Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstokuz 9 września 2020 r., sygn. akt I SA/Bk 117/20

Uzasadnienie

Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej [...] w B. (dalej powoływany także jako Skarżący, Beneficjent) na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] października 2017 r. o dofinansowanie projektu pn. "Poprawa dostępności oraz jakości usług rehabilitacji leczniczej w województwie p. - otwarcie nowoczesnego ośrodka rehabilitacyjnego w SP ZOZ [...] w B.", zawartej pomiędzy Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020, (zwany dalej IZ RPOWP), przyznane zostało dofinansowanie na realizację przedmiotowego projektu w wysokości nieprzekraczającej 6 699.771,98 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty wydatków kwalifikowalnych, w ramach RPOWP na lata 2014-2020.

Decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. Zarząd Województwa O. - IZ RPOWP określił kwotę zobowiązania w wysokości 156 592,66 zł przypadającą do zwrotu od Skarżącego, wypłaconą w ramach realizacji ww. projektu na podstawie ww. umowy o dofinansowanie z dnia [...] października 2017 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, na wskazany w niej rachunek bankowy.

W ocenie organu, w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Skarżącego przepisów art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm. dalej powoływana w skrócie jako p.z.p.) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego "B." Sp. jawna w B. (dalej powoływana w skrócie jako B., Wykonawca), do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego ("Z." S.A. w B., dalej powoływana w skrócie jako Z.) do realizacji zamówienia. Wykonawca oświadczył, że będzie polegał za zasobach Z. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Drugi zarzut dotyczył dokonania wyboru oferty tegoż wykonawcy, pomimo, że nie wykazał on realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, co było wyrazem uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy.

Powyższe naruszenia skutkowały zastosowaniem korekty finansowej zgodnie z poz. 24 załącznika (dalej zwanego jako taryfikator) do rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych - w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w projekcie.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, skarżący Szpital wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy zarzucając naruszenie zarówno przepisów postępowania (art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i art. 11 Kpa) jak również przepisów prawa materialnego (art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 184 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p.). Szpital w szczególności zarzucił organowi błędne przyjęcie, że udział Z. w realizacji zamówienia sprowadzał się wyłącznie do podwykonawstwa w zakresie robót elektrycznych i kierowania robotami elektrycznymi w sytuacji, gdy Z. uczestniczyło w realizacji całego zamówienia poprzez bieżące kierowanie i doradztwo w toku robót przez osoby wyznaczone przez Z. - której to okoliczności organ nie zbadał i me wyjaśnił pomimo podniesienia jej przez Beneficjenta a także błędne przyjęcie, że z przedłożonego przez B. wraz z ofertą zobowiązania Z. nie wynika, że dany podmiot wykona robotę budowlaną obejmującą przebudowę i rozbudowę budynku szpitala bowiem treść zobowiązania wskazuje na możliwość wykorzystania osoby kierownika robót branży elektrycznej - T.R i referencji wyłącznie poprzez podwykonawstwo w zakresie robót branży elektrycznej w sytuacji gdy z treści zobowiązania z dnia [...] marca 2018 r. wynika, że Z. zobowiązało się, iż "zrealizuje usługi/roboty budowlane, do których wymagane są zdolności techniczne lub zawodowe (wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie)".

Powyższe skutkowało tym, że organy błędnie uznały, że Wykonawca nie wykazał realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia (robót budowlanych obejmujących przebudowę i rozbudowę budynku szpitala) w sytuacji gdy, to właśnie Z. zobowiązało się do zrealizowania robót budowlanych.

W ocenie skarżącego Szpitala, organ nie wziął również pod uwagę, interesu publicznego i słusznego interesu strony wyrażającego się brakiem ustalenia, iż doszło do nieprawidłowości w sytuacja, gdy inwestycja została zrealizowana z rzeczywistym zaangażowaniem doświadczenia koniecznego do należytej realizacji robót budowlanych tego rodzaju, a zastosowanie korekty wynika tylko z formalistycznej interpretacji przepisów z zakresu udzielenia zamówień publicznych, a korekta skutkuje rzeczywistym odjęciem Beneficjentowi środków publicznych koniecznych dla zachowania ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych.

W świetle powyższego, zdaniem skarżącego Szpitala organ błędnie przyjął, że Skarżący środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich pobrał i wykorzystał z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, a w konsekwencji niezasadnie orzekł o konieczności zwrotu kwoty 156 592,66 zł.

Ponownie rozpoznając sprawę, Zarząd Województwa O. - IZ RPOWP decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzje.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, iż zaniechanie przez skarżący Szpital wezwania Wykonawcy (B.), do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, na którego zasobach Wykonawca polegał, celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia oraz dokonanie wyboru oferty tegoż Wykonawcy, pomimo, że nie wykazał on realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, spowodowało potencjalną możliwość wystąpienia szkody w budżecie ogólnym. W ocenie organu, uzasadnione było stwierdzenie przez IZ RPOWP w decyzji organu I instancji, że ocena postawionego warunku i wybór oferty Wykonawcy miały wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego stronie, w związku z czym budżet unijny mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie w wyższej wysokości.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego Szpitala, że stwierdzone naruszenia miały charakter czysto formalny i nie doprowadziły nawet do potencjalnych skód w budżecie Unii Europejskiej, organ podkreślił, że w uzasadnieniu decyzji organu I instancji szczegółowo wyjaśniono, dlaczego bezprawne działalnie strony polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku w zakresie doświadczenia, wymaganego do należytego wykonania zamówienia (będące przejawem uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy p.z.p., tj. zasadami udzielenia zamówienia), spowodowało lub mogło spowodować "szkodę", o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rozumianą jako uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii Europejskiej lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, tj. wydatku poniesionego z naruszeniem przepisów prawa, który w świetle zasad rządzących programem operacyjnym nie może być uznany (w całości lub w części) za kwalifikowalny w projekcie, spełniającego kryteria dochodzenia zwrotu.

W zakresie pojęcia "szkodliwość" danego typu naruszenia dla budżetu Unii i budżetu krajowego organ odwoławczy podkreślił, iż zastosowany wskaźnik procentowy z taryfikatora wyraża "abstrakcyjny", uśredniony stopień tej szkodliwości (przypisany przez Polskę jako państwo członkowskie do konkretnej nieprawidłowości, w ślad za Decyzją Komisji Europejskiej C (2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r.). Organ wskazał, że skutki ujawnionego naruszenia są pośrednie i trudne do oszacowania, gdyż nie można jednoznacznie określić o ile niższy byłby wkład z budżetu Unii Europejskiej na sfinansowanie zamówienia, gdyby Skarżący zastosował odpowiednio przepisy p.z.p., zatem zastosowanie korekty finansowej na poziomie 5%, zgodnie z taryfikatorem (który dopuszczał możliwość obniżenia korekty z 25% do 5%), w pełni odzwierciedla rozmiar "szkody" w tym przypadku. Nie można zatem się zgodzić, ze stroną skarżącą, że stwierdzone uchybienia miały czysto formalny charakter i nie doprowadziły do żadnych szkód w budżecie Unii.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Skarżący postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Wykonawcy, którego następnie nie zweryfikował w sposób zgodny z przepisami prawa. W efekcie doszło do wyboru Wykonawcy, który faktycznie wykazał doświadczenie (biorąc pod uwagę wymogi określone w art. 22a ust. 4 p.z.p.) wyłącznie w zakresie prac elektrycznych oraz elektroenergetycznych. Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zamawiający stawiając warunki udziału w postępowaniu, z którymi zapoznają się potencjalni wykonawcy powinien konsekwentnie badać ich spełnienie przez podmiot, któremu udziela zamówienia.

Gdyby bowiem inni potencjalni wykonawcy mieli na etapie podejmowania decyzji o złożeniu oferty wiedzę, iż wystarczające będzie wykazania doświadczenia w zakresie prac elektrycznych oraz elektroenergetycznych, bądź powołanie się w zakresie pozostałych robót na doświadczenie podmiotu, który nie będzie ich wykonywał, to krąg wykonawców mógł być szerszy. Zwiększenie konkurencyjności postępowania mogło wpłynąć na cenę. Nie sposób zatem wykluczyć, iż naruszenie przepisów prawa przez Beneficjenta mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii.

Organ wskazał, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w sekcji B ust. 1 pkt 2c Zamawiający zawarł, warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, podkreślając przy tym iż zostanie spełniony, jeżeli "wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektów szpitalnych o powierzchni użytkowej minimum 2 000 m2 (za obiekt szpitalny Zamawiający uzna budynki szpitali i zakładów opieki medycznej - klasa 1264 wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych), o wartości brutto nie niższej niż 5 000 000,00 PLN oraz załączy dowody określające czy robota ta została wykonana należycie, w szczególności czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona.

Tymczasem w przedmiotowej sprawie, Wykonawca - B., którego oferta uznana została za najkorzystniejszą, w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie innego podmiotu, przedkładając wraz z ofertą Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia [...] marca 2018 r., z którego wynikało, że Z., udostępni B. swoje zasoby w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, doświadczenia zawodowego, tj. osoby zdolne do wykonania zamówienia, w tym kierownika robót branży elektrycznej T.R. oraz referencje, na czas realizacji zamówienia, a podwykonawstwo w zakresie robót branży elektrycznej przez cały okres realizacji zamówienia, stanowić właśnie będzie o wykorzystaniu udostępnionych zasobów. Z załącznika nr 8 do SIWZ, tj. Wykazie robót budowlanych z dnia [...] maja 2018 r., wynika, iż Wykonawca wskazał doświadczenie przy budowie budynku nr 6 obejmującego blok operacyjny, centralną sterylizatornię i dział diagnostyki obrazowej (o powierzchni 5 987,20 m2 i wartości brutto 25 132 801,18 zł) na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w B. Z dołączonego do ww. wykazu listu referencyjnego z dnia [...] grudnia 2013 r. (dotyczącego podmiotu, na którego zdolności powołał się Wykonawca - Z.), wynikało potwierdzenie wykonania przez ten podmiot przedmiotowej inwestycji w konsorcjum z P.W.

R. Sp. z o.o. w B. Z ww. dokumentu nie wynikało natomiast jaki Z. miało udział przy realizacji zamówienia, a wobec czego, nie wynikało również czy zakres wykonanych przez tego konsorcjanta prac wystarcza do wykazania spełnienia warunku doświadczenia.

Zdaniem organu odwoławczego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w związku z powołaniem się przez B. na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektów szpitalnych oraz wobec braku odpowiedniego zobowiązania tego podmiotu do zrealizowania robót budowlanych, dla których zdolności były wymagane (z przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania Z. nie wynika, że dany podmiot wykona robotę budowlaną obejmującą przebudowę i rozbudowę budynku szpitala, treść zobowiązania wskazuje bowiem na możliwość wykorzystania osoby kierownika robót branży elektrycznej – T. R. i referencji wyłącznie poprzez podwykonawstwo w zakresie robót branży elektrycznej), słusznie, analizując materiał dowodowy, IZ RPOWP stwierdziła, iż skarżący Szpital powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia.

Nie można przyjąć, że kierowanie robotami budowlanymi przez pana W.G, będącego w bezpośredniej dyspozycji samego Wykonawcy, a nie w dyspozycji Z., przekłada się na doświadczenie Z., udostępnione Wykonawcy, tak jak twierdzi Zamawiający.

Powyższe ustalenia, znajdują odzwierciedlenie w materiale dowodowym zebranym w postępowaniu odwoławczym, tj. protokołach z przesłuchań świadków, co wnosiła skarżąca strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie spawy. Z zeznań świadków Pana K. W. (Przewodniczący Komisji Przetargowej powołanej przez zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]), Pana M. B. (pracownik szpitala na stanowisku specjalisty ds. inwestycji). Pana M. Z. (prokurent z ramienia Z.), Pana W. G. (kierownik budowy) oraz Pani R. R. (pełniąca funkcję sekretarza Komisji Przetargowej przez zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]) wynika, że Wykonawca (B.) polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych pracowników będących w dyspozycji firmy Z. w części dotyczącej wyłącznie branży elektrycznej oraz, iż Zamawiający nie zweryfikował potwierdzenia oddania do dyspozycji przez podmiot trzeci niezbędnych zasobów do realizacji robót budowalnych obejmujących swoim zakresem budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektów szpitalnych.

Organ wskazał, że nie kwestionuje udziału Z. w realizację inwestycji w zakresie wykonania robót budowalnych w zakresie przebudowy i rozbudowy budynku nr 9, jednakże stronie skarżącej umyka fakt, iż firma Z. zrealizowało pracę budowlane (w tym m.in. w zakresie gazów medycznych, prądów, instalacji sanitarnych, robót zwianych z wentylacją i klimatyzacją) tylko i wyłącznie w zakresie robót branży elektrycznej, co bezsprzecznie wynika z zapisów § 1 umowy nr [...] zawartej w dniu [...] lipca 2018 r. pomiędzy wykonawcą (B.) i firmą Z. - "przedmiotem niniejszej umowy, zwanej dalej Umową, jest wykonanie robót elektrycznych i teletechnicznych, w zakresie przebudowy i rozbudowy budynku nr 9". Tym samym, mając na uwadze materiał dowodowy w postaci zeznań świadków, oraz treści umów daje on podstawę do stwierdzenia, iż skarżący Szpital dopuścił się naruszenia przepisów art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.

W skardze na powyższą decyzję, wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, skarżący Szpital zarzucił naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i procesowego, które w znacznym zakresie pokrywały się z zarzutami zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. - art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy wskutek zaniechania podjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego koniecznego do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak i dowolną ocenę tak wybiórczo zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności:
2. a) przyjęcie, że udział Z. w realizacji zamówienia sprowadzał się wyłącznie do podwykonawstwa w zakresie robót elektrycznych i kierowania robotami elektrycznymi w sytuacji, gdy Z. uczestniczyło w realizacji całego zamówienia poprzez bieżące doradztwo w toku robót przez osoby wyznaczone przez Z.;
3. b) przyjęcie, że z przedłożonego przez B. wraz z ofertą zobowiązanie Z. "nie wynika, że dany podmiot wykona robotę budowlaną obejmująca przebudowę/rozbudowę budynku szpitala bowiem treść zobowiązania wskazuje na możliwość wykorzystania osoby kierownika robot branży elektrycznej - T.R. i referencji wyłącznie poprzez podwykonawstwo w zakresie robót branży elektrycznej w sytuacji, gdy z treści zobowiązania z dnia [...] marca 2018 r. wynika, że Z. zobowiązało się, iż "zrealizuje usługi/roboty budowlane, do realizacji których wymagane są zdolności techniczne lub zawodowe (wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie)"
4. c) przyjęcie, że B. nie wykazał realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia (roboty budowlanej obejmujących przebudowę i rozbudowę budynku szpitala) w sytuacji, gdy z treści zobowiązania z dnia [...] marca 2018 r. wynika, że Z. zobowiązało się, iż "zrealizuje usługi/roboty budowlane, do realizacji których wymagane są zdolności techniczne lub zawodowe (wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie)", a w "Wykazie osób" złożonym przez Wykonawcę wskazał on kierownika budowy co do którego Skarżący miał pewność na podstawie własnych informacji, że dysponuje on (jest nośnikiem) wymaganego doświadczenia tożsamego z doświadczeniem Z.;
5. d) przyjęcie, że Skarżący dla wykazania postawionego warunku udziału w postępowaniu uznał za wystarczające "wykazanie wykonania części robot budowlanych w postaci robot elektrycznych i teletechnicznych" w sytuacji, gdy Skarżący wymagał zrealizowania całości robót budowlanych do realizacji których był wymagany zasób doświadczenia, i uznał że warunek jest spełniony dopiero oceniając zobowiązanie i okoliczności wynikające z innych dokumentów obejmujące łącznie: (-) wprost wykonanie robót branży elektrycznej przez podmiot udostępniający doświadczenie, łącznie z delegowaniem kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych; (-) zobowiązanie o treści "zrealizuje usługi/roboty budowlane, do realizacji których wymagane są zdolności techniczne lub zawodowe (wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie)" odczytane łącznie z innymi dokumentami złożonej oferty wykazującymi: o bezpośrednie delegowanie kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych przez podmiot udostępniający doświadczenie; o zaangażowanie przez wykonawcę kierownika budowy wcześniej związanego z podmiotem udostępniającym doświadczenie, który kierował robotą budowlaną, na którą to robotę powołał się podmiot udostępniający doświadczenie w celu wykazania, ze spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (tj. robotę na której doświadczenie zdobył podmiot udostępniający doświadczenie, gdy jednocześnie najpełniejszym i najefektywniejszym nośnikiem tego doświadczenia jest kierownik budowy).

Następstwem powyższych uchybień było ustalenie, że doszło do nieprawidłowości, tj. naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, które mogło skutkować szkodą w budżecie ogólnym Unii Europejskiej - w sytuacji gdy nie doszło do zagrożenia wystąpienia szkodą jakiego dopatrzył się Organ, co uniemożliwia uznanie naruszenia przepisów za nieprawidłowość skutkującą nałożeniem korekty;

1. e) pominięcie w zakresie ustalania okoliczności faktycznych istotnych dla określenia koniecznego zakresu udziału podmiotu udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia w celu uznania spełnienia warunku "realizacji" robót do których zrealizowania było konieczne wymagane doświadczenie okoliczności, że szereg wysokospecjalistycznych robót (instalacji gazów medycznych i wind) wykonuje jedynie niewielka grupa firm, dysponujących z tego tytułu znacznym doświadczeniem, zawsze angażowanych jako podwykonawcy w zakresie swojej specjalizacji; następstwem wyjaśnienia tej okoliczności powinno być przyjęcie, że w zakresie w/w robót wysokospecjalistycznych zaangażowanie Z./Wykonawcy może sprowadzać się tylko do nadzorowania i kontroli robót realizowanych przez taki podmiot.
2. - art. 7 w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania bez ustalenia i wzięcia pod uwagę interesu publicznego i słusznego interesu strony wyrażające się w ustaleniu, że doszło do nieprawidłowości w sytuacji, gdy inwestycja została zrealizowana należycie z rzeczywistym zaangażowaniem doświadczenia koniecznego do należytej realizacji robót budowlanych tego rodzaju, a zastosowanie korekty wynika tylko z formalistycznej i ścisłej interpretacji przepisów z zakresu udzielania zamówień publicznych, a korekta skutkuje rzeczywistym odjęciem Skarżącemu środków publicznych koniecznych dla zachowania ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych przez Skarżącego; skutkiem powyższego było przedwczesne wydanie decyzji w sytuacji, gdy należyte wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i wyważenie interesów obu stron powinno było prowadzić do umorzenia postępowania wskutek ustalenia, że nie doszło do nieprawidłowości;
3. - art. 207 ust. 1 pkt 2 - 3 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez przyjęcie, że Skarżący środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich pobrał i wykorzystał z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu w sytuacji, gdy Skarżący nie dopuścił się naruszenia tych procedur, a w szczególności:

1. a) organ dokonał błędnego zastosowania przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p. w zakresie pojęcia "zrealizuje" uznając, że Z. nie zobowiązało się do udziału w realizacji robót budowlanych w zakresie uprawniającym do przyjęcia, że spełniona została przesłanka zrealizowania przez podmiot udostępniający wymagane zasoby w zakresie doświadczenia, robót do których wykonania to doświadczenie było wymagane;
2. b) Wykonawca robót budowlanych wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego (Z.) w zakresie doświadczenia udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami Z. w tym, iż Z. zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których zdolności w zakresie doświadczenia były wymagane, w rozumieniu art. 22a ust. 4 p.z.p.;
3. c) wobec wykazania przez Wykonawcę, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami Z., niedopuszczalnym było wzywanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.;
4. d) wybrany został Wykonawca, który spełniał warunki udziału w postępowaniu i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. (art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. nie zostały naruszone).
5. - art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie nr 1303/2013) poprzez przyjęcie, że postępowanie Beneficjenta wypełnia przesłanki uznania go za nieprawidłowość w sytuacji, gdy ocena taka nie znajduje podstaw w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, a w szczególności o ile doszło do naruszeń, to miały one charakter czysto formalny i nie doprowadziły do żadnych nawet potencjalnych szkód w budżecie ogólnym UE.

Wskazując na powyższe, skarżący Szpital wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania a także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny w sprawie nie był sporny. Skarżący Szpital, na podstawie umowy z dnia [...] października 2017 r. zawartej z Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa O. jako IZ RPOWP na lata 2014-2020, otrzymał dofinansowanie na realizację projektu pn. "Poprawa dostępności oraz jakości usług rehabilitacji leczniczej w województwie p. - otwarcie nowoczesnego ośrodka rehabilitacyjnego w SP ZOZ [...] w B.". W związku z realizacją powyższego projektu, skarżący Szpital przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postaci robót budowlanych, w ramach którego wyłonił wykonawcę w postaci firmy B., który to wykonawca, w zakresie wykazania wymaganego doświadczenia do realizacji zamówienia powołał się na podmiot trzeci tj. firmę Z.. Zdaniem organu, powyższe nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. bowiem skarżący Szpital, w świetle przedłożonych dokumentów, nie wezwał Wykonawcy do ich uzupełnienia i prawidłowego wykazania wymaganego doświadczenia, co było wyrazem uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy.

Konsekwencją powyższego naruszenia była konieczność zastosowaniem korekty finansowej zgodnie z poz. 24 taryfikatora do rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych - w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w projekcie.

Na wstępie wskazać należy, że nie może budzić wątpliwości, iż skarżący Szpital jako beneficjent programu RPOWP na lata 2014-2020, realizując ww. projekt zobowiązany był do przestrzegania obowiązujących aktów prawnych, zarówno krajowych jak i unijnych, w tym przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Z akt sprawy wynika, że skarżący Szpital (Zamawiający) w ogłoszeniu o zamówieniu z [...] lutego 2018 r. nr [...]) w pkt III. 1.3 oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sekcji B ust. 1 pkt 2c zawarł warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, podkreślając przy tym, iż zostanie spełniony, jeżeli "wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektów szpitalnych o powierzchni użytkowej minimum 2 000 m2 (za obiekt szpitalny Zamawiający uzna budynki szpitali i zakładów opieki medycznej - klasa 1264 wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych), o wartości brutto nie niższej niż 5 000 000,00 PLN oraz załączy dowody określające czy robota ta została wykonana należycie, w szczególności czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona.

Firma B., której oferta została uznana za najkorzystniejszą, w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu powołała się na doświadczenie innego podmiotu, przedkładając wraz z ofertą "Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia [...] marca 2018 r., z którego wynikało, że Z., udostępni B. swoje zasoby w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, doświadczenia zawodowego, tj. osoby zdolne do wykonania zamówienia, w tym kierownika robót branży elektrycznej – p. T. R. oraz referencje, na czas realizacji zamówienia a podwykonawstwo w zakresie robót branży elektrycznej przez cały okres realizacji zamówienia, stanowić właśnie będzie o wykorzystaniu udostępnionych zasobów. Z załącznika nr 8 do SIWZ, tj. Wykazie robót budowlanych z dnia [...] maja 2018 r., wynika, iż B. wskazał doświadczenie przy budowie budynku nr 6 obejmującego blok operacyjny, centralną sterylizatornie i dział diagnostyki obrazowej (o powierzchni 5 987,20 m2 i wartości brutto 25 132 801,18 zł) na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w B. Z dołączonego do ww. wykazu listu referencyjnego z dnia [...] grudnia 2013 r. (dotyczącego podmiotu, na którego zdolności powołał się Wykonawca - Z.), wynikało potwierdzenie wykonania przez ten podmiot przedmiotowej inwestycji w konsorcjum z P.W.

R. Sp. z o.o. w B. Z ww. dokumentu nie wynikało natomiast jaki Z. miało udział przy realizacji zamówienia, a wobec czego, nie wynikało również czy zakres wykonanych przez tego konsorcjanta prac wystarcza do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Jednocześnie przedłożone przez B. referencje dotyczyły podwykonawstwa firmy Z. w zakresie robót z branży elektrycznej.

W ocenie Sądu, na podstawie powyższych okoliczności, organ zasadnie stwierdził, że skarżący Szpital powinien był wezwać B. do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia.

Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 2 p.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Taki wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Z kolei w myśl ust. 4 art. 22a p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Z powyższych regulacji wynika, że powołanie się na zasoby, czy to techniczne czy osobowe podmiotu trzeciego, musi mieć charakter realny a zatem będzie skuteczne jedynie wówczas, gdy tenże podmiot trzeci będzie w stanie zrealizować dane roboty budowlane czy usługi. Oznacza to, że zamawiający powinien dokonać oceny, czy udostępnione wykonawcy przez inny podmiot zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. W zakresie dotyczącym zamówienia na roboty budowlane poleganie na doświadczeniu innego podmiotu analizuje się w odniesieniu do sytuacji, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Z ustawy bowiem wynika wymóg, aby udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w określonym zakresie.

W przedmiotowej sprawie, skarżący Szpital w dokumentacji ofertowej postawił warunek doświadczenia zawodowego w realizacji obiektów szpitalnych odnoszący się do całego zamówienia, a Wykonawca (B.) w zakresie owego warunku powołał się na zdolności innego podmiotu (Z.) przez wskazanie roboty referencyjne. Zatem przedłożone dokumenty powinny gwarantować, że firma Z. zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, czyli w zakresie robót budowlanych obejmujących przebudowę i rozbudowę obiektu szpitalnego - w stosunku do całości. W tym zakresie Wykonawca nie powołał się na własne doświadczenie. Tym samym tylko realna, bezpośrednia realizacja robót budowlanych przez Z. dawała skarżącemu Szpitalowi gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Z akt sprawy, w szczególności treści dokumentów ale również zeznań świadków niewątpliwie wynika, że firma Z. biorąc udział w realizacji zamówienia udostępnia swój potencjał osobowy i referencje wyłącznie w zakresie robót elektrycznych, dla których przewidziano podwykonawstwo a nie robót ogólnobudowlanych. Wobec powyższego, uznać należy, że B. nie wykazał, iż będzie dysponował zasobami doświadczenia Z. poprzez zaangażowanie tego podmiotu w sposób bezpośredni w wykonanie tej części prac, która wykracza poza roboty elektryczne, a która stanowi istotny element zamówienia.

Tym samym, nie można przyjąć, że złożone przez Wykonawcę dokumenty pozwalały na stwierdzenie, czy warunek udziału w postępowaniu, opisany w pkt III. 1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz sekcji B ust. 1 pkt 2c SIWZ, został spełniony. Podkreślić należy, że powyższe ustalenia opierają się nie tylko na treści dokumentów, w szczególności umowy pomiędzy B. a Z. z [...] lipca 2018 r. w zakresie robót elektrycznych i teletechnicznych, ale również zeznań świadków - Pana K. W. (Przewodniczącego Komisji Przetargowej powołanej przez zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), Pana M. B. (pracownik skarżącego Szpitala na stanowisku specjalisty ds. inwestycji). Pana M. Z. (prokurent z ramienia Z.), Pana W. G. (kierownik budowy) oraz Pani R. R. (pełniącej funkcję sekretarza Komisji Przetargowej przez zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).

Z zeznań tych osób w sposób jednoznaczny wynika, że B. polegał na zdolnościach osobowych i technicznych pracowników firmy Z. jedynie w zakresie branży elektrycznej, zaś skarżący Szpital nie weryfikował czy firma Z. oddała do dyspozycji osoby celem realizacji budowy, przebudowy i rozbudowy obiektów szpitalnych.

W świetle powyższych rozważań nie budzi wątpliwości Sądu, że naruszone zostały przepisy p.z.p. dotyczące możliwości i sposobu powoływania się przez wykonawcę na zdolności i doświadczenie podmiotu trzeciego. Tym samym skarżący Szpital dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.

W ocenie Sądu, zgodzić się należało z organami, że zarzuty skargi dotyczące udziału i kierowaniu pracami przez p. W. G. jako argumentu potwierdzającego prawidłowość realizacji udzielonego zamówienia publicznego, nie zasługują na uwzględnienie. Pan W. G. był kierownikiem budowy na obiektach szpitalnych, w tym również na inwestycji referencyjnej wykonywanej przez Z., jednakże w spornej budowie świadczył usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej z Wykonawcą, czyli B.. Oznacza to, że p. W. G. i brał udział w wykonaniu zamówienia jako zasób własny Wykonawcy (B.-u), a nie jako zasób podmiotu trzeciego (Z.).

Tym samym nie można przyjąć, że w powyższym zakresie B. korzystał z doświadczenia firmy Z., bowiem osoba p. W. G. o nie reprezentowała w tym zamówieniu firmy Z. Ustosunkowując się do przytoczonych w uzasadnieniu skargi orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących wykładni art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p. podkreślić należy, że poglądy wyrażone w ww. orzeczeniach w żadnym zakresie nie podważają legalności czy prawidłowości zaskarżonej decyzji. Raz jeszcze należy podkreślić, że jednym z warunków opisanych w SIWZ było wykazanie się odpowiednim doświadczeniem w zakresie robót budowlanych obejmujących swoim zakresem budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektów szpitalnych o powierzchni użytkowej minimum 2 000 m2 i wartości brutto nie niższej niż 5 000 000,00 PLN. Przedłożone przez firmę B. dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego – firmy Z. nie potwierdzały w sposób jednoznaczny powyższego warunku, w szczególności nie wynikało z nich jaki zakres robót firma Z. wykonywała w ramach konsorcjum z firmą R. Przedłożone referencje dotyczyły jedynie robót z branży elektrycznej. Tym samym przedłożone dokumenty nie dawały stronie skarżącej realnej gwarancji należytego wykonania zamówienia w postaci realizacji robót budowlanych przez Z..

Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy wskazać, że stosowanie wyrażonych w art. 7 p.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15).

Z kolei przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15).

Skarżący Szpital przeprowadzając postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego obowiązany był zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców umożliwiając dostęp do udziału w postępowaniu na takich samych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom. Szpital przeprowadzając postępowanie w ten sposób, że najpierw w SWIZ postawił określony warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a następnie go nie zweryfikował w sposób zgodny z przepisami prawa, zaburzył uczciwą konkurencję i doprowadził do nierównego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem sformułował warunek udziału w postępowaniu adekwatny do doświadczenia wykazanego przez wykonawcę, którego faktycznie wybrał, to liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być znacznie większa, niż liczba wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia na podstawie warunku przedstawionego w SIWZ.

Strona skarżąca twierdzi, że organ zaniechał czynności dowodowych w zakresie wystąpienia wszystkich przesłanek warunkujących zwrot dofinansowania, w szczególności dostrzeżone uchybienia miały wyłącznie charakter formalny i nie wystąpiła nawet potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zauważyć trzeba, że by orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: musi zaistnieć naruszenie procedur, a także to, że naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (zob.m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., sygn. I GSK 2162/18). Spowodowanie szkody może mieć wobec tego charakter rzeczywisty, bądź jedynie potencjalny.

Nie można wykluczyć sytuacji, że wiedza innych potencjalnych wykonawców o liberalnym podejściu skarżącego Szpitala do weryfikacji ich doświadczenia zawodowego mogłaby spowodować pojawienie się większej liczby ofert, a w konsekwencji oferty o niższej cenie.

Sąd w pełni aprobuje stanowisko organu, że potencjalna szkoda w przedmiotowej sprawie może przejawiać się w fakcie poniesienia nieuzasadnionego wydatku, a to przez wybór oferty, która nie jest możliwie najtańsza. Konieczność wykazania odpowiedniego doświadczenia stanowi ograniczenie kręgu podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to ograniczenie nie było później właściwie egzekwowane. Nie ma przy tym znaczenia, na co wskazuje skarżący Szpital, że ostatecznie zamówienie zostało zrealizowane terminowo i w sposób nie budzący zastrzeżeń, zarówno nadzoru budowlanego jak i samego zamawiającego.

Za niesłuszny należy uznać również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 u.f.p. Strona skarżąca, jako beneficjent RPOWP, zobowiązała się bowiem do zrealizowania projektu w zgodzie z umową o dofinansowanie oraz z jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, procedur i zasad dotyczących współfinansowania w ramach RPOWP. Warunki, na jakich miał być realizowany projekt, stanowiły podstawę do udzielenia stronie skarżącej dofinansowania wydatków kwalifikowalnych (wsparcia ze środków publicznych). Z definicji "wydatków kwalifikowalnych" zawartej w umowie wynika, że są to wydatki lub koszty ponoszone przez beneficjenta lub podmiot upoważniony przez niego w ramach przygotowania i realizacji projektu, zgodnie z zasadami obowiązującymi w "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach RPOWP", które kwalifikują się do dofinansowania ze środków przeznaczonych na realizację RPOWP.

W myśl tychże wytycznych, warunkiem kwalifikowalności wydatków jest m.in. zgodność z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego. Strona skarżąca, podpisując umowę, zaakceptowała m.in. nałożenie korekty finansowej w przypadku naruszenia przez nią p.z.p. Jak zostało już wyżej podniesione, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą przepisów p.z.p., toteż wymierzenie korekty finansowej w oparciu o przytoczone przez organ przepisy było w pełni uzasadnione.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 §1 w zw. z art. 80 i art. 11 K.p.a. Sąd nie dopatrzył się jakichkolwiek naruszeń natury formalnej czy też zachwiania którejkolwiek z podstawowych zasad procedury. Organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty i zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego zasobów zamierzał korzystać wykonawca, co zostało już szczegółowo omówione wyżej. Uzasadnienie decyzji, mimo iż obszerne jest jasne i logiczne, skrupulatnie opisany został w nim ustalony stan faktyczny, omówione zostały przepisy mające zastosowanie w sprawie a także dokonano przedstawienia toku myślowego uzasadniającego ich zastosowanie.

Niewątpliwie organ wykazał związek naruszenia art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. oraz regulacji obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych ze szkodą w budżecie Unii Europejskiej i budżecie państwa, pozwalającego na uznanie tegoż naruszenia za nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty finansowej - na poziomie 5%.

W szczególności nie można zgodzić się ze stroną skarżącą jakoby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie, że udział firmy Z. w realizacji zamówienia ograniczał się do robót elektrycznych i kierowania tymi robotami. Powyższe ustalenia znajdują oparcie nie tylko w treści umowy zawartej pomiędzy B. a Z. ale również zeznaniach świadków, z których wynika, że firma Z. odpowiedzialna była wyłącznie za szerokorozumianą branżę elektryczną. Przedstawiciele tej firmy byli odpowiedzialni za instalacje elektryczne i teletechniczne oraz roboty budowlane, ale związane wyłącznie z tymi instalacjami. Samo doradztwo w zakresie instalacji elektrycznych nie może świadczyć, jak chciałaby tego strona skarżąca, że firma Z. uczestniczyła w robotach budowlanych obejmujących przebudowę i rozbudowę budynku szpitalnego.

Wbrew zarzutom i twierdzeniom skargi nie można przyjąć, jakoby organ w przeprowadzonym postępowaniu nie wziął pod uwagę interesu publicznego i słusznego interesu strony. Mając na uwadze oba interesy, organ w zaskarżonej decyzji, z uwagi iż anulowanie całości współfinansowania UE byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, obniżył stawkę korekty finansowej w ramach realizacji danego zamówienia z 25 % do 5%. Tym samym organy, mając na uwadze m.in. rodzaj działalności prowadzonej stronę skarżącą oraz powszechną wiedzę na temat problemów finansowych publicznej służby zdrowia, obniżył, na ile było to możliwe w świetle obowiązujących przepisów, wysokość korekty finansowej wskazanej w poz. 24 taryfikatora. Tym samym za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 11 K.p.a.

Mając na uwadze powyższe, zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono o oddaleniu skargi.