Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 29 lutego 2024 r., sygn. akt III OSK 688/23

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 20 października 2022 r. sygn. akt II SA/Wa 1428/22, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) dalej "p.p.s.a." oddalił skargę M. W. na rozkaz personalny Komendanta Głównego Policji z 1 lutego 2021 r. nr 223 w przedmiocie zwolnienia ze służby.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Zaskarżonym rozkazem personalnym organ utrzymał w mocy rozkaz personalny nr 2080/2020 Komendanta Wojewódzkiego Policji w Krakowie z 29 października 2020 r. o zwolnieniu skarżącego z dniem 30 października 2020 r. ze służby w Policji. Jako podstawę prawną wskazał art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256, ze zm.), zwanej dalej k.p.a.

W uzasadnieniu rozkazu Komendant podniósł, że wnioskiem z 8 września 2020 r. Komendant Powiatowy Policji w Oświęcimiu zwrócił się do Komendanta Wojewódzkiego Policji w Krakowie o wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby w Policji, na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2020 r., poz. 360 ze zm.). Powodem złożenia wniosku było stawiennictwo skarżącego 31 maja 2020 r. do wyznaczonej służby w stanie przy stwierdzonym stężeniu alkoholu w wydychanym powietrzu: I badanie o godz. 12:46 - 0,23 mg/l (Alco-Sensor), Il badanie o godz. 12:57 - 0,23 mg/l (Alkometr), III badanie o godz. 13:15 - 0,20 mg/l (identyczny wynik uzyskano podczas badania urządzeniem Alkometr i Alco-Sensor). Ponadto skarżący posiadał przy sobie broń służbową wraz z amunicją, którą pobrał u dyżurnego jednostki przed odprawą do służby.

W ocenie Komendanta Głównego Policji wskazane okoliczności uzasadniały zwolnienie skarżącego ze służby w Policji. Jakiekolwiek wątpliwości co do posiadania przymiotu nieposzlakowanej opinii dyskwalifikują funkcjonariusza jako osobę zdolną do prawidłowego wykonywania obowiązków służbowych. Komendant podkreślił, iż całokształt okoliczności zdarzenia zaistniałego z udziałem skarżącego powoduje, że wymieniony utracił przymioty konieczne do pozostawania w szeregach formacji służącej społeczeństwu, a tym samym nie może on pełnić służby bez uszczerbku dla jej ważnego interesu.

Wskazany rozkaz personalny skarżący zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego i rozkazu personalnego organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując ustalenia zawarte w zaskarżonym rozkazie personalnym.

Wyrokiem z 1 września 2021 r. sygn. akt II SA/Wa 1408/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. Wyrok ten został następnie uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 sierpnia 2022 r. sygn. akt III OSK 7644/21, w którym wskazano, że na uwzględnienie zasługuje zarzut polegający na niewłaściwym wykonaniu obowiązku kontroli sądowej aktu administracyjnego, przez brak wszechstronnego odniesienia się do stawianych w skardze zarzutów, w szczególności w części dotyczącej analizy prawidłowości działania użytych do badania skarżącego analizatorów wydechu i prawidłowości przeprowadzonej procedury tych badań.

Ponownie rozpoznając sprawę, wskazanym na wstępie wyrokiem Sąd I instancji oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zaskarżony rozkaz personalny odpowiada prawu. Zdaniem Sądu organy obu instancji dokonały prawidłowej wykładni i właściwie zastosowały art. 41 ust. 2 pkt 5, jak też art. 43 ust. 3 i 4 ustawy o Policji, w sposób wyczerpujący uzasadniając przy tym podjęte rozstrzygnięcia. Wykazane zostało, że skarżący stawił się do służby w stanie po spożyciu alkoholu, w tym stanie pobrał broń służbową i amunicję oraz zgłosił się na odprawę.

W ocenie Sądu I instancji brak jest podstaw do podważenia prawidłowości wyników badania stanu trzeźwości, gdyż analizatory wydechu, którymi dokonano pomiaru posiadają świadectwa wzorcowania. Wzorcowania analizatora Alco-Sensor IV CM wersja: 7111 nr fabryczny: 069239 dokonano 17 lutego 2020 r., zaś zalecany termin następnego wzorcowania to: 16 sierpnia 2020 r., natomiast wzorcowania analizatora Alkometr A 2,0/04 nr fabryczny: 02215/17 dokonano 6 grudnia 2019 r. W uwagach zaś widnieje informacja, że "wskazane jest adiustowanie analizatora wydechu co 6 miesięcy". Ponadto organ wykazał, że kwestia godziny widniejącej na wydrukach z urządzenia Alkometr została odnotowana podczas badania i potwierdzona zarówno w uwagach do protokołu badania stanu trzeźwości.

Reasumując, w ocenie WSA w Warszawie wskazywane przez skarżącego błędy w sposobie i procedurze przeprowadzonych badań stanu trzeźwości, jeśli nawet wystąpiły, to nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Badania zostały przeprowadzone w szczególności zgodnie z § 4 ust. 4, § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań zawartości alkoholu w organizmie (Dz. U. z 2018 poz. 2478). Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji uznał, że ocena organu, iż skarżący utracił przymioty konieczne do pełnienia służby w Policji, nie była dowolna, wobec czego skarga podlegała oddaleniu.

Skargę kasacyjną wniósł skarżący, zaskarżając powyższy wyrok w całości. Zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. - "obrazę prawa materialnego", a to § 3 ust. 1 i 2, § 4 ust. 2 i 4, § 7 ust. 1 pkt 7 i pkt 11 oraz § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie (Dz. U. z 2018 r. poz. 2472) przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu nieprawidłowej subsumpcji stanu faktycznego i w konsekwencji przyjęcie, że badania stanu trzeźwości skarżącego w dniu 31 maja 2020 r. "zostały przeprowadzone w szczególności zgodnie z § 4 ust. 4 i § 7 i 8 powołanego rozporządzenia. Wynik badania dokonanego analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 został zweryfikowany przez dokonanie dwóch pomiarów. Drugi pomiar został dokonany niezwłocznie po dokonaniu pierwszego pomiaru. Z badania przeprowadzonego analizatorem wydechu wskazującego na obecność alkoholu w organizmie badanego sporządzono protokół, który zawiera dane wskazane w § 7 rozporządzenia, w tym m.in. nazwę, model i numer fabryczny analizatora wydechu, którym przeprowadzono badanie, jak również informację o możliwości żądania przez osobę badaną przeprowadzenia badania krwi, podczas gdy:
2. 1) pierwsze badanie uznane przez organ je dokonujący za prawidłowe zostało przeprowadzone najpewniej analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia (godz. 12.46), a zgodnie z § 4 ust. 2 w takim wypadku, drugiego badania tym urządzeniem dokonuje się po upływie 15 minut, co należy interpretować ściśle - w niniejszej sprawie pomiary zostały dokonane w odstępie 29 minut (godz. 13.15);
3. 2) zgodnie § 4 ust. 4 rozporządzenia wynik badania dokonanego analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 2, wynoszący ponad 0,00 mg/dm³ należy zweryfikować badaniem analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1, przez dokonanie dwóch pomiarów, z tym że drugiego pomiaru dokonuje się niezwłocznie po dokonaniu pierwszego pomiaru - w niniejszej sprawie taka weryfikacja została wykonana nieprawidłowo, wszak różnica czasowa pomiędzy badaniami "weryfikacyjnymi" wyniosła dokładnie 18 minut (godz. 12.57 i 13.15), co nie jest równoznaczne z wykonaniem badania niezwłocznie, a nadto drugie badanie alkometrem zostało wykonane w tym samym czasie co drugie badanie urządzeniem, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia (ta sama godzina, tj. 13.15), co nie daje podstaw do twierdzenia, że to ostatnie badanie zostało w ogóle zweryfikowane;
4. 3) w protokole badania analizatorem wydechu seria 069239 nr wersji 7111 brak danych odnośnie do nazwy i modelu urządzenia, co nie pozwala na weryfikację, jakiego rodzaju urządzenie zostało użyte do badania, a co za tym idzie oceny prawidłowości sposobu i procedury badania trzeźwości skarżącego z regulacją ww. rozporządzenia - wbrew twierdzeniom Sądu podanie serii i numeru wersji urządzenia nie jest wystarczające do spełnienia wymogów z § 7 ust. 7 rozporządzenia;
5. 4) w protokołach badań oboma analizatorami wydechu nie zaznaczono wzmianki, czy badany żąda, czy nie żąda przeprowadzenia badania krwi, co w sposób rażący narusza § 7 ust. 1 pkt 11 i § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia;
6. - art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. polegający na niezrealizowaniu wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 sierpnia 2022 r., III OSK 7644/21 przez jedynie ogólnikowe odniesienie się do stawianych w skardze zarzutów dotyczących prawidłowości przeprowadzonej procedury na zawartość alkoholu w organizmie skarżącego oraz stwierdzenie, że jeżeli wystąpiły błędy to nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie, podczas gdy jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w ww. orzeczeniu,,[s]koro jednak organ w ustaleniach faktycznych w swojej argumentacji koncentruje się na stanie trzeźwości skarżącego po użyciu alkoholu i na tej podstawie dokonuje oceny postawy moralnej i etycznej skarżącego, która według organu stanowi jaskrawy przykład lekceważącego stosunku do formacji, w której policjant pełni służbę, ale także świadczy o braku szacunku do zawodu policjanta, to nie można uznać, że kwestia prawidłowości przeprowadzonych badań na zawartość alkoholu, ma dla sprawy nieistotne znaczenie'', a Sąd I instancji winien się do zarzutów w tym zakresie odnieść w sposób szczegółowy, co tyczy się również prawidłowości przeprowadzenia procedury badań na zawartość alkoholu w organizmie skarżącego, w tym jej zgodności z regulacją zawartą w rozporządzeniu Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie;
7. - art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak pełnego wyjaśnienia podstawy wyroku i brak wszechstronnego odniesienia się do stawianych w skardze zarzutów, w szczególności w części dotyczącej analizy prawidłowości działania użytych do badania skarżącego 31 maja 2020 r. analizatorów wydechu oraz prawidłowości przeprowadzonej procedury tych badań, w tym zwłaszcza w zakresie zgodności z normami rozporządzenia Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie (Dz. U. z 2018 r., poz. 2472) wydanego na podstawie art. 47 ust. 2 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. z 2018 r., poz. 2137 i 2244 ze zm.) - zarzuty stawiane decyzji Komendanta Głównego Policji w Warszawie były skierowane na brak dokonania oceny wiarygodności poszczególnych dowodów i ich wartości dla postępowania oraz na brak odniesienia się w ww. decyzji do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze, tymczasem Wojewódzki Sad Administracyjny w zaskarżonym wyroku nie odniósł się do tych okoliczności, a jedynie dokonał własnej oceny dowodów i własnych ustaleń faktycznych w kwestii procedury dokonania pomiaru trzeźwości skarżącego 31 maja 2020 r. w kontekście zasad przewidzianych ww. rozporządzeniem, co jest niedopuszczalne, powoduje bowiem w zasadzie rozpoznanie istoty sprawy przez Sąd zamiast przez organ administracyjny w sytuacji, w której to organ administracyjny, a nie Sąd, m.in. na podstawie oceny procedury pomiaru trzeźwości skarżącego 31 maja 2020 r., korzystając z tzw. luzu decyzyjnego miał obowiązek dokonać oceny, czy ważny interes służby przemawia za zwolnieniem funkcjonariusza ze służby, czy też nie;

Z ostrożności zarzucił również

1. - naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak wyjaśnienia z jakiego powodu Sąd uznał za nieistotne dla rozstrzygnięcia w sprawie ewentualne błędy w sposobie i procedurze przeprowadzenia badań na zawartość alkoholu w organizmie skarżącego;
2. - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. przez przyjęcie, iż organ administracyjny II instancji w sposób wyczerpujący odniósł się do wszystkich istotnych zarzutów z odwołania, w tym dotyczących wadliwości pomiarów, a także niepoddania skarżącego badaniu krwi, podczas gdy analiza treści uzasadnienia rozkazu personalnego Komendanta Głównego Policji prowadzi do jednoznacznego wniosku, że nie dokonał on oceny znaczenia, wiarygodności i wartości poszczególnych dowodów, a także nie odniósł się do wszystkich istotnych zarzutów związanych z wadliwością pomiarów (niezgodność z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań zawartość alkoholu w organizmie) oraz niepoddaniem skarżącego badaniu krwi - co w konsekwencji doprowadziło do oddalenia skargi;
3. - art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji przez uznanie, że materiał dowodowy został przez organy administracyjne rozważony w sposób wszechstronny, a jego ocena nie została dokonana w sposób dowolny, podczas gdy w istocie organy administracyjne nie rozważyły należycie wszystkich istotnych okoliczności, które mogły mieć wpływ na ocenę, czy ważny interes służby uzasadnia zwolnienie skarżącego ze służby, a mianowicie pominęły przy wydawaniu rozstrzygnięcia ustalenia dotyczące zachowania bądź niezachowania przewidzianej prawem procedury przeprowadzania badań na zawartość alkoholu w organizmie, co doprowadziło w istocie do przekroczenia uznania administracyjnego, o którym mowa w art. 41 ust. 2 ustawy o Policji, nierozważone przez organy administracyjne ww. okoliczności mogły mieć bowiem wpływ na wydane rozstrzygnięcia, gdyby zostały przez organy dostrzeżone, niedopuszczalne jest natomiast zastępowanie przez sąd administracyjny merytorycznej oceny organu, sąd administracyjny bada bowiem jedynie zgodność z prawem podjętego rozstrzygnięcia, kontroluje, czy na podstawie obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania administracyjnego oraz czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, w taki sposób, aby nie można było zarzucić dowolności.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez jej uwzględnienie i uchylenie w całości rozkazu personalnego Komendanta Głównego Policji nr 223 z 1 lutego 2021 r. oraz uchylenie w całości poprzedzającego go rozkazu personalnego Komendanta Wojewódzkiego Policji w Krakowie nr 2080/2020 z 29 października 2020 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu. Ponadto wniósł o zasądzenie od organu administracyjnego na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowoadministracyjnego w I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 259) zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. W tych okolicznościach w sprawie badaniu podlegały wyłącznie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej na uzasadnienie przytoczonych podstaw kasacyjnych.

Na wstępie należy przypomnieć, że w rozpoznawanej sprawie podstawą materialnoprawną zwolnienia skarżącego ze służby w Policji był przepis art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji. Sąd pierwszej instancji, w ślad za organem przyjął, że w okolicznościach zaistniałych w sprawie, to jest faktu, że skarżący stawił się do służby w stanie po użyciu alkoholu i w tym stanie pobrał broń służbową i amunicję, a następnie zgłosił się na odprawę, niemożliwe jest dalsze pełnienie przez skarżącego służby w Policji, bowiem powyższe narażało na niebezpieczeństwo nie tylko skarżącego, pozostałych funkcjonariuszy, w tym przełożonego, ale także ukazywało Policję w niekorzystnym świetle. Za Naczelnym Sądem Administracyjnym, który wydał już uprzednio wyrok w niniejszej sprawie z 4 sierpnia 2022 r. III OSK 7644/21 należy podkreślić, że skoro organ w ustaleniach faktycznych i w swojej argumentacji koncentruje się na stanie skarżącego po użyciu alkoholu i na tej podstawie dokonuje oceny postawy moralnej i etycznej skarżącego, która według organu stanowi jaskrawy przykład lekceważącego stosunku do formacji, w której policjant pełni służbę, ale także świadczy o braku szacunku do zawodu policjanta, to należy uznać, że kwestia prawidłowości przeprowadzonych badań na zawartość alkoholu, ma dla sprawy podstawowe znaczenie.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na rozkaz personalny z 1 lutego 2021 r. skarżący przedstawił błędy, jakie w jego ocenie wystąpiły w sposobie i procedurze przeprowadzonych badań stanu jego trzeźwości, kwestionując prawidłowość odczytów pomiarów wskazanych przez analizatory wydechu. Powołał się przy tym na reguły przewidziane w rozporządzeniu Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań zawartości alkoholu w organizmie.

Sąd I instancji działając, jak to zasadnie wskazał, w warunkach związania wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 sierpnia 2022 r. III OSK 7644/21, przede wszystkim zaakceptował stan faktyczny przyjęty do orzekania przez organy Policji. Stwierdził, że "w sprawie zostało wykazane przez organy Policji, że skarżący w dniu 31 maja 2020 r. stawił się do służby w stanie po spożyciu alkoholu, w tym stanie pobrał broń służbową i amunicję oraz zgłosił się na odprawę. Przeprowadzono badanie stanu trzeźwości M. W. urządzeniem Alco-Sensor z wynikami: o godz. 12:46 - 0,23 mg/l i o godz. 13:15 - 0,20 mg/l oraz na urządzeniu Alkometr z wynikami: o godz. 12:57 - 0,23 mg/l i o godz. 13:15 - 0,20 mg/l." A odnosząc się do zarzutów skarżącego związanych z procedurą przeprowadzenia badań na zawartość alkoholu w organizmie skarżącego Sąd I instancji przede wszystkim przyjął, że "wskazywane przez skarżącego błędy, w szczególności dotyczące reguł przewidzianych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań zawartości alkoholu w organizmie (Dz. U. z 2018, poz. 2478), a które to w jego ocenie wystąpiły w sposobie i procedurze przeprowadzonych badań stanu trzeźwości, jeśli nawet wystąpiły, to nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie.

Badania zostały przeprowadzone w szczególności zgodnie z § 4 ust. 4, § 7 i § 8 powołanego rozporządzenia. Wynik badania dokonanego analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 został zweryfikowany przez dokonanie dwóch pomiarów. Drugi pomiar został dokonany niezwłocznie po dokonaniu pierwszego pomiaru. Z badania przeprowadzonego analizatorem wydechu wskazującego na obecność alkoholu w organizmie badanego sporządzono protokół, który zawiera dane wskazane w § 7 rozporządzenia, w tym m.in. nazwę, model i numer fabryczny analizatora wydechu, którym przeprowadzono badanie, jak również informację o możliwości żądania przez osobę badaną przeprowadzenia badania krwi.".

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, słusznie zatem zarzuca skarżący, że stanowisko Sądu zostało wyrażone z naruszeniem przepisów regulujących procedurę przeprowadzenia badań na zawartość alkoholu we krwi u skarżącego. Przede wszystkim podkreślić należy, że § 3 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia stanowi, że "[b]adanie wydychanego powietrza przeprowadza się w sposób nieinwazyjny przy użyciu urządzenia elektronicznego dokonującego pomiaru stężenia alkoholu w wydychanym powietrzu metodą:

1. 1) spektrometrii w podczerwieni lub
2. 2) utleniania elektrochemicznego
3. - zwanego dalej "analizatorem wydechu".

Jednak z zaskarżonych rozkazów a także z wywodów Sądu nie wynika, czy zastosowane przy badaniu zawartości alkoholu w organizmie skarżącego analizatory wydechu dokonują pomiaru stężenia alkoholu w wydychanym powietrzu metodą: spektrometrii w podczerwieni czy utleniania elektrochemicznego. Nie jest to bez znaczenia, bowiem przewidziana w dalszych przepisach rozporządzenia procedura weryfikacji wyników tych badań uzależniona jest od metody pomiaru stężenia alkoholu w wydychanym powietrzu przez dane urządzenie. W tym kontekście za istotny należy uznać brak nazwy i modelu urządzenia w protokole badania analizatorem wydechu serii 069239 nr wersji 7111, ponieważ na podstawie protokołu nie można zweryfikować, jakiego rodzaju urządzenie zostało użyte do badania. A w konsekwencji jaką należy zastosować procedurę weryfikacji wyniku badania. Wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, w tym protokole badania nie podano nazwy i modelu analizatora wydechu a samo podanie numeru serii i nr wersji urządzenia nie jest wystarczające do spełnienia wymogów z § 7 ust. 7 rozporządzenia.

Wątpliwości budzi też stanowisko Sądu I instancji, że pierwsze badanie zostało wykonane analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Przyjmując stanowisko Sądu, że pierwsze badanie (dwa pomiary o godzinie 12.46 i 13.15) zostało wykonane Alco-Sensorem, stwierdzić należy, że analiza powszechnie dostępnych informacji na temat tego urządzenia wskazuje, że pomiar tym urządzeniem przeprowadzany jest metodą elektrochemicznego utleniania alkoholu. Zatem urządzenie te należy zakwalifikować jako analizator wydechu wskazany w § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Z braku stanowiska organu i Sądu i instancji, z tych samych względów przyjąć należy, że urządzenie nazwane w protokole drugiego badania (dwa pomiary o godzinie 12.57 i 13.15) - alkometrem nr fabryczny 02215/17 - jest analizatorem wydechu wskazanym w § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia działającym w oparciu o metodę spektrometrii w podczerwieni.

Przy założeniu poprawności powyżej przyjętej kwalifikacji zastosowanych przy badaniu zawartości alkoholu w organizmie skarżącego analizatorów wydechu, należało stosownie do treści § 4 ust. 3 rozporządzenia, po przeprowadzeniu pierwszego pomiaru o 12.46, po 15 minutach przeprowadzić drugi pomiar tym samym urządzeniem. Tymczasem drugiego pomiaru tym urządzeniem dokonano dopiero o 13.15, tj. po 29 minutach. Stosownie natomiast do treści § 4 ust. 4 rozporządzenia "[n]a żądanie osoby badanej albo gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przez nią przestępstwa, wynik badania dokonanego analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 2, wynoszący ponad 0,00 mg/dm3 należy zweryfikować badaniem analizatorem wydechu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1, przez dokonanie dwóch pomiarów. Drugiego pomiaru dokonuje się niezwłocznie po dokonaniu pierwszego pomiaru". W niniejszej sprawie badanie analizatorem wydechu wskazanym w § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia przeprowadzono o 12. 57 (pomiar pierwszy tym urządzeniem) i o 13.15 (pomiar drugi tym urządzeniem).

Zatem weryfikacja wyniku badania pierwszym analizatorem wydechu została wykonana nieprawidłowo z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów rozporządzenia. Trudno bowiem mówić o niezwłocznym, jak to przyjął Sąd I instancji, wykonaniu pomiarów weryfikacyjnych. Ponadto, drugi pomiar drugim analizatorem wydechu został przeprowadzony o tej samej porze co drugi pomiar pierwszym analizatorem, tj. o 13.15.

Nie budzi też wątpliwości, że w protokołach badań obu analizatorami wydechu nie zaznaczono wzmianki, czy badany (skarżący) żąda, czy nie żąda przeprowadzenia badania krwi, co w sposób oczywisty narusza § 7 ust. 1 pkt 11 i § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Naruszenie tego wymogu jest szczególnie istotne w kontekście wskazanych już wyżej uchybień organu w procedurze przeprowadzenia badań i związanej z tym ich niemiarodajności. Przeprowadzenie badania krwi w celu ustalenia zawartości alkoholu w organizmie skarżącego niewątpliwie doprowadziłoby do usunięcia wątpliwości co do miarodajności wyników badań przeprowadzonych analizatorami wydechu. W sytuacji wskazanych braków w protokołach z badań przeprowadzonych analizatorami wydechu, należy przyjąć, że brak było pouczenia skarżącego o możliwości przeprowadzenia badania jego krwi na zawartość alkoholu. Wymogu jednoznacznego zaznaczenia w protokole woli badanego co do dodatkowego przeprowadzenia badania krwi, nie konwaliduje podpisanie tego protokołu.

Nie można zgodzić się z argumentacją Sądu I instancji, że skoro badany podpisał protokoły badania analizatorami wydechu, to jeśli nie zgadzał się z ich treścią, to mógł zażądać stosownej zmiany. Otóż, po pierwsze, to nie badany wypełnia protokół, a osoba wykonująca badanie i to na niej spoczywa obowiązek poinformowania badanego o możliwości przeprowadzenia badana krwi na zawartość alkoholu, a badany w okolicznościach związanych z zarzucanym mu czynem mógł nie wiedzieć, lub w danym momencie nie uświadamiać sobie o istnieniu takiej możliwości. Po wtóre, nie można niejako odwracać ciężaru dowodu i obciążać nim osoby badanej w zakresie takim, czy żądała przeprowadzenia badania krwi, czy też nie. Nie bez powodu przecież prawodawca przewidział obowiązek zamieszczenia w protokole z badania odpowiedniej wzmianki w tej materii (§ 7 ust. 1 pkt. 11 rozporządzenia). Konkluzji tej nie zmienia to, że skarżący był policjantem.

Należy bowiem tu podkreślić, że skarżący twierdzi, iż chciał aby przeprowadzono badanie krwi. Zatem uchybienie organu w tym zakresie uniemożliwiło weryfikację niemiarodajnych wyników badań przeprowadzonych analizatorami wydechu.

W rezultacie przyjąć należy, że Sąd I instancji naruszył przepisy § 3 ust. 1 pkt 1 i 2, § 4 ust. 3 i 4, § 7 ust. 1 pkt 7 i 11 oraz § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.

Zasadnie zarzucono również w skardze kasacyjnej naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Już z powyższych wywodów wynika, że Sąd I instancji nie odniósł się wszechstronnie i rzetelnie do zarzutów podniesionych w skardze w części dotyczącej prawidłowości przeprowadzonej procedury badań skarżącego na zawartość alkoholu w organizmie, zwłaszcza w zakresie zgodności z normami rozporządzenia. Tymczasem, Sąd w tym zakresie powinien wypowiedzieć się w sposób bardzo szczegółowy. Co wynika również z przedstawionego wyżej stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego już w niniejszej sprawie, który nakazał Sądowi I instancji wyczerpujące odniesienie się do postawionych zarzutów w tej materii, albowiem wobec uczynienia przez organy Policji podstawą faktyczną zwolnienia skarżącego ze służby w Policji ustaloną przez nie okoliczność, jakoby stawił się on do służby w stanie po użyciu alkoholu - kwestia ta miała podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nie można natomiast uznać za spełniające warunki wszechstronnego rozważenia zarzutów skarżącego stwierdzenie, że badania zostały przeprowadzone zgodnie z rozporządzeniem, wynik jednego został zweryfikowany drugim, dokonanym niezwłocznie po pierwszym, a protokół badania zawiera wszystkie elementy, o których mowa w rozporządzeniu. W skardze wyjaśniono bowiem precyzyjnie na czym miały polegać owe nieprawidłowości. Tymczasem Sąd I instancji ograniczył się w zasadzie do konstatacji, że procedura badania trzeźwości została przeprowadzona prawidłowo. Sąd ten ponownie skoncentrował się na kwestii świadectw wzorcowania zastosowanych urządzeń pomiarowych, co przecież nie było kwestionowane przez skarżącego. Powielił też z poprzedniego wyroku argumentację dotyczącą nieprawidłowej godziny wskazywanej przez jedno z urządzeń, co jednak nie było kluczowym elementem skargi.

Sąd nie przeanalizował jednak jaki wpływ na wynik badań miały nieprawidłowości w procedurze badania. Uznał tylko, że "jeśli nawet nieprawidłowości te wystąpiły, to nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy". Sąd nie wyjaśnił jednak z jakich przyczyn, uznał te ewentualne nieprawidłowości za nieistotne. Ponadto, jak już wskazano wyżej, Sąd I instancji oparł się częściowo na błędnych ustaleniach nie wynikających z akt sprawy. Dodatkowo należy zauważyć, że Sąd I instancji przyjął, że z włączonych do akt postępowania materiałów postępowania dyscyplinarnego wynika, że skarżący przyznał się do naruszenia dyscypliny służbowej przez stawienie się do służby w stanie po spożyciu alkoholu.

Sąd nie podał jednak na podstawie jakiego dowodu znajdującego się w aktach sprawy tak twierdzi. Należy tu zauważyć, że organy Policji nie powoływały się na taką okoliczność, a zarzuty skargi kasacyjnej przeczą takiemu stanowisku skarżącego. Te okoliczności świadczą również o trafności zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a.

Trafnie zarzucono również naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. i w zw. z art. 7 k.p.a., 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Sąd I instancji nie dostrzegł bowiem naruszenia wskazanych tu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Niezasadnie przyjął, że organ II instancji w sposób wyczerpujący odniósł się do wszystkich istotnych zarzutów odwołania, w tym dotyczących wadliwości pomiarów, a także niepoddania się przez skarżącego badaniu krwi. Analiza treści uzasadnienia rozkazu personalnego KGP prowadzi do jednoznacznego wniosku, że nie dokonał on oceny znaczenia, wiarygodności i wartości poszczególnych dowodów (w szczególności z badań zawartości alkoholu w organizmie skarżącego), a także nie odniósł się do wszystkich istotnych zarzutów związanych z wadliwością pomiarów (niezgodności z regulacjami rozporządzenia) oraz niepoddaniem się skarżącego badaniu krwi.

Sąd I instancji niezasadnie przyjął, że materiał dowodowy został przez organy Policji rozważony w sposób wszechstronny, a jego ocena nie została dokonana w sposób dowolny, podczas gdy w istocie organy Policji nie rozważyły należycie wszystkich istotnych okoliczności, które mogły mieć wpływ na ocenę, czy ważny interes służby uzasadnia zwolnienie skarżącego ze służby, a mianowicie pominęły przy wydawaniu rozstrzygnięcia ustalenia dotyczące zachowania bądź niezachowania przewidzianej prawem procedury przeprowadzania badań na zawartość alkoholu w organizmie, co doprowadziło w istocie do przekroczenia uznania administracyjnego, o którym mowa w art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji. Nierozważenie przez organy Policji w/w okoliczności mogło mieć bowiem istotny wpływ na wynik sprawy (wydane rozstrzygnięcie), gdyby zostały przez organy dostrzeżone.

Nie można natomiast zgodzić się ze skarżącym, że Sąd I instancji niejako sanował braki zaskarżonych rozkazów personalnych wchodząc w kompetencje organów Policji. Sąd administracyjny zgodnie ze swoimi kompetencjami przeprowadził kontrolę tych aktów, przedstawiając własną ocenę i argumentację, do czego nie tylko jest uprawniony ale i zobowiązany. Odrębną kwestią jest to, czy wynik tej kontroli okazał się trafny.

Nieskuteczny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. polegający na niezrealizowaniu wytycznych zawartych w wyroku NSA z 4 sierpnia 2022 r. III OSK 7644/21. Sąd I instancji, któremu przekazano sprawę do ponownego rozpoznania, jest bowiem związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 190 p.p.s.a. Zatem prawidłowo wskazał Sąd I instancji, że orzekał w warunkach związania wynikającego z art. 190 p.p.s.a. W konsekwencji Sąd ten nie mógł naruszyć art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe wywody, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, dlatego na mocy art. 188 p.p.s.a. ją uwzględnił i uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona rozpoznał skargę.

Z przedstawionego wyżej stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że zaskarżone rozkazy personalne naruszają szereg przepisów postępowania. Naruszenia te na obecnym etapie postępowania wykluczają uznanie, że skarżący stawił się do pełnienia służby w stanie po użyciu alkoholu w rozumieniu art. 46 ust. 2 pkt 2 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. A okoliczność ta była podstawą faktyczną zwolnienia skarżącego ze służby w Policji. W tej sytuacji należy przyjąć, że organy Policji nie wykazały przesłanki do zastosowania art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji, tj. że w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniał ważny interes służby uzasadniający zwolnienie skarżącego ze służby w Policji.

Z tych powodów skarga zasługiwała na uwzględnienie, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Głównego Policji oraz utrzymany nim w mocy rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji w Krakowie.

Organy Policji ponownie rozpoznając sprawę, stosownie do treści art. 153 p.p.s.a. zastosują się do przedstawionej przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, które wynikają wprost z przedstawionego wyżej stanowiska Sądu kasacyjnego.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego od Komendanta Głównego Policji na rzecz skarżącego, ograniczających się do wynagrodzenia adwokata za obie instancje, orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.