Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 31 maja 2004r., sygn. akt III SA/G1319/04, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Rady Miasta Częstochowy na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 24 lutego 2004r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego R. S. uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. Podane w uzasadnieniu wyroku motywy rozstrzygnięcia były następujące: Wojewoda Śląski powołując się na art. 98a. ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., zwanej dalej u.s.g.) podniósł, iż zgodnie z art.24f. ust.l u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Niesporne jest, iż radny R.S. nieprzerwanie od 1989r. pełni funkcję prezesa zarządu w Częstochowskiej Spółdzielni Mieszkaniowej "[...]". Skoro przedmiotem działalności Spółdzielni jest obrót i zarządzanie lokalami oraz budynkami, usytuowanymi na gruncie obciążonym na jej rzecz prawem użytkowania wieczystego to uzasadniony jest wniosek, że radny ten zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Nieruchomości, na której ustanowiono prawo użytkowania wieczystego stanowią własność Miasta Częstochowy i przez Gminę tę prawo to zostało ustanowione. W takich okolicznościach radny wykonujący funkcję polegającą na zarządzaniu działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego obowiązany jest do zrzeczenia się tej funkcji w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku zaś niezrzeczenia się takiej funkcji rada gminy obowiązana jest stwierdzić wygaśnięcie mandatu w terminie kolejnego miesiąca. Radny R.S. nie zrzekł się funkcji prezesa Zarządu Spółdzielni zaś Rada Miasta Częstochowy, pomimo wezwania Wojewody Śląskiego, nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Z tych powodów Wojewoda Śląski, zgodnie z art. 98a. ust.1 u.s.g., po bezskutecznym wezwaniu Rady Miasta Częstochowy pismem z dnia 24 grudnia 2003r. i powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia 11 lutego 2004r., w drodze zarządzenia zastępczego orzekł o wygaśnięciu mandatu radnego R.S..
Opisane zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 24 lutego 2004r. zostało zaskarżone przez Radę Miasta Częstochowy do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z wnioskiem o jego uchylenie. W skardze przyznano, że radny R.S. reprezentuje podmiot prowadzący działalność gospodarczą, jednakże zasadnicze znaczenie ma fakt, iż działalność ta nie ma charakteru zarobkowego zaś świadczone w jej ramach czynności służą zaspakajaniu potrzeb członków Spółdzielni. Wykonywanie prawa użytkowania wieczystego nie może w tym przypadku uzasadniać twierdzenia, że ma miejsce zarządzanie przez radnego działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Podobne stanowisko znalazło już swój wyraz w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 6 listopada 2003r., sygn. akt SA/Rz 1169/03). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uwzględnił skargę i uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego. Sąd doszedł do przekonania, że celem regulacji z art. 24f. ust.l u.s.g. jest wprowadzenie wobec radnych w interesie publicznym takich ograniczeń w zakresie prowadzonej przez nich działalności, aby wykluczyć sytuacje mogące poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność i uczciwość, a tym samym podważać autorytet organów samorządu terytorialnego. Organ wydający zarządzenie zastępcze doszedł do błędnego wniosku, że w rozpoznawanej sprawie mógł znaleźć zastosowanie powołany wcześniej przepis u.s.g. Wojewoda ustalając stan prawny pominął okoliczność, że stosowanie tego unormowania zostało wyłączone przez przepis przejściowy zawarty w art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806 ze zm., zwanej dalej nowelą listopadową), zgodnie z którym, jeżeli do dnia wejścia w życie tej ustawy tj. 31 grudnia 2002r. radny jednostki samorządu terytorialnego, wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie trzech miesięcy od dnia wejścia w życie noweli listopadowej. Dopiero po upływie tego terminu rozpoczyna się bieg miesięcznego terminu dla rady gminy na ewentualne stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Wbrew poglądowi organu nadzoru, przepisy art.190 ust.5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003r. Nr 159, poz.1547 ze zm., zwanej dalej o.w.), także przepis art.24f. ust.1 u.s.g. w konkretnym przypadku nie znajdowały zastosowania zatem w konsekwencji Wojewoda naruszył art.98a. ust.l u.s.g. Powołanie w zarządzeniu zastępczym błędnej podstawy prawnej skutkowało wadliwością jego uzasadnienia. Zdaniem Sądu były zatem powody do uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego.
Opisany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 maja 2004r. został zaskarżony skargą kasacyjną przez umocowanego pełnomocnika Wojewody Śląskiego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenia prawa materialnego tj. przepisów art.9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz.1806) oraz przepisów art.190 ust.5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003r. Nr 159, poz.1547 ze zm.) oraz przepisu art.98a. ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz.1591 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię w związku z czym sformułowano wniosek o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w oparciu o przepis art. 185 § l ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270), 2)zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przypisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono, że Sąd pierwszej instancji doszedł do niewłaściwego wniosku, iż w sprawie rozstrzygniętej uchylonym zarządzeniem zastępczym znajdował zastosowanie art.9 noweli listopadowej, a wydanie zarządzenia z powołaniem się na przepis art.24f. ust.l u.s.g. i art. 190 ust.6 o.w. było chybione. W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną przepis art.9 noweli listopadowej dotyczy tylko prowadzenia działalności gospodarczej "z wykorzystaniem mienia komunalnego" przez radnego nie zaś, jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie, "zarządzania" przez radnego taką działalnością. Przepis art.190 ust.5 o.w., do którego odsyła art.190 ust.6 o.w. reguluje sytuację osób "sprawujących funkcje" w tym także, według oceny wnoszącego skargę, funkcje polegające na zarządzaniu działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego. Nie jest zatem uprawniona ocena Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że art.9 noweli listopadowej odnosząc się w ogólny sposób do "działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego" obejmuje również "zarządzanie" taką działalnością, jak ma to miejsce w przypadku przewidzianym w art.24f. ust.1 u.s.g. W przepisach art.9 noweli listopadowej nie ma bowiem ani wprost wymienionych radnych zarządzających działalnością gospodarczą, ani też odesłania do art.24f. ust.1 u.s.g. Organ nadzoru nie naruszył też, wbrew poglądowi Sądu pierwszej instancji, art.98a. u.s.g. Okoliczność, że brzmienie w jakim przepis ten odsyła do art.190 ust.6 o.w. zostało nadane nowelą listopadową, a więc ustawą dodającą do art.24f. u.s.g. ust.1a., nie ma znaczenia dla możliwości zastosowania tych dwu pierwszych przepisów w rozpatrywanej sprawie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Skarga kasacyjna Wojewody Śląskiego, aczkolwiek nie zaznaczono tego jednoznacznie w jej petitum, oparta została na podstawie wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. tj. naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Skarga sporządzona została przez uprawnionego pełnomocnika (art.175 § l p.p.s.a.) oraz spełnia wymogi określone w art. 176 p.p.s.a., nie zachodziły też inne przeszkody formalne do jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny.
Ocena trafności zarzutów skargi kasacyjnej Wojewody Śląskiego wymaga rozważenia ich kontekstu prawnego. Oto przepisy cyt. wcześniej ustaw tj. z dnia 8 marca o samorządzie gminnym (u.s.g.), ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (o.w.), ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. Nr 214, poz.1806 ze zm.) wspólnie z przepisami ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (nowela listopadowa tworzą w zależności od czasu, w którym radny został wybrany, trzy odrębne tryby służące pozbawieniu mandatu radnego, który prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządza taką działalnością. Do dnia 31 grudnia 2002r. istniał tylko jeden, wspólny dla wszystkich radnych tryb stwierdzania wygaśnięcia mandatu radnego (tryb pierwszy). Natomiast od dnia 1 stycznia 2003r. przepisy dotyczące postępowania mającego na celu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (tryb drugi) przewidywały odmienny sposób działania rady gminy i wojewody w stosunku do radnych, którzy działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego rozpoczęli jeszcze przed wyborami, a odmienny dla pozostałych radnych, a więc radnych, którzy bądź to podjęli działalność z wykorzystaniem mienia gminnego już po objęciu mandatu bądź też prowadzili wprawdzie działalność przed wyborami, ale dopiero po objęciu mandatu weszli we władanie mienia należącego do gminy. Jeszcze inny, szczególny tok czynności prowadzących do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, przewidziano dla radnych wybranych w dniu 27 października 2002r.. Ze względu na krótki okres czasu dzielący wejście w życie noweli listopadowej od daty wspomnianych wyborów wyłączono wówczas wybranych radnych spod regulacji dotyczących nowego (drugiego) trybu, przewidując dla nich szczególne regulacje w przepisach przejściowych (tryb trzeci).
Funkcjonowanie postępowań służących stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu jest następstwem powstrzymania się przez radnego od dokonania wyboru dwu alternatywnych statusów: 1) statusu osoby prowadzącej działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego (zarządzającej taką działalnością) oraz 2) statusu radnego. Zachowanie statusu radnego możliwe jest tylko po zaprzestaniu wykonywania wspomnianej działalności. W przeciwnym wypadku uruchomiony zostaje jeden z niekonkurencyjnych względem siebie trybów prowadzących do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w drodze uchwały rady gminy lub też zarządzenia zastępczego wojewody. Regulacją ustanawiającą zakaz łączenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy ze statusem radnego rady tejże gminy jest art.24f. ust.l u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Konsekwencją prawną naruszenia tego zakazu jest skutek określony w art.190 ust.1 pkt 2a. o.w. Stosownie do tego unormowania wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w przepisach odrębnych funkcji lub działalności. Tego rodzaju "odrębnymi przepisami" wskazującymi jakie rodzaje aktywności gospodarczej wykonywane łącznie z mandatem radnego mogą stanowić podstawę naruszenia zakazu zawiera art.24f. ust.1 u.s.g.
Pierwszy z trybów dotyczy radnych, którzy pomimo wykonywania działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego nie zrzekli się mandatu, a zostali wybrani w wyborach poprzedzających wybory zarządzone na dzień 27 października 2002r., a więc w stanie prawnym obowiązującym przed uchwaleniem noweli listopadowej. W stosunku do takich radnych znajduje zastosowanie art.190 ust. 1 pkt 2a. o.w., art.190 ust.2 o.w. oraz art. 98a. ust.1 u.s.g. w części, w jakiej odsyła do art.190 ust.2 o.w. Zgodnie z tymi przepisami, jeżeli radny w trakcie wykonywania mandatu lub już z dniem jego podjęcia wykonywał działalność gospodarczą (zarządzał nią) z wykorzystaniem mienia komunalnego wówczas rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w trzy miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, stwierdza jego wygaśnięcie. Trzymiesięczny termin dla rady gminy do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu rozpoczyna swój bieg odpowiednio albo od dnia podjęcia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego w trakcie sprawowania mandatu, albo od dnia wejścia we władanie mienia komunalnego przez radnego prowadzącego działalność, albo też od dnia objęcia mandatu, jeżeli działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego radny rozpoczął już przed jego objęciem i w dacie objęcia mandatu jej nie zaprzestał (art.190 ust. 2 o.w.). Jeżeli rada gminy okaże bezczynność i upłynie termin trzech miesięcy to wówczas wojewoda zyskuje uprawnienie do wezwania rady do podjęcia stosownej uchwały w tym zakresie w terminie 30 dni od dnia doręczenia jej wezwania (art.98 a. ust.1 u.s.g. w zakresie w jakim odsyła do art.190 ust.2 o.w.). W przypadku trwającej nadal, pomimo wezwania wojewody bezczynności rady, wojewoda obowiązany jest powiadomić ministra właściwego do spraw administracji publicznej o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a następnie wydać takie zarządzenie stosownie do art.98a. ust.2 u.s.g. w zw. z art. 190 ust.2 o.w. Zarządzenie takie podlega kontroli sądów administracyjnych stosownie do art. 98a. ust.3 w zw, z art.98 ust.1 u.s.g.
Drugi tryb, wprowadzony od 1 stycznia 2003r. nowelą listopadową, dotyczy dwu kategorii radnych i składa się w - zależności od kategorii, w której mieści się radny – z dwu różnych postępowań. Pierwszą kategorię stanowią radni, którzy jeszcze przed objęciem mandatu prowadzili działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego (zarządzali taką działalnością). W stosunku do tej grupy wprowadzono z dniem 1 stycznia 2003r. nowy tryb określony w art. 24f. ust.1a. u.s.g., art. 190 ust.5 o.w. oraz art. 98a. ust.1 us.g. w zakresie w jakim odsyła on do art. 190 ust.6 o.w. Wszyscy pozostali radni weszli natomiast do kategorii drugiej, a więc kategorii obejmującej: 1) radnych, którzy przed wyborami nie prowadzili działalności gospodarczej, ale podjęli taką działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego w trakcie mandatu oraz 2) radnych, którzy przed wyborami prowadzili działalność gospodarczą bez wykorzystania mienia gminy, natomiast po wyborach weszli we władanie mienia komunalnego. W stosunku do tych radnych poprzez pominięcie ich w art.24f. ust.1 u.s.g. zdecydowano o stosowaniu trybu dotychczas obowiązującego wszystkich radnych przed dniem 1 stycznia 2003r., a więc trybu pierwszego określonego w art.24f. ust.1 u.s.g., art.190 ust.2 o.w. i art.98a. ust.1 u.s.g. w zakresie, w jakim odsyła on do art.190 ust.2 o.w. Gdyby zatem nie było noweli listopadowej to wtedy prawne konsekwencje równoczesnego wykonywania działalności gospodarczej (zarządzania nią) z wykorzystaniem mienia komunalnego oraz wykonywania mandatu radnego nadal regulowane byłyby dla wszystkich radnych przez przepisy dotyczące opisanego trybu pierwszego.
Nowela listopadowa nadała nowe brzmienie art.190 o.w. dodając do niego ust.5 i 6, a także dostosowała do tych przepisów art.98a. ust.1 u.s.g., uzupełniając zawarte w nim odesłanie do art.190 ust.2 o.w. o odesłanie do art.190 ust.6 o.w. Dodano ponadto do art. 24f., odpowiadający w zasadzie w swej treści art.190 ust.5 o.w., nowy ust.1a. Tymi właśnie przepisami zasadniczo zmieniono od dnia 1 stycznia 2003r. dotychczasowy tryb prowadzący do utraty mandatu przez radnego, który z własnej woli, pomimo objęcia mandatu, nie zaprzestał rozpoczętej przed wyborami działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zgodnie z art. 190 ust. 5 i 6 o.w. w brzmieniu nadanym przez art.6 noweli listopadowej, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ust.5). Przyjęto zatem nowe założenie, że nie będzie od razu nałożony na radę gminy obowiązek stwierdzania wygaśnięcia mandatu, dla radnych przewidziano ustawowy termin na dopełnienie nieprzewidzianej dotąd przez prawo powinności. Bezskuteczny upływ 3 – miesięcznego terminu uprawnia radę gminy do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego (ust.6). Kontynuowanie działalności pomimo wyboru i złożenia ślubowania przez kolejne 3 miesiące ustawodawca uznał za domniemaną zgodę radnego na utratę mandatu w drodze uchwały rady gminy. Zgodnie z art.190 ust.6 o.w., w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Termin ten rozpoczyna swój bieg od dnia następnego po upływie terminu przeznaczonego dla radnego na zaprzestanie wykonywania działalności z wykorzystaniem mienia gminnego.
Od dnia 1 stycznia 2003r. przepis art.98a. ust.l u.s.g. odsyła również do art. 190 ust.6 o.w. Zatem w przypadku, gdy po bezskutecznym upływie 3-miesięcznego terminu na zaprzestanie przez radnego prowadzenia działalności, rada w terminie kolejnego miesiąca nie podejmie uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu, wojewoda w terminie kolejnych 30 dni zyskuje tytuł do wystąpienia do rady z wezwaniem w celu podjęcia stosownej uchwały. Niepodjęcie uchwały, mimo wezwania wojewody, zobowiązuje organ nadzoru do powiadomienia ministra właściwego do spraw administracji publicznej, a następnie wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu.
Istota wprowadzonych zmian polegała po pierwsze, na tym, że do dnia 31 grudnia 2002r. rada gminy rozważając zasadność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego działała w mniej rozbudowanym trybie. Bez względu na zamiary radnego co do zaprzestania działalności była uprawniona do stwierdzenia utraty mandatu. Po drugie, przesłanki utraty mandatu w tym trybie były określone w jednolity sposób dla wszystkich radnych bez różnicowania ich na jakiekolwiek kategorie. Przed podjęciem uchwały rada obowiązana była wyłącznie zbadać, czy wystąpiły przyczyny wygaśnięcia mandatu (art.190 ust.2 o.w.), polegające na równoczesnym wykonywaniu działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (zarządzaniem taką działalnością, art.190 ust. l pkt 2a. o.w.).
Od dnia 1 stycznia 2003r. tryb stwierdzania wygaśnięcia mandatu uległ wydłużeniu na korzyść radnego prowadzącego działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego, rozpoczętą przed uzyskaniem mandatu, dając mu już w pierwszym etapie czas na podjęcie i zakomunikowanie radzie decyzji dotyczącej zaprzestania prowadzenia niedopuszczalnej działalności. Dokonano wreszcie z dniem 1 stycznia 2003r. klasyfikacji radnych na: 1) wykonujących działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego przed wyborami, którzy korzystają z początkowego 3-miesięcznego okresu mandatu na podjęcie decyzji o zaprzestaniu wykonywanej działalności (art.190 ust.5 o.w.) oraz 2) innych radnych, a więc tych, którzy już po uzyskaniu mandatu podjęli działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego znając wynik wyborów, albo też prowadząc przed wyborami działalność gospodarczą objęli we władanie mienie komunalne w czasie trwania mandatu.
Tryb wprowadzony przez nowelę listopadową spowodował funkcjonowanie po dniu 31 grudnia 2002r. dwu odrębnych postępowań, z których jedno (to samo, które obejmowało do 31 grudnia wszystkich radnych bez wyjątku) dotyczyło radnych świadomie podejmujących wbrew art.24 ust.1 u.s.g. działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego albo obejmujących we władanie takie mienie w ramach prowadzonej dotąd działalności; drugie zaś stworzyło możliwość dobrowolnego zaprzestania prowadzenia działalności w przypadku, gdy radny przystępując do wyborów nie zrezygnował z prowadzonej przez siebie działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego nie znając wyników wyborów, w których kandydował. Dwojaki tryb postępowania nie nadawał się do zastosowania w praktyce już z dniem wejścia w życie noweli listopadowej (1 stycznia 2003r.) skoro zaledwie dwa miesiące wcześniej odbyły się ostatnie wybory samorządowe (27 października 2002r.). Nowela listopadowa została ogłoszona w Dz.U. z 17 grudnia 2002r. W stosunku zatem do radnych prowadzących działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego (zarządzających taką działalnością), rozpoczętą jeszcze przed wyborami, przewidziano szczególną regulację przejściową w art.9 noweli listopadowej. Regulacja art. 9 noweli listopadowej i związany z nią odrębny tryb postępowania dotyczyła tylko tych radnych, którzy zyskali mandaty w wyborach z 27 października 2002r. i wykonujących działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego; tylko w ten bowiem sposób można było wprowadzić nowe zasady wykonywania mandatu nie dyskryminując radnych, którzy nie znali nowych unormowań w dacie wyboru. Istotą tych szczególnych regulacji, tworzących trzeci specjalny tryb kontroli legalności wykonywania mandatu, było przesunięcie w czasie 3-miesięcznego terminu na podjęcie przez radnego decyzji o ewentualnym zaprzestaniu wykonywania podjętej przed wyborami działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (zarządzania nią). Dla nowowybranych radnych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r. 3-miesięczny termin na dokonanie wyboru pomiędzy prowadzoną już działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego a zyskanym statusem radnego biegł nie od dnia złożenia ślubowania (jak to miało miejsce w przypadku radnych obejmujących mandaty po 1 stycznia 2003r.), ale od dnia wejścia w życie noweli listopadowej, a więc od 1 stycznia 2003r. (art.9 ust.1 noweli listopadowej).
W sprawie objętej skargą kasacyjną niesporne jest, iż radny został wybrany w dniu 27 października 2002r. Radny, który był adresatem uchylonego przez Sąd pierwszej instancji zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu nieprzerwanie od 1989r. zarządzał działalnością gospodarczą jako prezes zarządu Częstochowskiej Spółdzielni Mieszkaniowej "Nasza Praca". Ta okoliczność po wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r. stanowiła podstawę stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Spółdzielnia nabyła bowiem prawo użytkowania wieczystego na gruntach stanowiących własność gminy. Sąd pierwszej instancji trafnie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że przepisem, który mógłby znaleźć zastosowanie w konkretnym przypadku, przy założeniu, że nabyte przez Spółdzielnię prawo użytkowania wieczystego było wystarczającą przesłanką uznania działalności prezesa jej zarządu za działalność "z wykorzystaniem mienia komunalnego" był przepis art.9 ust.2 noweli listopadowej.
Uzasadnienie skargi kasacyjnej poddaje krytyce pogląd wyrażony przez Sąd. Zdaniem wnoszącego kasację zastosowany przez organ nadzoru art.24f. ust.1 u.s.g. odnosi się do radnych prowadzących działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego oraz do radnych zarządzających tą działalnością. Powodem wydania zarządzenia zastępczego było w tym wypadku zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Art. 9 noweli listopadowej, wedle oceny wnoszącego kasację, dotyczy wyłącznie radnych "prowadzących działalność na własny rachunek". Przepis ten bowiem w przeciwieństwie do art.24f. ust.1 u.s.g. nie wymienia wprost "zarządzania działalnością" prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wcześniej starano się wykazać, że art.24f. ust.1 u.s.g. oraz art.190 ust.5 o.w. nie mogły znaleźć zastosowania w konkretnym przypadku, radny należał bowiem do kategorii korzystającej z wyróżnionego wcześniej szczególnego (trzeciego) trybu postępowania przewidzianego dla radnych prowadzących przed wyborami działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego, których wybrano w dniu 27 października 2002r. (art.9 noweli listopadowej). Przepis art.9 noweli listopadowej miał charakter regulacji przejściowej i w oznaczonym czasie stanowił substytut regulacji z art.24f. ust.1a. u.s.g. i art.190 ust.5 o.w. Przyjąć można, iż pojęcie "prowadzenia działalności" jest szersze od pojęcia "zarządzania działalnością". Inaczej mówiąc w granicach "prowadzenia działalności" mieści się również "zarządzanie " tą działalnością. Nie do przyjęcia jest wniosek iżby art.24f. ust. 1a. u.s.g. (dodany nowelą listopadową) odsyłał tylko do fragmentu regulacji z art.24f. ust.1 u.s.g. Wniosek taki jest tym bardziej nieuzasadniony wobec zamieszczenia odnośnych regulacji w granicach tego samego przepisu. Podobny sposób należy zatem rozumieć "prowadzenie działalności" użyte w art. 190 ust.5 o.w. i art. 9 ust.1 noweli listopadowej. Ilekroć zatem w przepisach o zakazach wykonywania mandatu radnego mowa jest o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego należy również przez to rozumieć zarządzanie taką działalnością. Wbrew poglądowi wyrażonemu w skardze kasacyjnej nie ma zatem podstaw do przyjęcia wniosku o węższym zakresie podmiotowym przepisu art. 9 noweli listopadowej, który z tej przyczyny został błędnie zinterpretowany przez Sąd pierwszej instancji, nie miało bowiem istotnego znaczenia użycie w tymże przepisie formuły "prowadzenie działalności". Owo "prowadzenie działalności" w rozumieniu art.9 ust.1 noweli listopadowej należy rozumieć tak samo jak wynika to z art.24f. ust.1 u.s.g.
Wyłożone powody uzasadniały oddalenie skargi kasacyjnej na podstawie art.184 p.p.s.a. w zw. z art.181 i 183 § 1 p.p.s.a.
Zgodnie z art. 203 p.p.s.a. nie było podstaw do orzeczenia o zwrocie kosztów postępowania na rzecz wnoszącego skargę kasacyjną.