Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem z dnia 31 maja 2004 r. sygn. akt III SA/Gl 321/04 uchylił zaskarżone przez Radę Miejską w [...] zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 24 lutego 2004 r. [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.
Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach sprawy:
Wojewoda Śląski – na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. NR 142, poz. 1591 ze zm.) przedmiotowym zarządzeniem, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej J. R.-O. w związku z naruszeniem przez nią ustawowego zakazu ustanowionego art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.
W uzasadnieniu zarządzenia podniesiono, że organ nadzoru, w oparciu o posiadane dokumenty ustalił, iż radna Rady Miasta [...] J. R.-O. prowadzi praktykę lekarza pediatry i lekarza rodzinnego w ramach spółki cywilnej. Działalność ta jest wpisana do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta [...] pod numerem [...] jako Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego NZOZ i prowadzona jest w [...] w lokalu będącym własnością Gminy [...], to jest z wykorzystaniem mienia komunalnego. Gmina na podstawie umowy z dnia 2 maja 2001 r. użyczyła powyższy lokal na czas nieokreślony Spółce Cywilnej Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w [...]. W dniu 5 lutego 2003 r. sporządzono aneks do tej umowy, który w swej treści zmieniał osoby reprezentujące Praktykę Grupową Lekarza Rodzinnego. Uprawnienie to utraciła J. R.-O. co zdaniem Wojewody jest bez znaczenia dla oceny naruszenia przez nią ustawowego zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radna nie zaprzestała bowiem prowadzenia praktyki lekarskiej w przedmiotowym lokalu, co potwierdziła w oświadczeniu majątkowym oraz oświadczeniu złożonym w postępowaniu wyjaśniającym z dnia 3 lipca 2003 r. Zdaniem Wojewody w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, iż radna prowadząc praktykę lekarską w lokalu stanowiącym własność Gminy [...], wykorzystuje mienie komunalne, o którym mowa w art. 43 ustawy samorządowej. Przepis ten stanowi, że mieniem komunalnym gminy jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Pojęcie działalności gospodarczej definiuje zaś ustawa z dnia 19 listopada 1990 r. Prawo o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178). Dalej podkreślono, że Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego Spółka Cywilna jest niepublicznym zakładem opieki zdrowotnej prowadzącym działalność gospodarczą zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 1 tej ustawy, a podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu ust. 3 tego artykułu. Na potwierdzenie słuszności swoich rozważań Wojewoda wskazał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001 r.(ONSA 2002/1/12, OPK 13/2001), w której sformułowano pogląd prawny, iż wspólnik spółki cywilnej, której wszyscy wspólnicy są lekarzami udzielającymi świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ust. 3 Prawa o działalności gospodarczej.
Dalej stwierdzono, że zgodnie z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, a radna J. R.-O. naruszyła ten zakaz. Rada Miejska [...]zobowiązana była, w terminie do dnia 1 maja 2003 r. podjąć uchwałę o wygaśnięciu jej mandatu. Wojewoda wskazał w tym miejscu na art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806). Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (1 stycznia 2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.
Z uwagi na niepodjęcie, pomimo wezwania przez Radę Miejską [...] stosownej uchwały, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zaistnieniu przesłanek formalnych i merytorycznych do wygaśnięcia mandatu radnej, Wojewoda Śląski w dniu 24 lutego 2004 r. zarządzeniem zastępczym, na podstawie art. 98a ust. 2 stwierdził wygaśnięcie mandatu J. R.-O.. Przedmiotowe zarządzenie zostało doręczone skarżącej w dniu 25 lutego 2004 r.
Rada Miejska [...], złożyła skargę na powyższe zarządzenie, zarzucając mu, iż dokonana przez Organ nadzorczy interpretacja art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jest zbyt daleko idąca i nie uwzględnia charakteru prowadzonej przez radną działalności oraz sytuacji i okoliczności w jakich ta działalność jest prowadzona oraz sprzeczne do zapisu art. 50c ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz.U. z 2002 r. Nr 21 poz. 204), zgodnie z którym lekarze prowadzący indywidualną praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy – Prawo działalności gospodarczej. Dalej Rada zarzuciła Wojewodzie wybiórcze zastosowanie niekorzystnego dla radnej uregulowania prawnego, pomijając obowiązującą ustawę o zawodzie lekarza oraz wskazała, że ustawodawca wprowadzając przepis art. 9 w ustawie nowelizującej ustawę o samorządzie naruszył zasadę lex retro non agit. Wyborcy powierzyli J. R.-O. mandat radnej na kadencję 2002 -2006, znając jej status zawodowy oraz formę i rodzaj prowadzonej działalności. Podkreślono, że radna prowadzi wspólnie z innymi lekarzami Praktykę Grupową Lekarza Rodzinnego, w oparciu o kontrakty zawarte z NFOZ ściśle określające usługi medyczne, a komercyjną działalność lekarza pediatry prowadzi we własnym budynku.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, rozpoznając skargę uznał, iż zasługuje ona na uwzględnienie i uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze.
Badając legalność przedmiotowego zarządzenia, Sąd zauważył, że zostało ono wydane wyłącznie z przywołaniem art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten nakazuje wydać wojewodzie zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego po bezskutecznym upływie terminu 30 dni, w jakim gmina wezwana do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu radnego w związku z naruszeniem przez niego ustawowych zakazów łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej lub upływem terminu do jej zaprzestania, takiej uchwały nie podjęła. Wojewoda Śląski wskazał w uzasadnieniu, jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu, naruszenie przez radną zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy, podczas gdy w obowiązującym ówcześnie stanie prawnym podstawą wydania zarządzenia zastępczego było w istocie uchybienie przez Radę Miejską [...] obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę w związku z zapisem art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej. Naruszenie przez radną zakazów wynikających z brzmienia tego przepisu, stanowiło rzeczywistą podstawę prawną wydanego zarządzenia. Tylko on odnosi się do sytuacji radnych prowadzących działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu i określa warunki na jakich mogą mandat utrzymać mimo łamania zakazu wprowadzonego § 1 tegoż artykułu. Dopuszcza on trzymiesięczną karencję wygaśnięcia mandatu radnego, wyłącznie w przypadku zaprzestania prowadzenia tej działalności. Stanowi o przesunięciu w czasie zastosowania sankcji, za naruszenia ustawowego zakazu, w postaci podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu.
W przedmiotowej sprawie radna J. R.-O., zgodnie z ustaleniami organu nadzorczego, prowadziła działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu radnego, a tym samym nie rezygnując z tej działalności w ramach Praktyki Grupowej Lekarza Rodzinnego nadal uchybia zakazowi z art. 24f ust. 1 i z mocy tego przepisu Rada lub z racji nadzoru nad jej działalnością Wojewoda, winni stwierdzić wygaśnięcie jej mandatu radnego. Następuje to w trybie określonym w art. 190 Ordynacji wyborczej. Wygaśnięcie stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny do wygaśnięcia mandatu. Jeżeli radny przed dniem wyboru prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a art. 190 powołanej ustawy, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania działalności w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania, a w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania działalności przez radnego we wskazanym terminie, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Art. 190 Ordynacji został wprost wskazany w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jako tryb stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a nie jako podstawa prawna sankcji za niezaprzestanie prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f ust. 1 tej ustawy. Ponieważ art. 24 f ust. 1a wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2003 r., miałby zastosowanie wyłącznie do radnych wybranych w następnej kadencji, ustawodawca w art. 9 wspomnianej nowelizacji ustawy samorządowej wprowadził zapis określający konsekwencje prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. Przepis ten stanowi wyłączną podstawę prawną wygaszenia mandatu radnych aktualnie trwającej kadencji, którzy prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przed uzyskaniem mandatu radnego, złożyli ślubowanie i do dnia 1 kwietnia 2003 r. nie dostosowali się do zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej. Ust. 2 art. 9 stanowi, że w przypadku niewypełnienia obowiązku przez radnego, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta, albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o którym mowa w ust.
- Trafnie zatem Wojewoda obliczył termin, do którego radna winna zająć stanowisko, co do swojej dalszej działalności i dokonać wyboru pomiędzy działalnością radnej a działalnością gospodarczą w Spółce Cywilnej Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego w budynku stanowiącym własność Gminy [...].
Zarządzenie zastępcze nie jest decyzją administracyjną, ale aktem administracyjnym szczególnego rodzaju. Winno ono, stosownie do art. 91 pkt 3 zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne wydanego zarządzenia.
Organ nadzorczy uchybił temu przepisowi wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego na naruszenie przez radną zakazu wynikającego z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w sytuacji, gdy zgodnie z poczynionymi przez niego ustaleniami faktycznymi radna J. R.-O. uchybiła zakazowi z art. 24f ust. 1a. W tym miejscu można by rozważać – zaznaczył Sąd – czy Rada Miejska w [...] zasadnie odmówiła podjęcia uchwały stosownie do wezwania Wojewody. Zdaniem Sądu, radni winni byli wygasić mandat radnej w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawowego zakazu z własnej inicjatywy, do dnia 1 maja 2003 r. stosownie do zapisu przytoczonego wyżej w pełnym brzmieniu art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw, lub na wezwanie Wojewody wskazującego na tenże przepis. Wskazanie przez Wojewodę naruszenia zakazu z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, skutkuje uznaniem wydania zarządzenia zastępczego z naruszeniem prawa.
Sąd dodał ponadto, iż nie do przyjęcia jest pogląd, że można utrzymać decyzję, w której rozstrzygnięcie dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego niż opisano to w uzasadnieniu. W szczególności winno ono zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Należy podkreślić, że Wojewoda przywołał art. 9 noweli w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego w oparciu o który prawidłowo określił upływ terminu do podjęcia przez radną jednoznacznej decyzji wynikającej z sytuacji w jakiej się znalazła i jaką akceptował ustawodawca do 1 kwietnia 2003 r. Z niezrozumiałych względów Wojewoda pominął w wydanym zarządzeniu zastępczym przepis art. 24f ust. 1a stanowiący w istocie podstawę jego wydania, a wprowadzony art. 1 ust. 1a i b tej samej noweli, co wskazany wyżej art. 9 który jest przepisem szczególnym, mającym zastosowanie wyłącznie do radnych kadencji 2002-2006 wybranych i prowadzących przed jego wejściem w życie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.
Od wyroku tego skargę kasacyjną wniósł Wojewoda Śląski, opierając ją na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. z 2001 r. Dz.U. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) oraz niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
W uzasadnieniu skargi podniesiono m.in., iż nie można zgodzić się z poglądem Sądu, że wyłączną podstawą prawną wydania zarządzenia zastępczego było naruszenie przez radną art. 24f ust. 1a w/w ustawy.
W ocenie organu nadzoru powołane wyżej przepisy art. 24f ust. 1 i 1a ustawy gminnej należy odczytywać łącznie. Przepis art. 24f ust. 1 ustanawia zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Natomiast unormowanie ust. 1a tegoż artykułu określa, w stosunku do radnych, którzy przed rozpoczęciem kadencji prowadzili działalność gospodarczą, obowiązek zaprzestania prowadzenia takiej działalności, termin wykonania tego obowiązku, jak również wprowadza sankcje za jego niewykonanie. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego przepisu, radny, który przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547).
Organ nadzoru, odwołując się do uregulowania zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wskazał wprost na łamanie przez radną zakazu ustalonego w tym przepisie, co stanowiło podstawę wydania zarządzenia zastępczego.
Ponadto podniesiono, że nie można zgodzić się z zarzutem, iż Wojewoda Śląski wydając zarządzenie zastępcze uchybił przepisowi art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, rozstrzygnięcie nadzorcze powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne oraz pouczenie o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Zaznaczyć przy tym należy, iż – zgodnie z ukształtowaną linią orzecznictwa NSA – organ nadzoru w akcie nadzorczym winien wskazać naruszenie prawa i jego zastosowanie do danego stanu faktycznego. Tak też w przedmiotowej sprawie organ nadzoru uczynił.
Uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zarządzenie zastępcze w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej J. R.-O. zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organ nadzoru, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego wykazał bowiem, iż Radna Rady Miejskiej [...]prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest udzielanie świadczeń zdrowotnych w lokalu stanowiącym własność Gminy [...].
Zdaniem organu nadzoru również uzasadnienie prawne zarządzenia zastępczego odpowiada prawu. W jego treści organ nadzoru wskazał bowiem wszystkie przepisy prawne, które miały zastosowanie w przedmiotowej sprawie, jak również dokonał ich wykładni. Nietrafnym jest zatem stwierdzenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – odwołujące się do uzasadnienia wyroku z dnia 3 listopada 2000 r., sygn. akt IV S.A. 13/98 – iż zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego, niż opisano to w uzasadnieniu.
Wskazano również, iż nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem Sądu, iż wyłączną podstawą wydania zarządzenia zastępczego było naruszenie przez Radną zapisów art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem organu nadzoru – Radna dopuściła się naruszenia generalnego zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy gminnej, z kolei art. 24f ust. 1a wymienionej ustawy określa jedynie warunki, na jakich radni prowadzący działalność gospodarczą przed rozpoczęciem kadencji mogą utrzymać swój mandat mimo łamania zakazu ustalonego w ust. 1 tegoż artykułu (przesunięcie w czasie stosowania sankcji za naruszenie powyższego zakazu w przypadku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania).
Organ nadzoru nie podziela również stanowiska Sądu, iż przepis art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym reguluje sprawy w powyższym zakresie dotyczące wyłącznie radnych wybranych w wyborach w dniu 27 października 2002 r. W ocenie organu nadzoru powyższy przepis dotyczy generalnie radnych wybieranych na wszystkie kadencje, którzy przed dniem wyboru prowadzili działalność gospodarczą. Natomiast szczególna regulacja dotycząca wyłącznie radnych aktualnie trwającej kadencji zawarta jest w przepisie art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. I na ten przepis organ nadzoru się powołał.
Nie do przyjęcia – zdaniem organu nadzoru – jest także twierdzenie Sądu, iż Wojewoda z racji nadzoru nad działalnością gminną winien stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego w trybie określonym w art. 190 ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (str. 8 uzasadnienia wyroku WSA). Podkreślić stanowczo należy, iż Wojewoda nie jest uprawniony do podejmowania jakichkolwiek działań na mocy powyższego przepisu. Organem właściwym do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w przypadku niezaprzestania prowadzenia takiej działalności w określonym ustawowo terminie jest organem stanowiący jednostki samorządu terytorialnego.
Dopiero niedopełnienie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 190 cytowanej ustawy skutkuje zastosowanie przez organ nadzoru środków określonych w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym.
W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.
Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach szczegółowo przeanalizował przepisy dotyczące możliwości wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego. Dokonał też pogłębionej analizy stanu faktycznego i prawnego, z powołaniem się m.in. na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, odnoszącego się do naruszenia przez radną zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Rozważania te są prawidłowe, a dokonana interpretacja przepisów właściwa.
W stanie faktycznym w niniejszej sprawie Rada Miejska [...]zobligowana była do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy z dnia lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Ponieważ obowiązku tego nie wykonano, Wojewoda Śląski wydał zarządzenie zastępcze, którego podstawę stanowił art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst z 2001 r. Dz.U. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) i w tym zakresie nie można, wbrew temu co twierdzi Sąd I instancji zarzucić naruszenia prawa. Zupełnie nieuprawniony jest pogląd Sądu, iż rozstrzygnięcie (osnowa) dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego niż opisano to w uzasadnieniu.
Organ nadzoru zasadnie bowiem wskazał w osnowie zarządzenia zastępczego jako podstawę do jego podjęcia, art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym.
Natomiast w jego uzasadnieniu przedstawił prawidłowo ustalony stan faktyczny i dokonał właściwej wykładni przepisów ustawy o samorządzie gminnym w kontekście art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806), a także prawidłowo ocenił prowadzoną przez radną działalność, jako działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, a więc taką o jakiej mowa w art. 24f ust. 1 w/w ustawy o samorządzie gminnym.
Wskazać należy, iż przepis art. 24f odnosi się do ograniczeń w zakresie różnorakiej aktywności gospodarczej radnych, a także ich małżonków oraz małżonków niektórych funkcjonariuszy samorządowych, w przypadku gdyby aktywność ta miała związek z gminą lub jej mieniem. Ust.1 tego przepisu wprowadza generalną zasadę, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.
Wbrew temu co stwierdził Sąd I instancji, organ nadzoru prawidłowo wskazał ten przepis jako zasadę i przywołał go jako podstawę oceny prowadzonej przez radną działalności.
Należy bowiem stwierdzić, iż przepis ust. 1a art. 24f odwołuje się właśnie do ust.
- Aby więc można było uznać, że radna nie wypełniła obowiązku wynikającego z ust. 1a, to należy stwierdzić, że taką działalność przedstawioną w ust. 1 prowadziła przed rozpoczęciem wykonywania mandatu i prowadzi ją nadal. Chodzi bowiem właśnie o działalność określoną w powołanym ust. 1 art. 24f, a nie o każdą działalność radnego. Należy natomiast zgodzić się z Sądem, iż w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego nie powołano przepisu art. 27f ust. 1a w/w ustawy o samorządzie gminnym, ale przywołano jego treść w kontekście zastosowania cyt. art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym.... i faktycznie go zastosowano.
W takiej sytuacji nie można uznać, iż dokonana przez organ nadzoru interpretacja przepisów na tle ustalonego stanu faktycznego była nieprawidłowa i doprowadziło to do wydania wadliwego aktu. W związku z tym, należało uwzględnić skargę kasacyjną i zastosować art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny pozwala rozpoznać skargę.
Zarówno organ nadzoru, jak i Sąd I instancji prawidłowo uznali, że prowadzona przez radną działalność jest działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego i szczegółowo stanowisko to uzasadnili.
Fakt, że przepisy ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (tekst jedn. z 2002 r. Dz.U. Nr 21, poz. 204 z późn.zm.) stanowią, iż lekarze prowadzący indywidualną albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy – Prawo o działalności gospodarczej nie ma tutaj znaczenia. Pojęcie działalności gospodarczej jest bowiem znaczeniem szerszym niż pojęcie przedsiębiorca. Potwierdza to zarówno orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i doktryna – szeroko przywołane w zarządzeniu zastępczym, odpowiedzi na skargę oraz w uzasadnieniu wyroku Sądu – uznając, iż działalność prowadzona przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej będący spółką, jest działalnością gospodarczą.
Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, a wydane przez Wojewodę Śląskiego zarządzenie zastępcze nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie go w obrotu prawnego i w związku z tym na zasadzie art. 188 w związku z art. 151 oraz art. 203 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł jak w sentencji wyroku.