Uzasadnienie
OSK 1633/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 14 lipca 2004 r., sygn. akt III SA/Gl 526/04 uchylił zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z 31 marca 2004 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu swego orzeczenia Sąd stwierdził, że art. 24f ust. 1 stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. nr 106, poz. 679 ze zm.). Ustawa weszła w życie 1 stycznia 1998 r., jednak art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie - art. 30 pkt 2 cytowanej ustawy. Zatem ten zakaz dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r.
Ratio legis zakazu ustanowionego w przytoczonym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi także o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast artykułem 8 pkt 9 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 45, poz. 497) do art. 190 ust. 1 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw (...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a to nastąpiło 30 maja 2001 r.
Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących ich ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania ta działalnością wynikających z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym skutkach ewentualnego naruszenia w czasie trwania kadencji tego zakazu. Niej można jednak pominąć faktu, że z dniem 27 października 2002 r. zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Bowiem artykułem 43 pkt 11 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) do art. 241 ustawy o samorządzie gminnym dodano ustęp 6, z którego wynikało, iż naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust. 1-5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety.
Art. 24f ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym obowiązywał krótko. Kolejną zmianę do przepisów prawa wprowadził art. 1 pkt 1e ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806), który uchylił ust. 6 art. 24f z dniem 1 stycznia 2003 r. Jednocześnie art. 1 pkt 1a powołanej ustawy do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust. 1a stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 (Ordynacji wyborczej). Jednocześnie artykułem 6 przytoczonej ustawy dodano do art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ust. 5 i 6. Ust. 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały, mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.
Zakres podmiotowy dodanego do art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest taki sam jak ustępu 1. Wątpliwości może budzić określenie zakresu przedmiotowego obu przepisów. W ust. 1 jest mowa o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zaś w ust. 1a jest mowa o prowadzeniu przez radnego, przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego działalności gospodarczej, o jakiej mowa w ust.
- Ścisła gramatyczna wykładnia ust. la prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał on mandat. Nie można jednak przy interpretacji tego przepisu pominąć wykładni funkcjonalnej. Celem regulacji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym, ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, by wyłączyć możliwość powstania sytuacji mogących podważać autorytet organów samorządu terytorialnego poprzez postawienie pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób pełniących mandat radnego. Zarówno po stronie radnego prowadzącego działalności gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami w wykorzystaniem mienia gminy, której został on radnym, jak i po stronie radnego zarządzającego taką działalnością wystąpi element materialnego zainteresowania wynikami gospodarczymi takiej działalności, który może wywołać konflikt interesów pomiędzy gminą i radnym. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. 1a art. 24f ustawy o samorządzie gminnym i ust. 1 są tożsame, iż w art. 24f ust. 1a jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24f ust. 1 cytowanej ustawy.
W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy (obowiązującym od dnia 27 października 2002 r.) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust 1"a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu.
W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002 r. art. 24f ust. 1a, gdyby go ściśle zastosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia zasady nie działania prawa wstecz w ustawie z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...) zamieszczono w art. 9 ust.1 przepis przejściowy Zgodnie z jego treścią jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy (co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24f ust. 1 w okresie, kiedy nie obowiązywał art. 24f ust. 1"a" ustawy o samorządzie gminnym, a obowiązywał ust, 6 art. 24f, obowiązany jest wykonywać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu trzech miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez niego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o jakim mowa w ust. 1 - art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu z art. 1 pkt 1"a" tej ustawy, tj. przepisem dodającym do art. 24f ustęp 1"a".
Przytoczony wyżej art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...) jest przepisem szczególnym regulującym sytuacją prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. Wyłącznie na podstawie ust. 2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów, o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2"a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego.
W myśl art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu ustalonym art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...), jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy o której mowa w art. 24b ust. 6 (Ordynacji wyborczej), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania, umowy o prace z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminna osoba prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Przytoczony przepis nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...). Jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna. Bowiem zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Zaś naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego.
Radna G. B. – S. została wybrana w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. Członkiem zarządu spółki "[...]", co jest niesporne, była przed wyborami, w dniu wyborów i w dniu złożenia ślubowania. Spółka, której członkiem zarządu była do 9 października 2003 r. w tym czasie wynajmowała od gminy lokal użytkowy przeznaczony na prowadzenie niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej. Do oceny czy i w jakim zakresie prowadziła działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy Dąbrowa Górnicza, w której została radną, a także zarządzania taką działalnością zastosowanie będzie miał przepis szczególny art. 9 cytowanej wyżej ustawy z dna 23 listopada 2002 r. o (...). W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązków o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego. Nie ma przy tym znaczenia to, czy brak przyznania tego uprawnienia organowi nadzoru wobec radnych wybranych w dniu 27 października 2002r. było działaniem świadomym i celowym, czy było wynikiem błędu popełnionego przez ustawodawcę w procesie stanowienia prawa.
Skargą kasacyjną z 23 sierpnia 2004 r. Wojewoda Śląski zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24f ust. 1 i art. 24f ust. 1a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw i 190 ust. 5 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw.
Wskazując na powyższe podstawy zaskarżenia wniesiono o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, 2) zasądzenie od skarżącego na rzecz wnoszącego skargę kasacyjną kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu podniesiono, że Wojewódzki Sąd Administracyjny, dokonując wykładni funkcjonalnej, doszedł do przekonania, "iż zakres przedmiotowy art. 24f ust. la i art. 24f ust. l ustawy o samorządzie gminnym są tożsame, iż w art. 24f ust. la jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24f ust. l ustawy". Przyjął także, w konsekwencji przeprowadzonego w oparciu o powyższe założenie wnioskowania, iż art. 24f ust. l ustawy dotyczy radnych łamiących zakaz po złożeniu ślubowania, natomiast art. 24f ust. la radnych wykonujących działalność gospodarczą również przed przystąpieniem do wykonywania mandatu. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sąd wskazał, iż "do oceny czy i w jakim zakresie (radna G. B.-S.) prowadziła działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy Dąbrowa Górnicza, w której została radną, a także zarządzania taką działalnością zastosowanie będzie miał przepis szczególny art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. W przypadku niewykonania przez gminę i przez radnego obowiązków, o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego" z uwagi na treść przepisu art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, pomijającego przypadki określone w art. 9 ust. l i 2 wskazanej wyżej ustawy.
W ocenie organu nadzoru przepis art. 24f ust. la ustawy gminnej ma zastosowanie jedynie w przypadku radnych, którzy przed rozpoczęciem bieżącej kadencji prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Tymczasem powodem wydania zarządzenia zastępczego był fakt zarządzania przez radną działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie winien mieć art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zgodnie z jego brzmieniem, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcje lub prowadził działalność, o której mowa w art. 190 ust. l pkl 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.
Wojewoda, jako organ administracji publicznej, zobowiązany jest do działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP). Upoważnienie ustawowe podlega zaś ścisłej literalnej wykładni, a domniemanie objęcia upoważnieniem materii w nim wymienionych, w drodze np. wykładni celowościowej, zasadniczo nie jest dopuszczalne (orzeczenie TK z 5 listopada 1986 r., sygn. U 6/86 OTK 1986/1/1).
W doktrynie i orzecznictwie panuje utrwalony pogląd, iż w sferze prawa publicznego przepisy winny być interpretowane przy użyciu dyrektyw wykładni językowej. Wykładnia pozajęzykowa może być stosowana tylko wtedy, gdy prowadzi do zawężenia zakresu przepisu prawnego. W przedmiotowej sprawie WSA dokonał interpretacji art. 24f ust. la ustawy gminnej posługując się dyrektywami wykładni funkcjonalnej stanowiącej odmianę wykładni celowościowej, co w myśl obowiązujących reguł wykładni w sferze prawa publicznego należy uznać za niedopuszczalne. Brak jest bowiem normatywnych podstaw do sformułowania poglądu, iż art. 24f ust. la ustawy o samorządzie gminnym, czy też przepis art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw ma zastosowanie do osób zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Przepis art. 24f ust. la stanowi wyraźnie, ze jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. l, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa wyżej, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.
- Z kolei przepis art. 9 ust. l ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) stanowi, że jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 roku nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002 roku nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.
Dokonując wykładni językowej przepisu art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) nie sposób dojść do przekonania, iż przepisy te mają zastosowanie do radnych zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Oba wskazane wyżej przepisy precyzyjnie określają w swych hipotezach krąg podmiotów, do których mają zastosowanie. Z całą pewnością hipotezami tych norm nie są objęte osoby zarządzające działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Pamiętać przy tym należy, iż w prawie polskim obowiązuje model prawodawcy racjonalnego. Zakłada on, iż ustawodawca wprowadzając regulację prawną w danej dziedzinie życia społecznego wie, jakie skutki prawne zamierza osiągnąć. Nie mamy też w tej sytuacji do czynienia z tzw. luką prawną. W rzeczywistości bowiem luki w prawie nie istnieją, a są tylko efektem oceny pewnej regulacji prawnej przez interpretatora.
Analiza przepisów art. 24f ust. 1a ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) w ich systemowym ujęciu skłania do sformułowania poglądu, że gdyby racjonalny prawodawca chciał roztoczyć moc tych przepisów na osoby zarządzające działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, mógł to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze poprzez wskazanie wprost w hipotezach norrn art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) osób zarządzających działalnością gospodarczą. Po drugie posługując się konstrukcją prawną odesłania do całości treści art. 24f ust. l ustawy gminnej. Tak jednak ustawodawca nie postąpił. Zdaniem organu nadzoru okoliczność ta stanowi istotny argument przemawiający za uznaniem poglądu, że przepisy art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) nie mają zastosowania do osób zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia wyrażonego przez sąd wyrokujący poglądu o tożsamości zakresu przedmiotowego przepisów art. 24f ust. l i ust. la ustawy o samorządzie gminnym, co przesadza o niedopuszczalności kwestionowania obowiązku organu nadzoru do wydawania zarządzenia zastępczego poprzez odwołanie się do regulacji art. 9 cytowanej wyżej ustawy z dnia 23 listopada 2002 roku. Z tych samych względów nie można podzielić poglądu składu orzekającego, wpisującego w normę art. 24f ust. l ustawy o samorządzie gminnym, kształtującą sytuację podmiotów zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także będących pełnomocnikami czy przedstawicielami w prowadzeniu takiej działalności, znamienia wprowadzającego okoliczność modalną w postaci czasu objęcia określonej wyżej funkcji. Moment objęcia funkcji jest natomiast relewantny, z mocy przepisu art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin (...), dla sposobu obliczania terminu, w jakim rada została zobowiązana do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.
Jednocześnie wskazać należy, iż podstawę do odmowy stosowania art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin (...), w odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 roku, stanowić może jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o jego niekonstytucyjności.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
W postępowaniu przed NSA prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., cyt. dalej jako "ppsa"). NSA jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonymi przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres.
Zarzut naruszenia przez WSA w Gliwicach prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24f ust. 1 i art. 24f ust. 1a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw i 190 ust. 5 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw nie jest trafny, co szczegółowo wykazał Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Ratio legis zakazów ustanowionych w przepisach art. 24 f ust. 1 i art. 24 f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest takie samo. Ustawodawcy chodziło o przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z tego względu należy uznać, ze zarówno zakres podmiotowy, jak i przedmiotowy obu przepisów jest taki sam. Oznacza to, że w art. 24f ust. 1a jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24f ust. 1 u.s.g. W następstwie takiego założenia trafnie uznano w zaskarżonym wyroku, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy (obowiązującym od dnia 27 października 2002 r.) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust. 1"a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu. Takie rozwiązanie znajduje również uzasadnienie w zasadzie lex retro non agit.
W tym stanie rzeczy Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że Wojewoda Śląski nie miał kompetencji do wydania zstępczego w sprawie radnej G. B. – S., ponieważ weryfikacja nagannego działania radnego w jej przypadku następuje w trybie i na zasadach określonych w art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Natomiast przepis art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu ustalonym art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r., będący dla Wojewody podstawą prawną do wydawania zarządzeń zastępczych, nie wymienia w swej treści powołanego wyżej art.
- Oznacza to, że przepis art. 98a nie daje wojewodzie uprawnienia do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy (...). Jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna, ponieważ zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami.
Na marginesie należy wspomnieć, że przyjęcie w art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. szczególnego w stosunku do unormowanego w 190 ust. 5 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw rozwiązania nie czyni wojewody bezsilnym wobec stwierdzonych przez niego sytuacji łamania prawa przez radę gminy. Może on bowiem stwierdzić nieważność uchwały rady gminy sprzecznej z prawem (art. 91 u.s.g.) lub lub zaskarżyć ją do sądu administracyjnego na zasadach wskazanych w art. 93 u.s.g.
Z tych względów, działając na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę kasacyjną należało oddalić.