wadliwe zastosowanie rozpatrywanego wzorca normatywnego (error contra ius in hypothesi), przejawiającej się w nieuzasadnionym przyjęciu na gruncie niniejszej sprawy, iż nie ma możliwości legalizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot postępowania i tym samym zachodzi konieczność wdrożenia instytucji prawnej rekonstruowanej z art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust i art. 50 ust. 1 (generującej ultymatywne skutki prawne) w sytuacji, gdy zgodnie z wypracowaną dyrektywą stosowania względniejszego rozwiązania istniała możliwość przywrócenia zgodności normatywnej zaistniałego stanu w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 51 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez wydanie aktu administracyjnego (na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2) nakazującego skarżącemu przedłożenie w określonym terminie decyzji, o której mowa w art. 39 ust 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U, 1985 nr 14 poz.
4. 60) i zależnie od sposobu realizacji przedmiotowego zobowiązania wydanie orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego;
5. b) art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych poprzez jego wadliwą wykładnię (error contra rationem legis), polegającą na nieuzasadnionym przyjęciu, iż zgoda właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie na mocy decyzji wydanej przed uzyskaniem pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy otrzymanie akceptu w formie określonej na gruncie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych może mieć miejsce również następczo i być częścią postępowania legalizacyjnego.

Z uwagi na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że Sąd pominął, iż urzędnicy PINB w [...], dokonujący kontroli położenia spornego ogrodzenia, nie dysponowali odpowiednimi uprawnieniami z zakresu geodezji i kartografii oraz nie posiadali sprzętu specjalistycznego umożliwiającego dokładnie wyznaczenie granicy w terenie. Pomiary, które wykonali, ograniczyły się do ustalenia odległości pomiędzy krawędzią jezdni a spornym ogrodzeniem w jednym punkcie. Przebieg obu konstrukcji jest natomiast nieregularny, tym samym nie jest on aktualny dla całej szerokości i z tego względu nie wiadomo, czy parametr przyjęty w jednym miejscu dotyczy całego ogrodzenia i tym samym czy w całości znajduje się ono w pasie drogowym - przyjmując hipotetycznie ustalenia PINB co do przebiegu granicy.

Sąd nie zweryfikował, a przynajmniej nie uzewnętrznił, jakie dokładnie dokumenty stanowiły podstawę do dokonania ustaleń w zakresie przebiegu granicy działki ew. nr [...] i przyległego do niej pasa drogowego. W sprawie nie została przeprowadzona odpowiednia analiza retrospektywna w zakresie stanu prawnego w chwili uzyskania pozwolenia na budowę i zrealizowania robót budowlanych i czy ewentualnie do czasu wszczęcia postępowania nie doszło do zmian granic działki i pasa drogowego. Tymczasem na wyrysie z ewidencji gruntów, aktualnym na dzień uzyskania pozwolenia na budowę, znajdują się znaki umowne (drzewo, słup - istniejące również obecnie), stanowiące punkt odniesienia, wg którego można przyjąć, iż w chwili realizacji robót budowlanych były one wykonane w granicach działki ew. nr [...]. W powyższym kontekście istotny wydaje się fakt, iż pomiędzy uzyskaniem pozwolenia na budowę i wykonaniem spornego ogrodzenia były prowadzone roboty budowlane związane z modernizacją drogi wojewódzkiej nr [...] (w uzyskiwaniu pozwolenia na budowę droga nosiła numer [...]) i posadowieniem infrastruktury technicznej w pasie drogowym.

Okoliczności te niewątpliwe wpłynęły na zmiany parametrów samej drogi, ale też mogły mieć wpływ na weryfikację parametrów geodezyjnych nieruchomości stanowiącej pas drogowy. Skarżący podniósł, że stosownie do art. 38 § 1 ustawy o drogach publicznych istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Zgodnie z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie przepis art. 38 ust 1 ww. ustawy dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie.

Tym samym za relewantne z punktu widzenia niniejszej sprawy należało uznać ustalenie okoliczności, czy od czasu wykonania przez skarżącego spornych robót budowlanych nie doszło do weryfikacji parametrów geodezyjnych nieruchomości stanowiącej pas drogowy, co w opinii skarżącego nie zostało ustalone. W ocenie skarżącego nie jest wykluczone, iż w sprawie można było zastosować model postępowania naprawczego przez nakazanie w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego przedłożenia w określonym terminie decyzji, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych i zależnie od sposobu realizacji przedmiotowego zobowiązania wydanie orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego.

Skarżący zaznaczył, że na gruncie postępowania legalizacyjnego określonego w art. 48 ust 2 Prawa budowlanego, stanowiącego zasadniczo odrębną instytucję normatywną, ale jednak w pewien sposób zbliżoną, dopuszcza się możliwość legalizacji zabudowy w pasie drogowym przez uzyskanie następczej decyzji, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zawiera uzasadnione podstawy zaskarżenia.

Zasadne są przede wszystkim podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych w z zw. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 151 p.p.s.a. w związku z przepisami regulującymi postępowanie wyjaśniające przed organami administracji publicznej (art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 84 § 1, art. 85 i art. 107 § 3 k.p.a.).

Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i podejmują kroki niezbędne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.), prowadząc postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.). Organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 § 1 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (zasada swobodnej oceny dowodów – art. 80 k.p.a.).

Po przeprowadzonym postępowaniu, jeśli sprawa jest dostatecznie wyjaśniona oraz taką formę rozstrzygnięcia przewidują odpowiednie przepisy, organ wydaje decyzję, uwzględniając wytyczne co do jej elementów składowych, wskazanych w art. 107 k.p.a., przedstawiając m.in. przyjęty w sprawie stan faktyczny (art. 107 § 3 k.p.a.).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie nie można - wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji - z całą stanowczością stwierdzić, że orzekające w sprawie organy w sposób wyczerpujący wyjaśniły wszystkie istotne okoliczności tej sprawy. Przypomnieć należy, iż zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego uwarunkowany jest przesłankami prawa materialnego.

W niniejszej sprawie organy prowadziły postępowanie naprawcze w trybie przepisów art. 50-51 ustawy - Prawo budowlane, w trakcie którego oceniały wykonane roboty budowlane pod kątem ich zgodności m.in. z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 460), w tym z unormowanym w art. 39 ust. 1 tej ustawy, zakazem dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować ich zniszczenie, czy zmniejszenie trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Podkreślić należy, że celem postępowania naprawczego uruchomionego przez organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (dalej: ustawy - Prawo budowlane) jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Postępowanie legalizacyjne winno służyć przywróceniu stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy – Prawo budowlane). W pierwszej kolejności zatem organ nadzoru budowlanego winien ustalić i rozważyć, czy w danej sprawie istnieje możliwość doprowadzenia wykonywanych lub wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a więc czy zachodzą przesłanki do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 bądź art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane.

W doktrynie i w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest jednolity pogląd, iż decyzje zaś na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane, nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, winny być wydawane przez organy nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych lub już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 lub 3 tej ustawy. Przy czym "stan zgodności z prawem", o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, dotyczy nie tylko przepisów tej ustawy, lecz także norm zawartych w innych aktach, które mogą znaleźć zastosowanie w stanie faktycznym danej sprawy (por. wyroki NSA: z dnia 27 września 2017r., sygn. akt II OSK 135/16; z dnia 8 stycznia 2016r., sygn. akt II OSK 57/15 – publik. CBOSA). Wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy oznacza zakończenie postepowania naprawczego wynikiem negatywnym dla inwestora.

W niniejszej sprawie organy zastosowały w stosunku do robót wykonanych przez skarżącego, polegających na budowie ogrodzenia działki o nr ew. [...] od strony pasa drogowego drogi wojewódzkiej [...] w miejscowości [...] [...] gm. [...], nakaz rozbiórki, a zatem najdalej idącą i najbardziej dolegliwą sankcję za naruszenie przepisów prawa budowlanego.

Zaznaczyć należy, iż w każdym przypadku przed podjęciem takiej decyzji organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do starannego i dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy i ustalenia stanu faktycznego nie budzącego wątpliwości. W tej sprawie organ I i II instancji wyjaśnień takich nie poczyniły, albowiem nie ustaliły w sposób niepozostawiający wątpliwości, czy przedmiotowa inwestycja została zrealizowana niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem.

Jak wynika z akt sprawy, skarżący zgłoszenia do właściwego organu zamiaru wykonania przedmiotowego ogrodzenia dokonał w kwietniu 2005r. (wniosek z dnia 5 kwietnia 2005r.). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] postępowanie naprawcze wszczął pod koniec 2015 r., przy czym decyzję wydał w dniu [...] września 2016 r., a zatem po ponad 11 latach od powstania spornej inwestycji.

Z uwagi na powyższe podkreślić należy, iż o tym, czy doszło do samowoli budowlanej decydują przepisy prawa budowlanego obowiązujące w dacie realizacji inwestycji i stan faktyczny ustalony na datę samowolnego wykonywania robót budowlanych. A zatem, w niniejszej sprawie organy winny ustalić stan faktyczny, w tym przebieg granic działki skarżącego i drogi wojewódzkiej [...], istniejący w dacie realizacji przedmiotowego ogrodzenia i ustalić, czy wówczas ogrodzenie wybudowane zostało w pasie drogowym drogi wojewódzkiej [...]. Aby bowiem przypisać inwestorowi samowolę budowlaną konieczne jest ustalenie naruszenia prawa w dacie realizacji obiektu budowlanego. To zaś oznacza, że konieczne jest wyjaśnienie i ustalenie nie budzące wątpliwości, czy w dacie wzniesienia spornego ogrodzenia skarżący dopuścił się naruszenia przepisów prawa, w tym dotyczących zakazu sytuowania obiektu w pasie drogowym. Takich ustaleń w tej sprawie organy nie dokonały.

Tymczasem, jeśli inwestor zlokalizowałby ogrodzenie zgodnie z przepisami, to późniejsza zmiana granic nieruchomości i pasa drogowego, w konsekwencji których ogrodzenie znalazłoby się w pasie drogowym, nie mogłaby mieć wpływu na ocenę legalności budowy ogrodzenia w tym znaczeniu, że nie można byłoby przypisać inwestorowi naruszenia ustawy o drogach publicznych.

Tymczasem w tej sprawie nie jest wykluczone – jak podnosi skarżący – że wybudował ogrodzenie zgodnie z dokonanym w dni 5 kwietnia 2005r. zgłoszeniem, a w okresie późniejszym zmienił się przebieg granicy między tymi działkami. Zaznaczyć należy, iż do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych skarżący dołączył szkic na którym naniesiono planowane położenie ogrodzenia (k. 3 akt administracyjnych) i Starosta [...]nie wniósł zastrzeżeń – pismo podpisane z up. Starosty przez p.o. Naczelnika Wydziału Budownictwa i Architektury z dnia [...] maja 2005r., które – jak wynika z tego pisma - doręczono także PINB w [...].

Nadto, w aktach sprawy znajduje się pismo Dyrektora Departamentu Nieruchomości i Infrastruktury Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] z dnia 6 maja 2005r., do którego załącznik stanowi plan sytuacyjny - adresowane do Starostwa Powiatowego w [...] Wydział Architektury i Budownictwa o treści: "Departament Nieruchomości i Infrastruktury Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] zawiadamia, że nie zgłasza uwag do lokalizacji ogrodzenia działki nr [...], położonej w [...], biegnącego od strony drogi wojewódzkiej nr [...], w linii ogrodzeń sąsiednich działek." W piśmie Rejonu Drogowego w [...] z dnia 25 lipca 2016 r. jest natomiast mowa o drodze wojewódzkiej nr [...].

Nadto, skarżący konsekwentnie kwestionuje szkic inwentaryzacji z dnia 21 sierpnia 2015r. W dniu 6 kwietnia złożył zastrzeżenia do [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Geodezyjnego i Kartograficznego wnosząc o skontrolowanie poprawności w/w pracy geodezyjnej pod kątem zgodności z danymi znajdującymi się w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym i sprawdzenie legalności stosowania tego szkicu, następnie zażalenie na bezczynność do Głównego Geodety Kraju. Pismem z dnia 10 listopada 2017r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Geodezyjnego i Kartograficznego poinformował skarżącego, że w 2015r. nie zgłoszono żadnej pracy geodezyjnej, która swoim zakresem obejmowała granice lub punkty graniczne działki nr [...] od strony drogi wojewódzkiej, a w 2015r. wykonana była jedynie praca geodezyjna dotycząca inwentaryzacji sieci światłowodowej, która nie ma związku z położeniem punktów granicznych oraz przebiegiem granic nieruchomości.

Z pisma Głównego Geodety Kraju z dnia 16 listopada 2017r. wynika, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Geodezyjnego i Kartograficznego ([...]WINGiK) wystąpił do Starosty [...] o stosowne wyjaśnienia i do WINB o przesłanie kopii dokumentacji, a nadto, że Główny Geodeta Kraju zobowiązał [...]WINGiK do poinformowania A. W. o wynikach przeprowadzonego postepowania wyjaśniającego (zakreślając termin). Pismem z dnia 15 lutego 2019r. [...]WINGiK poinformował Naczelny Sąd Administracyjny, że prowadzi czynności wyjaśniająco-kontrolne w zakresie prawidłowości przedstawienia przebiegu granicy działki numer ewidencyjny [...] od strony drogi wojewódzkiej, położonej w obrębie [...], na szkicu geodezyjnym wykonanym w sierpniu 2015r.

Mając powyższe na uwadze na organach prowadzących postępowanie naprawcze spoczywał obowiązek należytego wyjaśnienia i ustalenia przebiegu granicy między działką skarżącego, a sąsiadującym z nią pasem drogowym w okresie, w jakim powstało będące przedmiotem postępowania ogrodzenie. W wyniku dokładnego ustalenia przebiegu tej granicy w dniu powstania ogrodzenia mogłoby bowiem okazać się, że zostało ono zlokalizowane zgodnie z dokonanym zgłoszeniem oraz wówczas obowiązującymi przepisami. W niniejszej sprawie ustaleń takich zabrakło, mimo, iż skarżący konsekwentnie podnosił, że przedmiotowe ogrodzenie zlokalizował zgodnie z dokonanym zgłoszeniem, a w okresie od wybudowania ogrodzenia do czasu wszczęcia postępowania administracyjnego w tej sprawie w pasie drogowym sąsiadującym z działką nr [...] były prowadzone prace budowlane, co mogło wpłynąć na zmianę jego parametrów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyrażone w skardze kasacyjnej stanowisko skarżącego, że znajdujące się w aktach sprawy dokumenty odzwierciedlające - zdaniem organów - położenie spornego ogrodzenia względem pasa drogowego, budzą poważne zastrzeżenia co do ich wartości dowodowej, w szczególności wykonany szkic sytuacyjny sporządzony przez organ I instancji, stanowiący podstawę dokonania ustalenia przez organy przebiegu granic i położenia przedmiotowego ogrodzenia.

Z powyższych przyczyn wskazane wyżej zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 151 p.p.s.a. w związku ze wskazanymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego należy uznać za zasadne, gdyż organy naruszyły powołane wyżej przepisy k.p.a. (art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 84 § 1, art. 85 i art. 107 § 3 k.p.a.).

W tym stanie rzeczy zasadne są również podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane, gdyż organy zastosowały powyższe przepisy bez należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, rozważenia zebranego materiału i przekonywującego uzasadnienia swego stanowiska. Nie może być uznana za zgodna z prawem decyzja administracyjna wydana bez należytego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Tylko prawidłowe ustalenie stanu faktycznego pozwala na zastosowanie właściwych norm prawa materialnego. Dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na ocenę, które przepisy prawa materialnego winny znaleźć zastosowanie w danej sprawie i prawidłowa ocenę, czy w konkretnej sprawie spełnione zostały przesłanki objęte hipotezą przepisów prawa znajdujących w niej zastosowanie.

Niezależnie od powyższego, usprawiedliwiony jest także podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych. Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, prezentuje stanowisko, że w postępowaniu naprawczym i legalizacyjnym organ nadzoru budowlanego może nałożyć na inwestora na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane obowiązek przedłożenia zezwolenia właściwego zarządcy drogi, wydawanego w drodze decyzji administracyjnej (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych). W niniejszej sprawie dotyczyć to będzie sytuacji, gdyby w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego - uwzględniającego położenie przedmiotowej inwestycji względem pasa drogowego w okresie jej powstania – ustalono, że przedmiotowe ogrodzenie zostało w dacie jego budowy przez inwestora zlokalizowane w pasie drogowym.

W toku ponownego postępowania organy nadzoru winny przy tym rozważyć, czy zgody takiej nie stanowi przywoływane przez skarżącego pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] (Departament Nieruchomości i Infrastruktury) z dnia [...]maja 2005 r. znak [...].

Z uwagi na okoliczność, że zarówno Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] jak i [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego oraz Sąd pierwszej instancji rozważali zakres wykonanych przez inwestora robót budowlanych abstrahując od daty ich wykonania i istniejącego wówczas przebiegu granicy między działką skarżącego a sąsiadującym z nią pasem drogowym, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za konieczne uchylenie zaskarżonego wyroku oraz uchylenie - z uwagi na zakres koniecznych do ustalenia okoliczności - obu wydanych w sprawie decyzji. W powyższym zakresie orzeczono na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organy administracji uwzględnią przedstawioną wyżej ocenę prawną prowadząc postępowanie we wskazanym wyżej zakresie.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 w zw. z art. 193 p.p.s.a.