Uzasadnienie
Spółka A w W. (dalej: "wnioskodawca", "strona" lub "skarżący") złożyła Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: "IP") wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 1,98 MW w miejscowości P." w konkursie nr "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 Oś priorytetowa 4 – Efektywność energetyczna, Działanie 4.1 Wspieranie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych, organizowanym przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, a następnie, po zmianie Instytucji Organizującej Konkurs, przez Zarząd Województwa (dalej: "Instytucja Zarządzająca" "IZ" lub "organ"). Wniosek dotyczył dofinansowania w kwocie 4.545.138 zł (K-9).
Z akt sprawy wynika, że wniosek spełnił wymogi formalne i został poddany ocenie formalno-merytorycznej.
Pismem z dnia "[...]" organ poinformował stronę, że projekt nie spełnia trzech kryteriów merytorycznych ogólnych obligatoryjnych: nr 4 "Zgodność projektu z politykami horyzontalnymi Unii Europejskiej - zrównoważony rozwój", nr 6 "Pomoc publiczna i pomoc de minimis" oraz nr 7 "Wykonalność techniczna".
Kryterium nr 4 "Zgodność projektu z politykami horyzontalnymi Unii Europejskiej - zrównoważony rozwój" zostało ocenione negatywnie z uwagi na brak zgodności z wymogami konkursu dotyczącymi obowiązku przekazania dokumentów dot. ochrony gatunkowej. Organ wskazał, że pomimo wezwania w trakcie oceny, wnioskodawca nie przedłożył wniosku o zezwolenie na wykonywanie czynności podlegających zakazom w stosunku do gatunków objętych ochroną wraz z ekspertyzą ornitologiczną i/lub chiropterologiczną lub z rozpoznaniem przyrodniczym / opinią przyrodnika, albo Oświadczenia o niewystępowaniu na obiektach ujętych w przedsięwzięciu zwierząt objętych ochroną gatunkową wraz z ww. ekspertyzą. Organ zauważył, że wnioskodawca w piśmie z dnia 13 listopada 2018 r. oraz w pkt 2.4.4.4 Studium wykonalności wskazał, że w miejscu realizacji projektu nie znajdują się siedliska gatunków objętych ochroną. Jednak źródłem tych informacji jest Karta informacyjna przedsięwzięcia (sporządzona przez stronę).
Z uwagi na rozbieżności i niespójności w dokumentacji dotyczącej lokalizacji projektu rozumianego jako elektrownia fotowoltaiczna (wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w tym przyłączem elektroenergetycznym) oraz na brak dokumentacji środowiskowej (decyzji środowiskowej i zaświadczeń RDOŚ - uwzględniających cały zakres projektu, ze wszystkimi jego elementami i działkami, na których będzie realizowany), organ nie może stwierdzić, że projekt został przygotowany zgodnie z prawem dotyczącym ochrony środowiska. To uniemożliwia stwierdzenie, że projekt został przygotowany zgodnie z politykami horyzontalnymi Unii Europejskiej - zrównoważony rozwój.
Negatywna ocena kryterium nr 6 "Pomoc publiczna i pomoc de minimis" wynika z przyjęcia nieprawidłowej wartości nakładów inwestycyjnych, co spowodowało niepoprawne wyliczenie kwoty pomocy inwestycyjnej (dofinansowania). Z uwagi na przedmiot projektu, tj. budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 1,98 MW wraz z infrastrukturą, do ustalenia kosztów kwalifikowalnych stosuje się przepis art.41 ust.6 lit.b) rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.107 i art.108 Traktatu (dalej: "rozporządzenie nr 651/2014") - mówiący że w celu obliczenia intensywności pomocy publicznej za koszty kwalifikowalne uznaje się dodatkowe koszty inwestycji niezbędne do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Koszty te ustala się poprzez odniesienie do podobnej, mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, która prawdopodobnie zostałaby przeprowadzona w przypadku braku pomocy, zaś różnica między kosztami obu inwestycji określa koszt związany z energią ze źródeł odnawialnych i stanowi koszty kwalifikowalne.
Organ zwrócił się do wnioskodawcy o korektę dokumentacji projektowej, w której wskazano literę c zamiast litery b ww. rozporządzenia. Wnioskodawca korekty dokonał, ustalając koszty kwalifikowalne w oparciu o instalację referencyjną. Według organu wnioskodawca w celu ustalenia kosztów kwalifikowanych prawidłowo zastosował kalkulator dopuszczalnej pomocy, jednakże przyjął nieprawidłową wartość nakładów inwestycyjnych, co spowodowało niepoprawne wyliczenie kwoty pomocy inwestycyjnej (dofinansowania). Koszty kwalifikowalne, o których mowa w art.41 ust.6 lit.b ww. rozporządzenia nr 651/2014, muszą być zgodne z Regulaminem konkursu. Wnioskodawca ustalając wartość nakładów inwestycyjnych zaliczył do nich wydatki, które nie są niezbędne do wytwarzania energii z OZE i które stanowią wydatki niekwalifikowalne w projekcie tj.: opłotowanie, oświetlenie LED z okablowaniem, monitoring oraz prace budowlane kosztów niekwalifikowanych. Powyższe spowodowało zawyżenie kosztów kwalifikowanych oraz maksymalnej możliwej kwoty dofinansowania.
Kryterium nr 7 "Wykonalność techniczna" zostało uznane za niespełnione z powodu braku zgodności dokumentacji aplikacyjnej w zakresie obszarowym projektu. Organ wskazał, że z wniosku o dofinansowanie, Studium wykonalności oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika, że projekt zaplanowany został na działkach nr: "[...]" obręb ewidencyjny P. Nie znajduje to potwierdzenia w deklaracjach RDOŚ, tj. załącznikach 2.2 i 2.3 oraz w pozwoleniu na budowę, w których nie wymieniono działki nr "[...]". Ponadto w dokumentacji zgłoszeniowej zadania polegającego na wykonaniu elektroenergetycznego przyłącza kablowego SN - 15 kV na potrzeby elektrowni fotowoltaicznej P. wymieniono działki nr "[...]", których nie uwzględniono we wniosku o dofinansowanie, w Studium wykonalności, deklaracjach RDOŚ. W piśmie z dnia 13 listopada 2018 r. wnioskodawca wyjaśnił, że na ww. działkach zamierza przeprowadzić budowę linii średniego napięcia, tj. budowę przyłącza do inwestycji, a zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowalnych zamierza złożyć przed realizacją inwestycji.
Organ poddał w wątpliwość te wyjaśnienia, wskazując, że w przypadku wniesienia przez organ architektoniczno-budowalny sprzeciwu wobec zamierzenia, wnioskodawca nie będzie posiadał pełnego zezwolenia na realizację inwestycji.
Strona złożyła protest w odniesieniu do wszystkich negatywnie ocenionych kryteriów.
W zakresie kryterium nr 4 wskazała, że na wezwanie IZ wyjaśniała, że zgodnie z Instrukcją wypełniania załączników do wniosku o dofinansowanie, dla projektów z działania 4.1 (z wyłączeniem instalacji fotowoltaicznych do 40kW) wnioskodawca jest zobowiązany do przeprowadzenia analizy dotyczącej występowania gatunków chronionych (dot. ptaków i/lub nietoperzy) w przypadku projektów w ramach, których planowane są prace termomodernizacyjne prowadzone na budynkach na których znajdują się gniazda i siedliska chronionych gatunków. Planowana inwestycja nie wiąże się z pracami termomodernizacyjnymi i realizowana będzie na polach, na których obecnie prowadzone są uprawy rolne, zaś prace budowlane będą wykonywane poza okresem lęgowym. Taka sama informacja została wykazana w,,Karcie informacyjnej oddziaływania na środowisko" i tym samym dla niniejszej inwestycji nie jest wymagane, zgodnie z instrukcją wypełniania załączników, przeprowadzenie analizy dotyczącej występowania gatunków chronionych.
W związku z niewystępowaniem na polu uprawnym gatunków i siedlisk objętych ochroną, strona nie wykonała rozpoznania przyrodniczego. Jeżeli zostanie wyrażona opinia o przekazaniu wyników rozpoznania przyrodniczego/opinii przyrodnika potwierdzające brak występowania gatunków objętych ochroną, taki dokument będzie dostarczony przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Z opinii RDOŚ z dnia "[...]", której konsekwencją była wydana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach wynika, że budowa farmy fotowoltaicznej nie będzie związana z wycinką drzew i krzewów, że obszar pod zamierzenie charakteryzuje się niską różnorodnością przyrodniczą oraz że na terenie objętym planowaną inwestycją nie stwierdzono występowania gatunków roślin, grzybów (w tym porostów) oraz zwierząt objętych ochroną gatunkową. Strona podkreśliła, że w ostatnim zakończonym konkursie w listopadzie wyraźnie w Regulaminie wskazano, iż w/w ekspertyza dotyczy tylko i wyłącznie budynków.
W kwestii kryterium nr 6 strona wskazała, że we wniosku rozdzieliła koszty kwalifikowalne i niekwalifikowalne. Zgodnie z Regulaminem konkursu, zastosowany kalkulator jest materiałem pomocniczym, służącym potwierdzeniu prawidłowości wyliczenia wysokości możliwego wsparcia. Wyliczenia wsparcia dokonano tylko dla kosztów kwalifikowalnych. W celu obliczenia intensywności pomocy publicznej za koszty kwalifikowalne uznaje się dodatkowe koszty inwestycji niezbędne do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Koszty te ustala się poprzez odniesienie do podobnej, mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, która prawdopodobnie zostałaby przeprowadzona w przypadku braku pomocy. Różnica między kosztami obu inwestycji określa koszt związany z energią ze źródeł odnawialnych i stanowi koszty kwalifikowalne. Dlatego w kalkulatorze wpisano koszty kwalifikowalne z dodatkowymi kosztami inwestycji, jako koszt inwestycyjny.
Strona zauważyła, że w załącznikach do Regulaminu nie zostały zawarte informacje, z których wynikałaby inna dedukcja. Ponadto wynikająca z materiału pomocniczego, tj. z kalkulatora pomocy inwestycyjnej dla źródeł OZE, wysokość dofinansowania nie przekracza kwoty podanej we wniosku o dofinansowanie.
Odnośnie do kryterium nr 7 strona wskazała na własne wyjaśnienia złożone na etapie oceny formalnej, gdzie podała, iż planuje realizować projekt na działkach nr: "[...]", zaś na działce nr: "[...]" zostanie zrealizowane przyłącze energetyczne do sieci. W decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i w pozwoleniu na budowę nie ma działki nr "[...]", gdyż na niej działce realizowane będzie jedynie przyłącze energetyczne, które nie wymaga uzyskania decyzji środowiskowej oraz pozwolenia na budowę. Potwierdzenie pełnego zezwolenia na realizację inwestycji wynika z Załącznika nr 5 "Dokumentacja zgłoszeniowa Album II egz. Nr 1 dla zadania: elektroenergetyczne przyłącze kablowe SN – 15 kV na potrzeby elektrowni fotowoltaicznej P. Organ protestu nie uwzględnił, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i wskazując ponadto w odniesieniu do kryteriów nr 4 i 7, że w ramach kryterium "Zgodność projektu z politykami horyzontalnymi Unii Europejskiej - zrównoważony rozwój" weryfikowany jest pozytywny lub neutralny wpływ projektu na niniejszą zasadę, tj. sprawdzane jest m.in. czy projekt został przygotowany zgodnie z prawem dotyczącym ochrony środowiska, w tym ustawą o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko, ustawą o ochronie przyrody, ustawą Prawo wodne.
Natomiast w ramach kryterium "Wykonalność techniczna" weryfikowana jest wykonalność prawna i techniczna projektu, potrzeba jego realizacji i cele, optymalny wariant, sposób realizacji i stan po realizacji.
W ocenie organu strona nie ujednoliciła dokumentacji aplikacyjnej pod kątem działek, na których realizowany będzie projekt (elektrownia wraz z przyłączem). Z wniosku o dofinansowanie projektu (pkt 3.3) oraz Studium wykonalności (pkt 2.2) wynika, że projekt realizowany będzie na działkach nr "[...]", zaś z załącznika nr 5 wynika, że elektroenergetyczne przyłącze kablowe SN – 15 kV na potrzeby elektrowni fotowoltaicznej P. realizowane będzie nadziałkach nr "[...]". Nie wiadomo zatem, dlaczego działki nr "[...]" nie zostały wskazane jako miejsca realizacji projektu. Nie zgodził się organ z argumentacją strony co do przyczyn nieujęcia działki nr "[...]" w pozwoleniu na budowę (na tej działce ma być realizowane przyłącze wymagające jedynie zgłoszenia, które zostanie dokonane przed realizacją inwestycji) oraz w kwestii uznania na tej podstawie, że planowana elektrownia fotowoltaiczna mieści się w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w której wskazano pod budowę działki o nr: "[...]".
Ponadto IZ wskazała na przedłożoną deklarację organu odpowiedzialnego za monitorowanie obszarów Natura 2000, (RDOŚ - załącznik 2.2 z dnia 6 kwietnia 2017 r.) oraz na deklarację właściwego organu odpowiedzialnego za gospodarkę wodną (RDOŚ – załącznik 2.3 z dnia 10 kwietnia 2017 r.), w których nie wymieniono działek nr "[...]". Jednak projekt jest realizowany także na tych działkach (co wynika z wyjaśnień strony) dlatego ocena wpływu projektu na obszary Natura 2000 oraz jednolite części wód dotyczyć powinna również tego terenu. Jednak do ww. działek strona na wezwanie nie przedłożyła załączników 2.2 i 2.3 skorygowanych o brakujące działki.
Zdaniem organu strona powinna także, zgodnie z Instrukcją wypełniania załączników do wniosku, uwzględnić przepisy dotyczące zwierząt chronionych zawarte w ustawie o ochronie przyrody. Z takiego obowiązku zwolnione są jedynie instalacje fotowoltaiczne do 40 kW. Natomiast w przypadku realizacji instalacji fotowoltaicznej powyżej 40 kW strona powinna przeprowadzić analizę dotyczącą występowania gatunków chronionych, dotyczącą ptaków i nietoperzy – uzyskać ekspertyzę ornitologiczną lub chiropterologiczną, a następnie dołączyć te dokumenty do wniosku o dofinansowanie. W razie braku ekspertyz należało przedłożyć rozpoznanie przyrodnicze tj. opinie sporządzone przez eksperta.
W zależności od wyników ekspertyzy należało dołączyć do wniosku o dofinansowanie kopię wniosku o zezwolenie na wykonywanie czynności podlegających zakazom w stosunku do gatunków objętych ochroną złożonego do RDOŚ z pieczęcią wpływu do RDOŚ oraz ekspertyzę ornitologiczną lub chiropterologiczną (gdy ww. ekspertyzy lub rozpoznanie przyrodnicze potwierdzą występowanie gatunku chronionego). Jeżeli zaś ekspertyzy lub rozpoznanie przyrodnicze nie potwierdzą występowania zwierząt objętych ochroną gatunkową, to wnioskodawca powinien przedłożyć wraz z ww. ekspertyzami Oświadczenie o niewystępowaniu na obiektach ujętych w przedsięwzięciu zwierząt objętych ochroną gatunkową na podstawie rozporządzenia w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt, według wzoru zamieszczonego w załączniku nr 16 do Instrukcji.
Organ potwierdził, że dla działek nr "[...]" ocena wpływu na gatunki objęte ochroną dokonana została w trakcie postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, dołączonej do wniosku o dofinansowanie, lecz w przypadku pozostałych działek, na których realizowany będzie projekt (działki nr "[...]") należało przeprowadzić analizę dotyczącą występowania gatunków chronionych w zakresie ptaków i/lub nietoperzy. Opisane braki w dokumentacji aplikacyjnej uznała IZ za uniemożliwiające stwierdzenie, że projekt został przygotowany zgodnie z prawem dotyczącym ochrony środowiska.
W kwestii kryterium nr 7 organ wskazał, że sporne jest, czy strona przyjęła prawidłową wartość nakładów inwestycyjnych jako podstawę do wyliczenia kwoty pomocy inwestycyjnej (dofinansowania). Wskazał organ na konieczność ustalenia spornych nakładów zgodnie z aktem prawnym, w ramach którego strona ubiega się o wsparcie, tj. zgodnie z rozporządzeniem w sprawie udzielania pomocy na inwestycje w układy wysokosprawnej kogeneracji oraz na propagowanie energii ze źródeł odnawialnych w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020, a następnie skonfrontowania rezultatów z Regulaminem konkursu. Organ przytoczył treść art.41 ust.6 lit. b) rozporządzenia nr 651/2014 oraz jego art.2 pkt 101, w którym wyjaśniono, że ochrona środowiska to każde działanie zmierzające do naprawienia wyrządzonej szkody lub zapobiegające wyrządzeniu szkody fizycznemu otoczeniu lub zasobom naturalnym poprzez działalność beneficjenta, działanie zmierzające do zmniejszenia ryzyka wystąpienia takiej szkody bądź zachęcające do bardziej efektywnego wykorzystywania zasobów naturalnych, w tym środki służące oszczędzaniu energii i stosowanie odnawialnych źródeł energii.
W związku z tym ustalając nakłady inwestycyjne planowanej elektrowni fotowoltaicznej, wykorzystane do kalkulacji kosztów kwalifikowalnych, zdaniem organu, należy uwzględnić wyłącznie koszty bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. Zatem a contrario, koszty nie związane bezpośrednio z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, czyli środki nie służące oszczędzaniu energii i stosowania odnawialnych źródeł energii, np. opłotowanie, oświetlenie inwestycji, monitoring – nie mogą być ujęte w ramach nakładów inwestycyjnych, które zostaną wykorzystane do kalkulacji kosztów kwalifikowalnych. A takie właśnie koszty wskazała strona w nakładach inwestycyjnych planowanej elektrowni fotowoltaicznej, co sama wskazała w proteście. Dotyczy to uwzględnionych w wyliczeniach kosztów opłotowania, oświetlenia led i kosztów monitoringu wraz z robotami budowlanymi.
Organ wskazał, że w kalkulatorze w ramach raportu pn. "Analiza w celu określenia nakładów inwestycyjnych instalacji referencyjnych dla projektów OZE i wysokosprawnej kogeneracji do obliczenia kwoty pomocy inwestycyjnej" - kwota ujętych nakładów inwestycyjnych wynosi 6.992.520 zł. Natomiast kwota wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku i w załączniku nr 10, tj. wydatków bezpośrednio związanych z inwestycją w OZE wynosi 6.861.636,72 zł. Różnica to wydatki niezwiązane bezpośrednio z OZE, będące kosztami niekwalifikowalnymi tj. zakup opłotowania komplet 104.083,28 zł netto, zakup oświetlenia led z okablowaniem 2 szt. lamp - 4.800 zł netto, montaż opłotowania i oświetlenia - 22.000 zł netto.
W ocenie organu, strona określając wartość nakładów inwestycyjnych zaliczyła do nich wydatki, które nie są niezbędne do wytwarzania energii z OZE i które stanowią wydatki niekwalifikowalne w projekcie, co spowodowało zawyżenie kosztów kwalifikowanych oraz maksymalnej możliwej kwoty dofinansowania.
Ponadto, dokument pt. "Analiza w celu określenia nakładów inwestycyjnych instalacji referencyjnych dla projektów OZE i wysokosprawnej kogeneracji do obliczenia kwoty pomocy inwestycyjnej" zakłada, zgodnie z wytyczną zawartą w Komunikacie Komisji Europejskiej "wytyczne w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020", że koszty inwestycji objętej pomocą prawną można odnieść do kosztu inwestycji porównywalnej pod względem technicznym. Porównanie pod względem technicznym oznacza inwestycje o takich samych zdolnościach wytwórczych i wszystkich innych parametrach technicznych (z wyjątkiem tych które są bezpośrednio związane z dodatkowymi inwestycjami w zamierzony cel). Chodzi zatem o porównanie parametrów mocy, czyli o cechę, identyfikator pewnego mechanizmu. Opłotowanie, oświetlenie oraz monitoring nie wpływają w żaden sposób na parametry inwestycji w OZE i nie mogą być przedmiotem porównania.
W zarzucanej w proteście kwestii braku w załącznikach do Regulaminu konkursu informacji, które dawałyby podstawy do innego niż zastosowany przez stronę sposób określenia nakładów inwestycyjnych - organ zauważył, że w Instrukcji sporządzania studium wykonalności wskazano, że w celu obliczenia kosztów kwalifikowalnych należy uwzględnić wszystkie koszty inwestycji w OZE, takie jak np. koszty związane z przygotowaniem projektu (poza kosztami przygotowania studium wykonalności) czy koszty nadzoru inwestorskiego, a następnie odjąć od tak obliczonych kosztów inwestycji zrealizowanej koszty inwestycji referencyjnej, która powinna uwzględniać te same kategorie kosztów dla inwestycji w odnawialne źródło energii. Koszty takie, jak koszty opłotowania czy monitoringu nie są kosztami inwestycji w OZE. Nie są bezpośrednio związane z inwestycją w OZE i nie można ich uznać za niezbędne do funkcjonowania elektrowni fotowoltaicznej. Będzie ona funkcjonowała niezależnie od tego czy będzie ogrodzona czy też monitorowana.
Odmowę uwzględnienia protestu strona zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie.
W skardze zażądano przywrócenia wniosku do ponownej oceny.
Skarżący nie zgadza się z negatywnym wynikiem rozpatrzenia protestu, twierdzi, że spełnił kryteria kwestionowane przez Instytucję Zarządzającą i kolejno przedstawia argumenty dotyczące każdego z nich.
W zakresie kryterium nr 4 wskazuje, że z Instrukcji wypełniania załączników do wniosku dla projektów z działania 4.1 (pkt6 Instrukcji str.21-22) wynika, że do przeprowadzenia analizy dotyczącej występowania gatunków chronionych są zobowiązani wnioskodawcy dofinansowania do projektów w ramach, których planowane są prace termomodernizacyjne prowadzone na budynkach na których znajdują się gniazda i siedliska chronionych gatunków. Planowana przez skarżącego inwestycja nie wiąże się z pracami termomodernizacyjnymi i realizowana będzie na gruntach ornych, na których obecnie prowadzone są uprawy rolne, zaś prace budowlane będą wykonywane poza okresem lęgowym. Taka sama informacja została wykazana również w Karcie informacyjnej oddziaływania na środowisko i tym samym dla niniejszej inwestycji nie jest wymagane, zgodnie z instrukcją wypełniania załączników, przeprowadzenie analizy dotyczącej występowania gatunków chronionych.
W związku z niewystępowaniem na gruntach ornych gatunków i siedlisk objętych ochroną, co zostało potwierdzone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, skarżący nie wykonał rozpoznania przyrodniczego. Skarżący zauważył także, że w ostatnim zakończonym konkursie w listopadzie wyraźnie w Regulaminie wskazano, iż w/w ekspertyza dotyczy tylko i wyłącznie budynków.
Skarżący podniósł, że IZ w piśmie z dnia art.13 pkt 13 wskazała, że w ocenie nastąpiła rozbieżność w wyniku niedostarczenia dokumentów środowiskowych (decyzji środowiskowej oraz zaświadczeń RDOŚ). Jednak skarżący twierdzi, że do wniosku o dofinansowanie zarówno w wersji papierowej jak i elektronicznej dostarczył dokumenty, z których wynika, iż inwestycja jest budowana na gruntach ornych i że nie jest związana z termomodernizacją budynku. Są to następujące dokumenty, załączone także do skargi jako załącznik nr 9: decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach stwierdzająca brak potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko, Karta informacyjna przedsięwzięcia stanowiąca załącznik do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowienie stwierdzające brak potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko, Opinia RDOŚ stwierdzająca brak potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko, opinia PPIS stwierdzająca brak potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko.
Odnośnie do kryterium nr 6 skarżący podniósł, że składając wniosek o dofinansowanie projektu zawarł pierwotnie wszystkie koszty realizacji inwestycji, w tym również opłotowanie i monitoring - w kosztach kwalifikowalnych. Na etapie oceny merytorycznej na wezwanie IZ dokonał korekty wyliczenia pomocy publicznej poprzez zastosowanie art.41 pkt. b) rozporządzenia nr 651/2014. W ramach korekty rozdzielił koszty kwalifikowalne i niekwalifikowalne. Różnica między wydatkami kwalifikowanymi we wniosku pierwotnym i po uzupełnieniach wynosi 130. 883,28 zł (wartość ogółem netto). Spowodowało to wzrost wydatków niekwalifikowanych do kwoty: 1.741,622,88 zł. Z Regulaminu konkursu wynika, że zastosowany kalkulator jest materiałem pomocniczym, który ma dowieść, iż prawidłowo wyliczono wysokość możliwego wsparcia i potwierdzić prawidłowo wyliczoną wartość pomocy inwestycyjnej, tj. wskazać, iż kwota otrzymanego dofinansowania dla projektu nie przekracza kwoty wynikającej z wyliczeń kalkulatora pomocy publicznej.
Wsparcie w projekcie, zgodnie z Regulaminem konkursu, zostało obliczone tylko dla kosztów kwalifikowalnych projektu, natomiast jak wynika również z przesłanego pisma w celu obliczenia intensywności pomocy publicznej, za koszty kwalifikowalne uznaje się dodatkowe koszty inwestycji niezbędne do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Koszty te, czyli koszty kwalifikowalne, ustala się poprzez odniesienie planowanej inwestycji do podobnej, mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, która prawdopodobnie zostałaby zrealizowana w przypadku braku pomocy. Różnica między kosztami obu inwestycji określa koszt związany z energią ze źródeł odnawialnych i stanowi koszty kwalifikowalne.
Skarżący podkreśla, że wynikająca z kalkulatora pomocy inwestycyjnej dla źródeł OZE wysokość dofinansowania nie przekracza wnioskowanej kwoty we wniosku o dotację. Kalkulator został przygotowany na podstawie rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r., zgodnie z jego §11 można wpisać koszty poniesione na przygotowanie projektu inwestycyjnego, na zarządzanie procesem inwestycyjnym, w tym na nadzór nad robotami budowlanymi, na nabycie praw związanych z nieruchomościami, na roboty budowlane wraz z materiałami, opłatami przyłączeniowymi, uruchomieniem i rozruchem urządzeń lub obiektów, na sprzęt i wyposażenie, na wartości niematerialne i prawne oraz na podatek od towarów i usług, jeżeli przedsiębiorca nie ma możliwości obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a także na inne opłaty i obciążenia bezpośrednio związane z realizacją projektu inwestycyjnego, z wyłączeniem kosztów poniesionych na działania informacyjne i promocyjne.
Skarżący w kalkulator wpisał zatem koszty związane z realizacją projektu wliczając również koszty niekwalifikowalne, jakimi są koszty opłotowania i montażu monitoringu. Zdaniem skarżącego jego wyliczenie kwoty pomocy inwestycyjnej (dofinansowania), wyliczonej automatycznie przez generator wniosku i dotyczące wyłącznie kosztów kwalifikowalnych, jest prawidłowe.
Co do kryterium nr 7, skarżący powtórzył wcześniejsze argumenty, tj. wskazał, że planuje realizować projekt na działkach nr: "[...]", co jest konsekwencją wydanego pozwolenia na budowę, zaś na działkach nr "[...]", na podstawie zgłoszenia robót budowlanych zamierza zrealizować przyłącze energetyczne do sieci PGE. W decyzji o warunkach zabudowy występuje działka nr "[...]", jednak na dalszych etapach przygotowania projektu okazało się, że nie jest konieczne jej wykorzystanie. Dlatego nie ma jej w kolejnych dokumentach. Do skargi dołączono jako załącznik nr 10: decyzję nr "[...]" pozwolenie na budowę, dotyczące działek: "[...]", zaświadczenie z dnia "[...]" o zgłoszeniu robót budowlanych polegających na budowie przyłącza elektroenergetycznego do elektrowni fotowoltaicznej na działkach nr "[...]", Studium wykonalności dla projektu "Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 1,98 MW w miejscowości P.".
Skarżący wskazał, że otrzymał cztery egzemplarze dokumentacji zgłoszeniowej i jeden z nich dołączył do wniosku. Okazało się, że projektant popełnił błąd wymieniając w opisie dwie działki nr: "[...]"; ale w projekcie budowlanym ich nie uwzględnił. W pozostałych egzemplarzach błąd ten skorygował i stąd nieścisłość w dokumentacji zgłoszeniowej, który de facto nie ma istotnego znaczenia, gdyż za priorytet uznaje się rysunek techniczny z zaprojektowaną prawidłowo przebiegającą trasą kabla (na podstawie rysunku geodeta wytycza trasę przebiegu kabla).
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje
Zasady postępowania, obowiązujące organ podczas rozpatrywania wniosków o dofinansowanie projektów, określone zostały w ustawie wdrożeniowej, tj. ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz.217 ze zm.).
Z art.61 ust.8 tej ustawy wynika, że sąd może uwzględnić skargę w wypadku stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. W postępowaniu sądowym badane jest, czy został zachowany tryb postępowania określony przepisami prawa i kryteriami wyboru projektów zawartymi w przepisach i stosownych regulaminach konkursowych. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, sąd bada, czy miały one wpływ na wynik oceny.
W art.37 ust.1 ustawy wdrożeniowej zawarte są wiążące organ zasady wyboru projektów, nakazujące dokonywanie oceny w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewniający wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ przeprowadził wybór projektu z poszanowaniem ww. zasad. Dodać przy tym należy, iż rozpatrując skargę wniesioną na negatywną ocenę projektu, sąd administracyjny powinien badać zasadność oceny projektu, czyli sięgać do argumentacji, na podstawie której projekt został oceniony. Należy wszakże zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego przeprowadzana w tym zakresie, powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu konkursu.
Regulaminu konkursu nr "[...]", w ramach którego oceniano wniosek skarżącego, w § 1 pkt 6 zawiera zapis informujący, że w sprawach nieuregulowanych w niniejszym Regulaminie zastosowanie mają także, oprócz ustawy wdrożeniowej, przepisy prawa wspólnotowego i krajowego oraz odpowiednie zasady wynikające z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020, Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowej 4. Efektywność energetyczna Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 obowiązującego w dniu ogłoszenia konkursu oraz wytycznych i instrukcji o których mowa w ust.8.
Zgodnie z §16 pkt 2 Regulaminu konkursu, w przypadku projektów podlegających zasadom udzielania pomocy publicznej kwalifikowalność wydatków jest oceniana przez IZ zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniach, o których mowa §6 ust.6 Regulaminu. Ten z kolei przepis mówi, że projekty, w których występuje pomoc publiczna, muszą być zgodne z właściwymi przepisami prawa wspólnotowego i krajowego dotyczącymi zasad udzielania tej pomocy, obowiązującymi w momencie udzielania wsparcia, w tym m. in. z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 187 z późn. zm.). Przepisy tego rozporządzenia wprost określają, jakie wydatki mogą być wydatkami kwalifikowanymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że regulacje te w systemie źródeł prawa mieszczą się ponad prawem krajowym.
W art.41 ust.6 pkt b rozporządzenia nr 651/2014 za koszty kwalifikowalne uznaje się dodatkowe koszty inwestycji niezbędne do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Ustala się je w następujący sposób: w przypadku gdy koszty inwestycji w wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych można określić poprzez odniesienie do podobnej, mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, która prawdopodobnie zostałaby przeprowadzona w przypadku braku pomocy, taka różnica między kosztami obu inwestycji określa koszt związany z energią ze źródeł odnawialnych i stanowi koszty kwalifikowalne. Ostatnie zdanie tego przepisu wskazuje, że kosztów, które nie są bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, nie uznaje się za kwalifikowalne. Zgodnie z art.2 pkt 101 ww. rozporządzenia nr 651/2014, "ochrona środowiska" to każde działanie zmierzające do naprawienia wyrządzonej szkody lub zapobiegające wyrządzeniu szkody fizycznemu otoczeniu lub zasobom naturalnym poprzez działalność beneficjenta, działanie zmierzające do zmniejszenia ryzyka wystąpienia takiej szkody bądź zachęcające do bardziej efektywnego wykorzystywania zasobów naturalnych, w tym środki służące oszczędzaniu energii i stosowanie odnawialnych źródeł energii.
Z powyższych przepisów wynika, że ustalając nakłady inwestycyjne planowanej elektrowni fotowoltaicznej, które zostaną wykorzystane do kalkulacji kosztów kwalifikowanych należy uwzględnić wyłącznie koszty bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. Zatem inne koszty, nie związane bezpośrednio z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska (w rozpatrywanej sprawie są to koszty opłotowania, oświetlenia led z okablowaniem, monitoringu i prac budowlanych kosztów niekwalifikowalnych) nie mogą być wykorzystane do kalkulacji kosztów kwalifikowanych.
Dlatego też, kalkulując koszty, należało oprzeć się na zapisach Regulaminu konkursu, który odsyła do przepisów rozporządzenia nr 651/2014, z zastrzeżeniem, że przepisy rozporządzenia mają pierwszeństwo przed rozporządzeniem wskazanym w skardze.
W tej sytuacji należy podzielić stanowisko organu, że skarżący, określając wysokość nakładów inwestycyjnych, zaliczył do nich wydatki, które nie są niezbędne do wytwarzania energii z OZE i które stanowią wydatki niekwalifikowane w projekcie, a tym samym spowodował zawyżenie kosztów kwalifikowanych oraz maksymalnej możliwej kwoty dofinansowania.
Sąd podziela stanowisko organu co do wagi - znaczenia wartości wydatków kwalifikowalnych dla wyliczenia kwoty dofinansowania, ze względu na to, że poziom dofinansowania stanowi odpowiedni procent wydatków kwalifikowalnych. Zgodnie z zapisami Instrukcji wypełniania wniosku - (str.
28) wydatki niekwaIifikowalne nie są ujmowane w sekcji VII. Natomiast w sekcji VII wniosku o dofinansowanie, dotyczącej źródeł finansowania, wskazuje się właśnie kwotę wnioskowanego dofinansowania wyliczoną w oparciu o wartość wydatków kwalifikowalnych.
Dlatego też ujęcie w wydatkach, stanowiących podstawę wyliczenia kwoty dofinansowania również wydatków niekwalifikowalnych, sprawiło, że kwota wsparcia była wyższa niż gdyby wydatków niekwalifikowalnych nie ujęto. To, że kwota wsparcia wskazana we wniosku o dofinansowanie mieściła się w maksymalnej kwocie wsparcia dostępnej w konkursie dla tego typu, nie ma znaczenia, ponieważ nie to było przedmiotem oceny w ramach ww. kryterium. W związku z powyższym nie uznał Sąd za zasadne zarzutów skargi dotyczących oceny kryterium merytorycznego ogólnego obligatoryjnego nr 6 "Pomoc publiczna i pomoc de minimis".
Rozpatrując zarzuty skargi postawione w odniesieniu do kryterium merytorycznego ogólnego obligatoryjnego nr 4: "Zgodność projektu z politykami horyzontalnymi Unii Europejskiej - zrównoważony rozwój", Sąd także nie podzielił zarzutów skargi.
Sąd wziął pod uwagę treść Instrukcji wypełniania załączników do wniosku o dofinansowanie projektu ze środków EFRR RPO Województwa na lata 2014-2020 na etapie oceny i realizacji projektu. Ta Instrukcja jest częścią Regulaminu konkursu, zatem zgodnie z §1 ust.3 Regulaminu, skoro skarżący zobowiązał się do stosowania zapisów Regulaminu, to jest też zobowiązany do stosowania zapisów Instrukcji. Jej treść (str.6) wskazuje, że wnioskodawca (każdy) jest zobowiązany do postępowania zgodnie z zapisami ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Z Instrukcji wynika, że w zależności od rodzaju projektu, wnioskodawca ma obowiązek złożenia jednego z 4 wymienionych załączników: 2.1, 2.2, 2.3 lub 2.4. Na str.21–22 Instrukcji w pkt 6 wskazano jako załącznik "Wniosek o zezwolenie na wykonywanie czynności podlegających zakazom w stosunku do gatunków objętych ochroną bądź oświadczenie o niewystępowaniu na obiektach ujętych w przedsięwzięciu zwierząt objętych ochroną gatunkową" - z zaznaczeniem, że wymóg ten dotyczy działania 4.1 (z wyłączeniem instalacji fotowoltaicznych do 40 kW) oraz 4.2 i 5.3.
Następnie uszczegółowiono w Instrukcji wymogi związane z przedstawieniem ww. załączników w odniesieniu do planowanych prac termomodernizacyjnych oraz projektów w ramach Działania 5.3. Z powyższego wynika, że każdego wnioskodawcy dotyczy wymóg złożenia jednego z dwóch ww. załączników: kopii wniosku do RDOŚ o zezwolenie na wykonywanie czynności podlegających zakazom w stosunku do gatunków objętych ochroną albo oświadczenia o niewystępowaniu na obiektach ujętych w przedsięwzięciu zwierząt objętych ochroną gatunkową wraz z rozpoznaniem przyrodniczym.
Treść Instrukcji wskazuje, że ww. wniosek do RDOŚ składa wnioskodawca, gdy występują na jego terenie gatunki objęte ochroną, zaś jeśli nie występują, to powinien złożyć jedynie ww. oświadczenie, wraz z rozpoznaniem przyrodniczym, z którego wynika niewystępowanie gatunków chronionych.
W niniejszej sprawie w grę wchodziła raczej ta druga, prostsza wersja, czyli jedynie oświadczenie strony i rozeznanie przyrodnicze, sporządzone przez przyrodnika na zlecenie strony. Strona była wzywana do uzupełnienia wniosku w tym zakresie, ale odpowiedziała, że jej zdaniem jej ten wymóg nie dotyczy, bo odnosi się tylko do projektów termomodernizacyjnych (czyli innych niż projekt strony), a ponadto przyłącze będzie budowane na polu uprawnym, gdzie (zdaniem strony) nie ma gniazd ptasich.
W ocenie Sądu, Instrukcja w ww. zakresie wiązała także skarżącego, gdyż nie wynika z jej treści, aby należało ograniczyć jej stosowanie tylko do projektów termomodernizacyjnych. Nie podziela Sąd stanowiska skarżącego, co do tego, że nie był zobowiązany do złożenia żadnego z ww. załączników dlatego, że inwestycja planowana była na polu, gdzie nie ma gniazd ani siedlisk ptaków objętych ochroną. Podkreślić należy, że Karta informacyjnej przedsięwzięcia jest dokumentem sporządzonym przez skarżącego, nie może więc być brana po uwagę jako dowód na niewystępowanie gatunków chronionych. Inny charakter ma wymienione w Instrukcji, przedkładane wraz z oświadczeniem wnioskodawcy o niewystępowaniu na obiektach ujętych w przedsięwzięciu zwierząt objętych ochroną gatunkową - rozpoznanie przyrodnicze, czyli rodzaj opinii sporządzonej przez przyrodnika, mające potwierdzić ww. oświadczenie.
Z akt sprawy wynika, że skarżący był wzywany pismem z 5 listopada 2018 r. do uzupełnienia wniosku o wymagane dokumenty, na co odpowiedział odmownie pismem z 13 listopada 2018 r., podkreślając, że nie jest to konieczne, z uwagi na nietermomodernizacyjny charakter projektu oraz z uwagi na niewystępowanie gatunków chronionych. Sąd nie podziela takiego stanowiska. Z Instrukcji wynika, że ww. dokumenty powinny być złożone, co dotyczy każdego wnioskodawcy i wszystkich działek, na których miał być realizowany projekt, czyli i tam, gdzie była przewidywana budowa elektrowni, i tam, gdzie była przewidywana budowa przyłącza. W art.13 pkt 13 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. DzU 2018 r. poz. 2081 z późn. zm.) zdefiniowano przedsięwzięcie jako zamierzenie budowlane lub inną ingerencję w środowisko polegającą na przekształceniu lub zmianie sposobu wykorzystania terenu, w tym również na wydobywaniu kopalin; przedsięwzięcia powiązane technologicznie kwalifikuje się jako jedno przedsięwzięcie, także jeżeli są one realizowane przez różne podmioty. W ocenie Sądu oceniany projekt wpisuje się w tę definicję. Dlatego wymogi środowiskowe należało odnieść do wszystkich działek objętych wnioskiem.
W związku z powyższym prawidłowo stwierdziła IZ, że oceniany projekt nie został przygotowany zgodnie z prawem dotyczącym ochrony środowiska.
Za częściowo zasadny uznaje Sąd zarzut dotyczący Kryterium merytorycznego ogólnego obligatoryjnego nr 7 – "Wykonalność techniczna".
Zastrzeżenia organu wynikały z rozbieżności w numeracji działek wskazanych jako miejsce realizacji projektu. Z wniosku o dofinansowanie (K-11) oraz z wyjaśnień skarżącego wynika, że projekt będzie realizowany na działkach nr "[...]", na które wydano pozwolenie budowlane oraz na działkach nr "[...]", gdzie będzie wykonane przyłącze, co nie wymaga pozwolenia budowlanego, lecz jedynie zgłoszenia. Działka nr "[...]" została wskazana w Studium wykonalności dla projektu (str.7 oraz str.15), lecz nie ujęto jej w dokumentach środowiskowych omówionych w ramach kryterium nr 4. W ocenie Sądu nie ma to znaczenia dla oceny kryterium nr 7. Biorąc pod uwagę definicję tego kryterium, z której wynika, że weryfikowana będzie wykonalność prawna i techniczna projektu, potrzeba jego realizacji i cele, optymalny wariant, sposób realizacji i stan po realizacji, kwestia pominięcia działki nr "[...]" w dokumentach środowiskowych nie ma znaczenia dla oceny kryterium.
Argumentacja IZ - oparta na wskazaniu błędnych numerów działek, nie odpowiada definicji kryterium. Uzasadnienie przyjęte przez Instytucję nawiązuje raczej do kryterium merytorycznego punktowego nr 5 "Gotowość do realizacji inwestycji", gdzie bierze się pod uwagę własność gruntów. Sąd, na podstawie akt sprawy nie dopatrzył się wskazywanych przez Instytucję nieścisłości w numeracji działek, mogącej wpłynąć na ocenę kryterium nr 7. Stan faktyczny sprawy wskazuje, że wszystkie działki, na których miałby zostać realizowany projekt, są własnością skarżącego. Dlatego nie można zgodzić się z organem co do tego, że rozważana w ramach ww. kryterium wykonalność prawna projektu nie została wykazana. Tym samym za zasadny uznał Sąd postawiony w skardze zarzut dotyczący zarzut naruszenia kryterium merytorycznego ogólnego obligatoryjnego nr 7 – "Wykonalność techniczna".
Podstawą regulaminową negatywnej oceny projektu był §11 ust.22 Regulaminu konkursu, mówiący, że niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu zgodnie z art.46 ust.5 ustawy wdrożeniowej. W rozpatrywanej sprawie stwierdzono niespełnienie dwóch kryteriów merytorycznych ogólnych obligatoryjnych. Dlatego, pomimo uznania zasadności jednego z zarzutów skargi, negatywna ocena wniosku okazała się zasadna.
W związku z tym w ocenie Sądu zaistniały okoliczności uzasadniające negatywną ocenę wniosku, zaś rozpatrzenie protestu nastąpiło bez takiego naruszenia przepisów, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi. Dlatego na podstawie art.61 ust.8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej skarga została oddalona.