Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcachz 25 maja 2017 r., sygn. akt I SA/Ke 267/17

Uzasadnienie

Zarząd Województwa Ś. wydał wobec podmiotu K. S. P. S. "E." Stomatologia rodzinna s.c. z K. (Spółka) rozstrzygnięcie z [...] r. nr [...]o odrzuceniu projektu. Rozstrzygnięcie dotyczyło projektu pn. "Wprowadzenie innowacji produktowych, procesowych, marketingowych i organizacyjnych w diagnozowaniu i odbudowie protetycznej" (Projekt), złożonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014 – 2020, Działanie 2.5, Wsparcie inwestycyjne sektora MŚP. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że na etapie oceny merytorycznej Projekt spełnił kryteria dopuszczające (ogólne i sektorowe) i otrzymał 58 punktów. Oznacza to, że projekt nie uzyskał wymaganego minimum, tj. co najmniej 60% maksymalnej możliwej liczby punktów.

W związku z powyższym projekt został odrzucony na etapie oceny merytorycznej. Wynik oceny merytorycznej powyższego projektu wraz z uzasadnieniem przedstawiono w karcie informacyjnej będącej załącznikiem do rozstrzygnięcia. Z karty tej wynika, że w zakresie kryterium 1. Zgodność projektu z regionalnymi inteligentnymi specjalizacjami Projekt otrzymał maksymalną liczbę punktów (15), 2. Konkurencyjność – 6 (maks. - 12), 3. Stopień innowacyjności projektu – 12 (maks. - 16), 4. Projekt zakłada wdrożenie wyników badań prac badawczo – rozwojowych do działalności gospodarczej – 0 (maks. - 8), 5. Charakter wdrażanej innowacji – maks. 8, 6. Wpływ realizacji projektu na tworzenie nowych miejsc pracy – 12 (maks. 15), 7. Dodatkowe efekty projektu – 5 (maks. 7), 8. Rozwój działalności eksportowej – 0 (maks. 4), 9. Poziom bezrobocia na obszarze, na którym realizowany jest projekt – 0 (maks. 6), 10. Poziom przedsiębiorczości na obszarze, na którym realizowany jest projekt – 0 (maks. 6)".

Na powyższe rozstrzygnięcie Spółka złożyła protest do Zarządu Województwa Ś.. Zarzuciła błędną ocenę Projektu w zakresie kryteriów:

nr 2 Konkurencyjność, nr 3 Stopień innowacyjności projektu, nr 7 Dodatkowe efekty projektu. Zdaniem Spółki bowiem, projekt ma zasięg zagraniczny, gdyż jej oferta, zgodnie z zapisami pkt 3-5 Biznes Planu skierowana jest na rynek europejski. Wnioskodawca uważa, że oceniający dokonując uzasadnienia oceny punktowej w Kryterium nr 2 odnieśli się jedynie do pkt 3.1 biznes planu, w którym jest mowa dotychczasowych produktach i usługach, a nie tych, które powstaną w wyniku realizacji projektu, omijając tym samym potencjał przedsiębiorcy oraz rynku. Dodatkowo wnioskodawca wskazał w pkt 3.4 biznes planu, że

"Do gabinetu przyjeżdżają pacjenci terenu całego województwa oraz pacjenci zagraniczni". Potwierdzeniem wzrostu obsługi pacjentów krajowych, jak i zagranicznych ma być fakt podpisania 12 kwietnia 2016 r. porozumienia o współpracy z Uzdrowiskiem B.- Z. S.A.

W opinii wnioskodawcy przedmiotowy projekt ma ponadto poziom innowacyjności na skalę światową. Dla potwierdzenia swojego stanowiska posługuje się opinią o innowacyjności wystawioną przez Uniwersytet Medyczny we W., załączoną do dokumentacji konkursowej wedle, której projekt prowadzi do wdrożenia innowacji stosowanej "w skali kraju do 3 lat, a w skali świata do 5 lat." Według wnioskodawcy powyższy zapis odnosi się jedynie do systemu CAM/CAD, będącego elementem planowanego do zakupu w wyniku realizacji projektu zestawu. Wnioskodawca wymienia w pkt. 3.1 ppkt.4 wszystkie elementy, w które zamierza wyposażyć gabinet stomatologiczny, wymieniając także kilka obecnych na rynku od 2013 r. (min. Skaner optyczny indos X5), czy od 2014 r. (frezarka inLab MCX5). Według wnioskodawcy dopiero zastosowanie wszystkich wymienionych elementów w jednym zestawie pozwala na wprowadzenie innowacyjnej usługi i wpływa na innowacyjność projektu na skalę Europy.

W zakresie kryterium nr 7 Spółka podniosła natomiast, że w pkt. 4.4 biznes planu wykazała, że inwestycja będzie miała pozytywny wpływ na środowisko, co zostało także potwierdzone w załączonej opinii innowacyjności.

Zarząd Województwa Ś. w rozstrzygnięciu z 30 marca 2017 r., nr DPR.III-433.2.5.29.2017 nie uwzględnił protestu. Odnosząc się do zarzutów Spółki w zakresie kryterium nr 2 wskazał, że zgodnie z definicją przedmiotowego kryterium, biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu działalności na rynku województwa Ś. oraz potencjał firmy, podtrzymuje stanowisko oceniających, że realizacja przedmiotowego projektu będzie miała wpływ jedynie na rynek regionalny. Realizacja przedmiotowego projektu nie wpłynie na znaczący wzrost poziomu konkurencyjności przedsiębiorstwa, gdyż na terenie kraju działają już gabinety stomatologiczne oferujące usługi z użyciem systemu CAD/CAM.

Zatem zakup nowoczesnych środków trwałych nie spowoduje powstania nowych usług ani nowego ostatecznego produktu w stosunku do innych firm na poziomie wyższym niż wojewódzki. W odniesieniu do wskazanych w pt. 3.4 biznes planu informacji o korzystaniu z usług wnioskodawcy pacjentów zagranicznych oraz w pkt. 3.5 - zapisu o skierowaniu usług na rynek europejski, Zarząd podkreślił, że przedstawiona argumentacja stanowi opinię wnioskodawcy, nie udokumentowaną umowami czy porozumieniami o wskazanym zasięgu. Porozumienie o współpracy z Uzdrowiskiem

B.-Z. S.A. ma zasięg jedynie lokalny. Wspomniane umowy czy porozumienia nie były obligatoryjne z poziomu składnia wniosku, jednak w świetle spełnienia kryterium stanowiłyby stosowne uprawdopodobnienie przedłożonych przez wnioskodawcę informacji. W punkcie 3.1 biznes planu wnioskodawca sam informuje o skali oddziaływania swojej konkurencyjności, stwierdzając, że usługi wykonywane są na terenie województwa Ś.. Tym samym Zarząd podtrzymał decyzję w kwestii przyznania 6 punktów w ocenie omawianego kryterium.

W zakresie kryterium nr 3 Zarząd wskazał natomiast, że zgodnie z definicją przedmiotowego kryterium, oceniana jest innowacyjność całego projektu (czyli zakładanych rozwiązań i usług), która będzie wynikała z wdrożenia proponowanych rozwiązań oraz ostatecznego produktu lub usługi, która powstanie w wyniku realizacji projektu. Dlatego, o ile można mówić o innowacyjności zakupionego w ramach projektu sprzętu na wysoką skalę, o projekcie jako całości możemy mówić w skali krajowej. Innowacyjność sprzętu nie przekłada się na innowacyjność ostatecznego produktu, w takim stopniu jak twierdzi wykonawca, a tym samym na innowacyjność usługi, która będzie oferowana na rynku krajowym w wyniku realizacji projektu. Z tych względów Zarząd podtrzymał punktację w tym kryterium.

Zarząd podtrzymał również punktację w zakresie kryterium nr 7. Wskazał, że zgodnie z Komunikatem, zamieszczonym 24 marca 2016 r. na stronie internetowej dotyczącym sposobu określania wpływu projektu na środowisko naturalne, w przypadku projektów składanych w ramach przedmiotowego konkursu, ewentualny pozytywny wpływ projektu na środowisko naturalne powinien być szczegółowo opisany w Biznes Planie w pkt 4-4.11. Przedstawione uzasadnienie powinno wskazywać na jakie aspekty środowiska projekt wpływa pozytywnie i w jakim zakresie. W tym celu należało wskazać na dane liczbowe/procentowe obrazujące deklarowany pozytywny wpływ. Można zastosować różne mierniki takiego wpływu, adekwatne do rodzaju projektu. W dokumentacji projektowej Spółki brak jest natomiast analiz, badań, których wyniki zostałyby załączone do wniosku, i które przedstawiałyby pozytywny wpływ projektu na środowisko naturalne.

Na powyższe rozstrzygnięcie Zarządu, Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie, że dokonana przez organ ocena merytoryczna projektu i ocena punktowa w ramach kryteriów merytorycznych nr 2, 3 i 7 przeprowadzone zostały w sposób naruszający prawo, a naruszenia te miały istotny wpływ na tej wynik tej oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ oraz zasądzenie na poczet skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zarzuciła naruszenie § 6 rozdział III ocena merytoryczna Regulaminu Konkursu w związku z kryterium nr 2, 3 i 7 Karty oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu poprzez zaniechanie szczegółowej analizy dokumentacji aplikacyjnej i protestu skarżącej oraz dokonanie oceny niezgodnie z kryteriami merytorycznymi przyjętymi przez Komitet Monitorujący, a także błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie instrukcji dokonywania oceny punktowej i:

1. a. bezzasadne stwierdzenie, że projekt skarżącej będzie miał wpływ jedynie na rynek regionalny, a w konsekwencji przyznanie projektowi mniejszej liczby punktów w ramach kryterium 2,
2. b. bezzasadne podważanie opinii o innowacyjności oraz niezgodne z Podręcznikiem OSLO (OECD) stosowanie definicji innowacyjności, a w konsekwencji przyznanie projektowi mniejszej liczby punktów w ramach kryterium 3,
3. c. niewłaściwą ocenę kryterium poprzez podważanie opinii o innowacyjności oraz zaniechanie wezwania wnioskodawcy do uzupełnienia biznes planu, a w konsekwencji przyznanie projektowi mniejszej liczby punktów w ramach kryterium 7.

W uzasadnieniu skarżąca powtórzyła argumentację zastosowaną w proteście. Dodatkowo w zakresie kryterium nr 2 wskazała, że Zarząd błędnie interpretuje definicję konkurencyjności, ponieważ, konkurencyjność polega na rywalizacji przedsiębiorstw a nie współpracy. Wnioskodawca będzie konkurował z kilkoma przedsiębiorstwami w Polsce (str. 4 opinii o innowacyjności), ale przede wszystkim z przedsiębiorstwami zagranicznymi. PMP Reserarch w Raportach zaznacza, że stomatologia jest jedną z 4 głównych grup świadczeń oferowanych w ramach turystyki medycznej w Polsce. Dla pacjentów zagranicznych najczęściej wykonywane są zabiegi wysokospecjalistyczne, ip. odbudowa kości, implantacje. Pacjenci z zagranicy najczęściej decydują się na kompleksowe leczenie w czasie jednej wizyty (pkt 3.1 ppk 8 biznes planu).

Biorąc pod uwagę, że tylko 3 gabinety stomatologiczne w Polsce posiadają tak wysoce specjalistyczny zestaw inLab MC X5 oraz międzynarodowe badania niezależnych ekspertów, które jednoznacznie wskazują, na rozwój turystyki stomatologicznej w zakresie obsługi pacjentów zagranicznych, skarżąca stwierdziła, że w tym konkretnym wniosku mamy do czynienia z konkurencją na poziomie zagranicznym. Ponadto, w uzasadnieniu do kryterium 3 Zarząd sam wskazał, że usługi będą oferowane na rynku krajowym, a co za tym idzie potwierdził konkurencyjność minimum w skali ogólnokrajowej. Zarząd nie wskazał innych przedsiębiorstw na terenie Polski, które poosiadają planowany do zakupu przez wnioskodawcę zestaw inLab MC X5.

Biorąc pod uwagę fakt, że tylko kilka gabinetów stomatologicznych w Polsce posiada ww. zestaw, tj. 3 gabinety (o parametrach wskazanych w biznes planie i opinii o innowacyjności), który umożliwia leczenie protetyczne jednodniowe oraz fakt, że wnioskodawca jest specjalistą wysokiej klasy, to wnioskodawca będzie konkurować z gabinetami zagranicznymi, w związku z tym konkurencyjność powinna zostać oceniona na skalę zagraniczną czyli wnioskodawca powinien otrzymać 4 pkt przed zważeniem. Prawidła ocena tylko tego kryterium spowodowałaby wybór projektu wnioskodawcy do dofinansowania.

W zakresie kryterium nr 3 skarżąca z kolei dodatkowo wskazała na definicję “innowacji produktowej" według podrećznika OECD. Wnioskodawca w pkt 3.1 ppkt 4 biznes planu szczegółowo opisał innowację produktową. Nowym produktem będzie pełnoceramiczna odbudowa protetyczna wykonana w gabinecie stomatologicznym w czasie jednej wizyty. W gabinecie stomatologicznym w czasie jednej wizyty będzie możliwość wykonania jednego lub kilku implantów bądź jednego lub kilku mostów.

W ocenie skarżącej Zarząd z jednej strony definiuje innowacje produktowe, procesowe, marketingowe organizacyjne zgodnie z ww. podręcznikiem, a z drugiej strony podważa jego zapisy dokonując samodzielnej interpretacji innowacji produktowej przy rozpatrywaniu protestu. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem spółki, wnioskodawca powinien otrzymać maksymalna liczbę punktów, tj. 16 po zważeniu.

Odnosnie oceny kryterium nr 7 skarżąca wskazała, że zgodnie z zapisami ujętymi w regulaminie jednoetapowego konkursu zamkniętego nr RPSW.02.05.00-IZ.-26-030/16 w § 1 pkt II ppkt 18 wskazano wytyczne dotyczące wskaźników w projekcie i żaden ze wskaźników nie odnosi się do wskaźników w zakresie proekologicznym. Zgodnie z zapisami ujętymi w ww. punkcie nie ma możliwości dodawania własnych wskaźników. Brak możliwości wyboru wskaźników w zakresie proekologicznymi we wniosku o dofinansowanie nie zmusza wnioskodawcy do utrzymaniach ich w okresie trwałości projektu, tj. 3 lat od ostatniej płatności na rzecz wnioskodawcy.

Z kolei Komunikat nie został zatwierdzony przez Komitet Monitorujący, a zgodnie z art. 37 ust 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych perspektywie finansowej 2014-2020 "Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący" jak również nie został przyjęty Uchwałą Zarządu Województwa Ś. jako instytucji organizującej konkurs. Wnioskodawca w pkt. 4.4 biznes planu wskazał pozytywny wpływ na środowisko. W związku z powyższym Zarząd powinien wezwać wnioskodawcę do uzupełnienia/wyjaśnienia tej kwestii co byłoby zgodne z zapisami ustawy wdrożeniowej a nie od razu obniżać ilość punktów, tak jakby wnioskodawca w biznes planie w tym zakresie nic nie wskazał. Uzupełnienie tego punktu w biznes planie o nazwę wskaźnika np. zmniejszenie zużycia prądu w ciągu roku o 2224 kWh, zmniejszenie emisji CO2 o 2224 kg nie powoduje zmiany stanu faktycznego, tj. że wniosek ma pozytywne oddziaływanie na środowisko.

W odpowiedzi na skargę Zarząd podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonym rozstrzygnięciu i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z 22 maja 2017 r. Spółka dodatkowo zarzuciła:

1. 1. niewłaściwe zastosowanie art. 37 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (j.t Dz.U.2016.2017 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa"), poprzez naruszenie zawartej we wskazanym przepisie zasady rzetelności i przejrzystości oceny Projektu;
2. 2. niewłaściwe zastosowanie § 4 ust 1 Regulaminu Jednoetapowego Konkursu Zamkniętego nr RPSW.02.05.OO-iZ.OO-26-030/16, w związku z § 6, pkt. III ust. 9 i 11 Regulaminu Konkursu poprzez:
3. a. zaniechanie weryfikacji wątpliwości co do opinii o innowacyjności dołączonej do wniosku poprzez zamówienie opinii sprawdzającej - względnie wezwania skarżących do złożenia opinii uzupełniającej - i dokonanie interpretacji złożonej opinii pomimo braku posiadania niezbędnych do tego wiadomości specjalnych;
4. b. niezastosowanie wytycznych co do oceny innowacji produktowej w zakresie usługi, wynikających z Podręcznika OECD (Podręcznik Oslo) do oceny skali innowacji usługi jaka ma być wprowadzona w wyniku realizacji projektu;
5. c. zaniechanie pełnej i szczegółowej weryfikacji oferty konkurencyjnych gabinetów oraz całkowicie bezpodstawne stwierdzenie, jakoby inne gabinety funkcjonujące blisko gabinetu skarżących już aktualnie dysponowały linią technologiczną, której pozyskanie skarżący planują w ramach projektu,
6. d. zaniechanie nakreślenia zakresu, w jakim skarżący winni wskazać wskaźniki dotyczące efektu proekologicznego projektu wraz ze sprecyzowaniem rodzaju wskaźników i sposobu ich uzasadnienia; co stanowi naruszenie zawartej we wskazanych przepisach Regulaminu zasady przejrzystości i rzetelności w przeprowadzeniu Konkursu.

W uzasadnieniu, odnośnie kryterium nr 2, skarżąca zarzuciła, że organ zaniechał szczegółowego sprawdzenia jak wygląda świadczenie usługi w gabinetach deklarujących posiadanie podobnego zestawu stomatologiczno - protetycznego. Oświadczyła, że gabinet który organ wymienia w uzasadnieniu oceny punktowej nie dysponuje zestawem pozwalającym na uzyskanie poziomu jakościowego, optymalizacji procesowej i skrócenia czasu usługi nawet na poziomie zbliżonym projektu skarżących, a przeciwnie - są to rozwiązania starsze, mniej zaawansowane, dające mniejszy komfort pacjentowi i mniejszą dokładność wykonania odbudowy protetycznej. Spółka zwróciła się do dystrybutora zestawu, jaki planują zakupić o aktualizację informacji dotyczących miejsc, w których zestawy takie pracują na chwilę obecną. Według oświadczenia dystrybutora, zestawy takie zainstalowano w trzech miejscowościach: L., W. i K.. Podkreśliła, że objęty projektem zakup zestawu umożliwia dostarczenie pacjentom usługi w najwyższym aktualnie standardzie nie tylko na terenie Polski, ale również w Europie.

Faktycznie wnioskodawca w pkt 3-1 Biznes Planu wskazał, że dotychczasowe usługi wykonywane są na rynku świętokrzyskim. Nie zmienia to jednak pozostałych informacji objętych pkt 3-1, gdzie wyraźnie wskazano, że swoje otoczenie konkurencyjne skarżąca skaluje na teren Polski, a nie teren województwa. Argumentując możliwości oddziaływania Projektu na rynek ogólnopolski oraz zagraniczny, Spółka wskazała na informacje o raporcie Rynek Usług Medycznych. Organ całkowicie pominął w tym zakresie wyraźny kierunek oddziaływania jaki planuje skarżąca na rynek zagraniczny, tj. oddziaływanie właśnie w ramach turystyki medycznej i w ramach szerszych pakietów jakie wykupią pacjenci zagraniczni.

W ocenie Spółki ponadto stwierdzenie, że porozumienie z Uzdrowiskiem B.-Z. S.A. w zakresie obsługi pacjentów zagranicznych, jacy przyjeżdżają do tego uzdrowiska, nie przekłada się na konkurencyjność na rynkach zagranicznych dowodzi braku analizy strategii oddziaływania skarżących na rynki zagraniczne. Spółka zamierza bowiem połączyć marketingowo swoje usługi z usługami uzdrowiska, które jest konkurencyjne na rynkach zagranicznych i pozyskuje na tych rynkach pacjentów. Takie działanie, w połączeniu z najwyższym europejskim standardem usług, prowadzi do powstania po stronie skarżącej przewagi rynkowej nad innymi gabinetami.

Kwestionując z kolei ocenę kryterium nr 3 skarżąca podniosła, że całkowicie niezrozumiałe jest na jakiej podstawie organ kwestionuje wnioski opinii o innowacyjności bez zasięgnięcia wiadomości specjalnych z innego równorzędnego źródła, np. poprzez zamówienie opinii sprawdzającej. Innowacyjność zakupionego sprzętu poprzez jego parametry implikuje wprost innowacyjność w tej samej skali usługi jaka będzie dostarczana w wyniku posługiwania się urządzeniami wchodzącymi w skład zestawu. Tak jak urządzenia wchodzące w skład zestawu Sirona CAD-DAM są dostępne w Europie krócej niż trzy lata, również znacznie ulepszona usługa polegająca na umożliwieniu (z pomocą tych urządzeń) realizacji pełnej odbudowy protetycznej w trakcie jednej wizyty jest dostępna krócej niż 3 lata. Podkreśliła, że w świetle podręcznika ODCE innowacje produktowe w sektorze usług mogą polegać na wprowadzeniu znaczących udoskonaleń w sposobie świadczenia usług (np. na podniesieniu sprawności czy szybkości ich świadczenia).

W zakresie kryterium nr 7 natomiast skarżąca zarzuciła, że oorganizator konkursu nie wskazał w instrukcji oceny w ramach tego kryterium jakiego rodzaju wskaźniki aspektów środowiskowych projektu mają być odzwierciedlone i w jaki sposób mają być uzasadnione. Zważywszy, że niejasne i niejednoznaczne zapisy regulaminu konkursu nie mogą być tłumaczone na niekorzyść uczestnika, skarżąca uważa, że wymóg określenia i uzasadnienia wskaźników może dotyczyć wyłącznie tych aspektów oddziaływania na środowisko w ramach, których takie wskaźniki można wyodrębnić, zmierzyć i uzasadnić.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm.) – dalej jako "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Stosownie do art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zaliczyć trzeba niewątpliwie ustawę z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020. Ustawa wdrożeniowa, określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi (art. 1 ust. 1 ustawy).

Ustawodawca w treści art. 41 ustawy wdrożeniowej wskazał, że właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Przepis art. 41 ust. 2 tej ustawy reguluje zakres regulaminu konkursu i przewiduje, że określa on m.in.: termin, miejsce i formę składania wniosków o dofinansowanie projektu i sposób uzupełniania braków formalnych oraz poprawiania oczywistych omyłek (pkt 4); kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (pkt 7); środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy (pkt 10).

Wnioskodawcy w przypadku negatywnej oceny projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów (art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej). Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję zarządzającą, albo pośredniczącą – jeżeli została ustanowiona dla danego programu operacyjnego i instytucja zarządzająca powierzyła jej zadania w tym zakresie na podstawie porozumienia albo umowy, o których mowa w art. 10 ust.

1. Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a.

W niniejszej sprawie kontroli sądowej poddana została czynność instytucji zarządzającej - Zarządu Województwa w przedmiocie rozpoznania protestu. Dla takiej czynności wzorcem sądowej kontroli czynności prawnej podejmowanej przez organ administracji publicznej jest powoływana powyżej ustawa wdrożeniowa, inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak również regulamin konkursu, w ramach którego zgłoszono wniosek podlegający ocenie w niniejszej sprawie.

W art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasady te mają charakter normatywny i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z kolei z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE).

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej na jakimkolwiek etapie oceny projektu stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

Zdaniem Sądu, przeprowadzona kontrola zaskarżonej czynności Zarządu Województwa wykazała, że ocena projektu i rozstrzygnięcie protestu naruszyły zasady rzetelności, a zatem zasadę równego dostępu do pomocy.

Istotą oceny, jak i rozstrzygnięcia protestu pozostaje wykazanie dlaczego projekt zasługuje albo nie zasługuje na dofinansowanie w odniesieniu do przyjętych kryteriów oceny w danym konkursie. W najbardziej rozpowszechnionej procedurze polegającej na przyznawaniu określonej punktacji za poszczególne kryteria rzeczą instytucji zarządzającej jest wskazać jakie okoliczności przemawiały za taką a nie inną punktacją, tak – by z punktu widzenia zasad konkursowych – podana informacja była przejrzysta i poddawała się weryfikacji.

Dalej podnieść należy, że z punktu widzenia zakresu i przedmiotu postępowania protestowego rozpatrzenie protestu powinno polegać na ponownej ocenie projektu jako że jest to jedyny, a zatem pełnoprawny środek odwoławczy w ramach postępowania konkursowego. Kontrola sądowa sprawowana - jak wskazano wyżej w ramach kryterium legalności - nie może zastępować funkcji środka odwoławczego w ramach postępowania będącego przedmiotem kontroli sądowej.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Zarząd Województwa oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w zakresie kryterium 2, 3 i 7 Karty oceny merytorycznej. Z Karty tej wynika, że projekt otrzymał w zakresie kryterium: 2. Konkurencyjność – 6 pkt (maks.12),

1. 3. Stopień innowacyjności projektu - 12 pkt (maks.16), 7. Dodatkowe efekty projektu – 5 pkt (maks. 7).

Organ uzasadniając punktację kryterium nr 2 wskazał, że zgodnie z definicją przedmiotowego kryterium, biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu działalności na rynku województwa Ś. oraz potencjał firmy ocenił, iż realizacja przedmiotowego projektu będzie miała wpływ jedynie na rynek regionalny oraz nie wpłynie na znaczący wzrost poziomu konkurencyjności przedsiębiorstwa, gdyż na terenie kraju działają już gabinety stomatologiczne oferujące usługi z użyciem systemu CAD/CAM. Najbliższy taki stomatolog świadczy taką usługę (CAD/CAM 3D w systemie Cerec) w Krakowie (BJB Stomatologia Estetyczna).

Zatem zakup nowoczesnych środków trwałych nie spowoduje powstania nowych usług ani nowego ostatecznego produktu w stosunku do innych firm na poziomie wyższym niż wojewódzki. Porozumienie o współpracy z Uzdrowiskiem B.-Z. ma natomiast zasięg jedynie lokalny. W punkcie 3.1 biznes planu wnioskodawca sam informuje o skali oddziaływania swojej konkurencyjności, stwierdzając, że usługi wykonywane są na terenie województwa Ś.. Tym samym Zarząd podtrzymał decyzję w kwestii przyznania 6 punktów w ocenie omawianego kryterium.

Zdaniem skarżącej w zakresie kryterium nr 2 Zarząd błędnie interpretuje definicję konkurencyjności, ponieważ konkurencyjność polega na rywalizacji przedsiębiorstw a nie współpracy. Wnioskodawca będzie konkurował z kilkoma przedsiębiorstwami w Polsce (str. 4 opinii o innowacyjności), ale przede wszystkim z przedsiębiorstwami zagranicznymi. PMP Reserarch w Raportach zaznacza, że stomatologia jest jedną z 4 głównych grup świadczeń oferowanych w ramach turystyki medycznej w Polsce. Dla pacjentów zagranicznych najczęściej decydujących się na kompleksowe leczenie w czasie jednej wizyty (pkt 3.1 ppk 8 biznes planu) wykonywane są zabiegi wysokospecjalistyczne, np. odbudowa kości, implantacje.

Biorąc pod uwagę, że tylko 3 gabinety stomatologiczne w Polsce posiadają tak wysoce specjalistyczny zestaw inLab MC X5 oraz międzynarodowe badania niezależnych ekspertów, które jednoznacznie wskazują, na rozwój turystyki stomatologicznej w zakresie obsługi pacjentów zagranicznych, skarżąca stwierdziła, że w tym konkretnym wniosku mamy do czynienia z konkurencją na poziomie zagranicznym.

Zdaniem Sądu wynik oceny punktowej w zakresie kryterium 2 - Konkurencyjność został ustalony wskutek przeprowadzonej przez Zarząd oceny merytorycznej projektu z naruszeniem art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Sąd w działaniu Zarządu upatruje naruszenie zasady rzetelności, o której mowa ww. przepisie, związanej z ustanowieniem jasnego i zrozumiałego dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektu, zgodności postępowania Instytucji Zarządzającej z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru.

Według Instrukcji dokonywania oceny punktowe projektu przy ocenie kryterium – Konkurencyjność pod uwagę brana będzie skala oddziaływania projektu na dany obszar (rynek) wg następującej skali: rynek ponadlokalny (powiat) – 1 p; rynek regionalny (województwo) – 2 p; rynek ogólnokrajowy – 3 p; rynek zagraniczny – 4 p. Kryterium oceniane będzie na podstawie wskaźników rezultatu oraz szczegółowego opisu projektu w dokumentacji konkursowej.

Skarżąca świadcząca usługi stomatologiczne na terenie województwa Ś., w dokumentacji konkursowej wskazała, że w wyniku realizacji projektu planuje wyposażyć gabinet stomatologiczny w innowacyjny technologicznie system CAD/CAM. W pkt. 3.1 ppkt.4 bilansu, wymieniła wszystkie elementy, które zamierza nabyć między innymi obecne na rynku od 2013 r. skaner optyczny indos X5, czy od 2014 r. frezarka inLab MCX5. W zestawie planowanym do kupna można według informacji podanych przez stronę wykonać, aż 14 – punktowe mosty. Jednocześnie informując, że takie wyposażenie posiadają gabinety stomatologiczne w Warszawie – 2 i we Wrocławiu – 1.

Powyższe fakty dają podstawę do przyjęcia, że projekt skarżonej będzie, wbrew ocenie Zarządu, konkurencyjny nie tylko na terenie regionalnym (województwie świętokrzyskim), a także na terenie ogólnokrajowym. Ponieważ jedynie trzy gabinety wyposażone w sprzęt, który skarżąca zamierza nabyć, nie będą jak słusznie ona twierdzi ze sobą konkurować, z powodu znacznej odległości. Dodatkową argumentacją przemawiającą za konkurencyjnością usług stomatologicznych przy użyciu innowacyjnego sprzętu, będzie to, że skarżąca wykonuje swoje usługi w ramach kontraktu z NFZ oraz prywatnie, a zatem dla szerokiego grona pacjentów. Dla wzmocnienia konkurencyjności w zasięgu ogólnokrajowym ocenianego projektu będzie niewątpliwie okoliczność podnoszona w pkt 3.4 oraz 4.4 biznes plan, w proteście jak i w skardze, że już obecnie ona świadczy usługi zarówno dla pacjentów krajowych ale również zagranicznych.

W szczególności w tej kwestii istotny jest fakt zawarcia przez skarżącą porozumienia z Uzdrowiskiem Busko – Zdrój. Wbrew temu co uznał organ okoliczność powyższa nie spowoduje konkurencyjności jedynie w zasięgu regionalnym. Bezspornie bowiem, eksponowany zarówno przez stronę jak i znany powszechnie Zarządowi jest fakt, że z usług Uzdrowiska korzystają pacjenci nie tyko z regionu województwa Ś. ale z innych regionów polski, nawet zagraniczni. Taki gabinet stomatologiczny, który po wdrożeniu projektu będzie świadczył usługi protetyczne w zakresie wykonania, aż 14 – punktowe mosty i do tego w ciągu jednego dnia, będzie niewątpliwie konkurencyjny dla odległych o kilkaset kilometrów gabinetów w W. czy we W.. W uzasadnieniu oceny punktowej odnoszącej się do ww. kryterium, wskazano co prawda gabinet w Krakowie, co miałoby świadczyć o konkurencyjności projektu skarżącej jedynie na rynku regionalnym, który jednakże nie został szczegółowo opisany co do innowacyjności wyposażenia oraz świadczonych usług.

Skarżąca kilkakrotnie wymienia jaki to sprzęt innowacyjny zamierza w związku z realizacją swojego projektu nabyć i jakie w związku z tym będzie wykonywać usługi. W przeciwieństwie do lakonicznego uzasadnienia oceny punktowej o wyposażeniu gabinetu w K., skarżąca w proteście wskazuje, że w tym można wykonywać pojedyncze korony całoceramiczne, maksymalnie 3 – punktowe mosty, podczas gdy w zestawie planowanym przez nią do kupna można wykonać, aż 14-punktowe (okrężne – obejmujące cały łuk zębowy). W informacji rozpoznającej protest co do tego zarzutu organ w ogóle się nie odniósł. Zarząd nie wskazał innych poza ww. wymienionymi przez stronę przedsiębiorstw (W., W.) na terenie Polski, które poosiadają planowany do zakupu przez wnioskodawcę zestaw inLab MC X5.

Co oznacza, że ocena punktowa kryterium nr 2 - Konkurencyjność została oceniona nierzetelnie. Wskazane bowiem przez skarżącą informacje zarówno w dokumentacji konkursowej jak i w proteście, przy jego rozpoznaniu nie zostały uwzględnione w całości i nienależycie uzasadnione. Zarząd w sposób wybiorczy i pobieżny dokonał oceny poszczególnych faktów skutkiem czego było błędne przyjęcie konkurencyjności projektu jedynie na rynku regionalnym, podczas gdy całokształt materiału dokumentacyjnego wskazuje na oddziaływanie tego projektu co najmniej na rynek krajowy. W konsekwencji organ na niekorzyść skarżącej zaniżył ocenę punktową omawianego kryterium nr 2 – Konkurencyjność stwierdzając, że projekt skarżącej będzie miał wpływ jedynie na rynek regionalny. W konsekwencji przyznał projektowi mniejszą liczbę punktów 6 na maksymalną liczbę punktów 12.

Skarżąca zarzutami skargi kwestionowała także ocenę punktową dotyczącą kryterium nr 3 - Innowacyjność, które uzyskało liczbę punktów po zważeniu 12 pkt na możliwych 16 pkt. W uzasadnieniu ww. zarzutu skargi wskazała, że innowacyjność zakupionego sprzętu poprzez jego parametry implikuje wprost innowacyjność w tej samej skali usługi jaka będzie dostarczana w wyniku posługiwania się urządzeniami wchodzącymi w skład zestawu. Wchodzące bowiem w skład urządzenia zestawu Sirona CAD-DAM są dostępne w Europie krócej niż trzy lata, również znacznie ulepszona usługa polegająca na umożliwieniu (z pomocą tych urządzeń) realizacji pełnej odbudowy protetycznej w trakcie jednej wizyty jest dostępna krócej niż 3 lata. Podkreśliła, że w świetle podręcznika ODCE innowacje produktowe w sektorze usług mogą polegać na wprowadzeniu znaczących udoskonaleń w sposobie świadczenia usług (np. na podniesieniu sprawności czy szybkości ich świadczenia).

Instytucja Zarządzająca nie kwestionowała spełnienia przez stronę kryterium Innowacyjności, odwołując się do załączonej opinii o innowacyjności wystawionej przez Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu (str.

4) jednie wskazała, że niniejszy proces i usługa nie jest stosowany w kraju dłużej niż 3 lata. Na tej podstawie zgodnie z instrukcją oceny Zarząd przyznał projektowi 3 pkt po zważeniu w sumie 12 pkt. Sąd wskazuje, że opinia o innowacyjności załączona do dokumentacji konkursowej potwierdza zasadność twierdzeń skarżącej, iż przedmiotowy projekt ma poziom innowacyjności na skalę światową. Wedle tej opinii projekt prowadzi do wdrożenia innowacji stosowanej "w skali kraju do 3 lat, a w skali świata do 5 lat." Powyższy zapis, na co zwraca uwagę skarżąca odnosi się jedynie do systemu CAM/CAD, będącego elementem planowanego do zakupu zestawu w wyniku realizacji projektu. W pkt. 3.1 ppkt.4 biznes planu zostały w związku z tym kryterium wymienione wszystkie elementy, w które zamierza wyposażyć gabinet stomatologiczny, w tym obecne na rynku od 2013 r. (min. Skaner optyczny indos X5), czy od 2014 r. (frezarka inLab MCX5). Zastosowanie wszystkich wymienionych elementów w jednym zestawie pozwala, jak wskazano w biznes planie i podkreślono w proteście oraz w skardze na wprowadzenie innowacyjnej usługi co wpływa na innowacyjność projektu na skalę Europy.

W ocenie Sądu wbrew zarzutowi skargi (pkt 2a), nie było potrzeby weryfikacji opinii o innowacyjności dołączonej do wniosku poprzez zamówienie opinii sprawdzającej - względnie wezwania skarżących do złożenia opinii uzupełniającej - i dokonanie interpretacji złożonej opinii pomimo braku posiadania niezbędnych do tego wiadomości specjalnych. Taka możliwość co prawda przewidziana jest w § 4 ust 1 Regulaminu Jednoetapowego Konkursu Zamkniętego nr RPSW.02.05.OO-iZ.OO-26-030/16, w związku z § 6, pkt. III ust. 9 i 11 Regulaminu Konkursu, to jednak z korzystanie z niej w sprawie niniejszej jest całkowicie zbędne. Organ w istocie nie podważył wiarygodności dołączonej do dokumentacji konkursowej opinii o innowacji, ponieważ zawartą w jej treści tezę (str.

4) o oddziaływaniu regionalnym projektu w ramach kryterium nr 3. powołał w uzasadnieniu oceny punktowej. I na tej podstawie przyznał 3 punkty (w sumie po zważeniu 12 pkt), przyjmując w ślad za opinią o innowacyjności zastosowanie rozwiązań innowacyjnych na skalę kraju. Pomimo, że na stronie 4 opinii o innowacyjności, zawarto jednoznaczny wniosek, że projekt wnioskodawcy ma charakter innowacyjny na poziomie regionu, kraju i świata oraz dotyczy innowacyjności produktowej, procesowej, marketingowej i organizacyjnej (w przypadku niniejszego projektu usługowej). W powoływanej opinii wskazano, że wnioskodawca jako jedyny w województwie świętokrzyskim będzie posiadał tak innowacyjny technologicznie system CAD/CAM z oprogramowaniem inLab SW15 dostępny na świecie od października 2015 r. – czyli nie dłużej niż 5 lat, który pozwoli wprowadzić mu nowe, nie oferowane dotychczas usługi z zakresu protetyki cyfrowej. Natomiast w skali kraju system CAD/CAM z oprogramowaniem inLab SW 15, jest stosowany przez kilka przedsiębiorstw w Polsce co zapewni wnioskodawcy najnowszą technologię skanowania bezpudrowego.

Inwestycja wnioskodawcy zakłada zatem zastosowanie rozwiązań w odniesieniu do usługi oraz procesu: - innowacyjnych na skalę regionu, - innowacyjnych na skalę kraju – niniejszy proces i usługa nie jest stosowany w kraju dłużej niż 3 lata, - innowacyjność na skalę świata – niniejszy proces i usługa nie jest stosowany na świecie dłużej niż 5 lat.

Powyższe uwagi potwierdzają słuszność zarzutów skargi, że wybiórcze potraktowanie wniosków wypływających z opinii o innowacyjności oraz niezgodne z Podręcznikiem OSLO (OECD) stosowanie definicji innowacyjności, doprowadziło w konsekwencji do przyznania projektowi mniejszej liczby punktów w ramach kryterium nr 3. Podczas gdy, w ocenie Sądu, są przesłanki do przyjęcia, że zostanie spełniony warunek, iż projekt prowadzi do wdrożenia innowacji stosowanej w skali Europy w okresie do trzech lat, co dawałoby podstawy do przyznania punktacji wyższej po zważeniu 16 pkt w stosunku do przyznawanej (12 pkt).

W zakresie kryterium nr 7 – dodatkowe efekty projektu (2p - efekt proekologiczny) skarżąca zarzuciła, że organizator konkursu nie wskazał w instrukcji oceny w ramach tego kryterium jakiego rodzaju wskaźniki aspektów środowiskowych projektu mają być odzwierciedlone i w jaki sposób mają być uzasadnione. Zwróciła uwagę na niejasne i niejednoznaczne zapisy regulaminu konkursu, przez co nie mogą być tłumaczone na niekorzyść uczestnika, a wymóg określenia i uzasadnienia wskaźników może dotyczyć wyłącznie tych aspektów oddziaływania na środowisko w ramach, których takie wskaźniki można wyodrębnić, zmierzyć i uzasadnić.

W ocenie Sądu zarzut związany z kwestionowaniem oceny punktowej kryterium nr 7 jest niezasadny i w tym zakresie podzielić należy w całości stanowisko Zarządu.

Rozpatrując protest Zarząd podtrzymał punktację w zakresie kryterium nr 7 - 5 pkt za dodatkowe efekty projektu (2p. efekt proekologiczny). Zważywszy na treść Instrukcji dokonywania oceny punktowej projektu, odnoszącej się do kryterium nr 7 w zakresie 2p., stwierdzić należy, że skarżąca nie wypełniła należycie odzwierciedlenia poszczególnych aspektów środowiskowych projektu we wskaźnikach i szczegółowego uzasadnienia każdego wskaźnika. Odwoływanie się w tym zakresie przez skarżącą do opinii o innowacyjności nie uzasadnia zwiększenia punktacji za kryterium nr 7 ponieważ, w opracowaniu tym stwierdzono ogólnie, że wprowadzenie systemu Cerec będzie miało korzystny wpływ na środowisko gdyż zastosowanie nowej metody spowoduje mniejsze zużycie energii oraz pozwoli na zużycie materiałów bardziej przyjaznych środowisku oraz biozgodnych.

W związku z powyższym ma rację Zarząd, że aby należycie uzasadniać efekt proekologiczny projektu, należy skorzystać z informacji zwartych w Komunikacie, zamieszczonym 24 marca 2016 r. na stronie internetowej dotyczącym sposobu określania wpływu projektu na środowisko naturalne. W którym podano, że w przypadku projektów składanych w ramach przedmiotowego konkursu, ewentualny pozytywny wpływ projektu na środowisko naturalne powinien być szczegółowo opisany w Biznes Planie w pkt 4-4.11. Przedstawione uzasadnienie powinno wskazywać na jakie aspekty środowiska projekt wpływa pozytywnie i w jakim zakresie. W tym celu należało wskazać na dane liczbowe/procentowe obrazujące deklarowany pozytywny wpływ. Można zastosować różne mierniki takiego wpływu, adekwatne do rodzaju projektu. Rzeczywiście w dokumentacji projektowej Spółki brak jest takich analiz, badań, których wyniki zostałyby załączone do wniosku, i które przedstawiałyby pozytywny wpływ projektu na środowisko naturalne.

Przed złożeniem wniosku o dofinasowanie projektu skarżąca powinna zapoznać się z treścią ww. Komunikatu w jaki sposób należy uzasadnić efekt proekologiczny projektu i zastosować się do wskazanych w nim wskazówek, czego nie uczyniła.

Skoro skarżąca obiektywnie miała możliwość uzyskania wiedzy w zakresie uzasadnienia wpływu projektu na środowisko, to oceniający nie byli zobowiązani do zwrócenia się do niej o dokonanie wyjaśnień, uzupełnień, o czym mowa w § 6, pkt. III ust. 9 i 11 Regulaminu Konkursu.

W podsumowaniu oceny zarzutu skargi odnoszącego się do kryterium nr 7, stwierdzić należy jego bezzasadność, ponieważ Komunikat w tym zakresie nakreśla już zakres, w jakim skarżąca winna wskazać wskaźniki dotyczące efektu proekologicznego projektu wraz ze sprecyzowaniem rodzaju wskaźników i sposobu ich uzasadnienia. W konsekwencji ocena punktowa kryterium nr 7 dokonana przez Zarząd nie stanowi naruszenia zawartej we wskazanych przepisach § 4 ust. 1 Regulaminu Konkursu zasady przejrzystości i rzetelności w przeprowadzeniu Konkursu.

Z tych względów Sąd uznał, że ocena projektu w zakresie kryterium nr 2 – Konkurencyjność i kryterium nr 3 – Innowacyjność została przeprowadzona w sposób naruszający prawo tj. art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz § 4 ust. 1 Regulaminu i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Przy ponownej ocenie winno się ją przeprowadzić w zgodzie ze wskazanymi wskazówkami zawartymi w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej orzekł, jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania (wpis od skargi - 200 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – 480 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł) Sąd orzekł zgodnie z art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.