Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: "IZ" lub "organ") zobowiązał Gminę (dalej: "strona", "beneficjent", "skarżący" lub "Gmina") do zwrotu części środków finansowych przeznaczonych na projekt realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie projektu w kwocie 105.889,71 zł wraz z należnymi odsetkami.
Z akt sprawy wynika, że Gmina zawarła z IZ w dniu "[...]" umowę nr "[...]" o dofinansowanie projektu (dalej: "Umowa") pn. "[...]" (dalej: "Projekt").
W toku kontroli na dokumentach stwierdzone zostały nieprawidłowości w postaci naruszenia art. 22 ust. la w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: "pzp") w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego niezbędnego dla realizacji celów określonych w dokumentacji Projektu - poprzez dyskryminacyjne określenie warunku udziału w postępowaniu.
Po wezwaniu beneficjenta do zwrotu dofinansowania wszczęte zostało postępowanie administracyjne, zakończone zaskarżoną decyzją, w której nałożono na stronę korektę finansową w wysokości 5%. Strona nie skorzystała z możliwości złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i na podstawie art.52 §3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: "ppsa") wywiodła skargę do tut. Sądu.
Z akt sprawy wynika, że beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyżej wskazanym zakresie w trybie przetargu nieograniczonego. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w dniu "[...]" w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej beneficjenta wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"). Ofertę złożyła jedna firma – Spółka A. i z nią została zawarta umowa na wdrożenie projektu "[...]".
W ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych przyjęto, że wykonawca ma wykazać się doświadczeniem wynikającym z tego, że w ciągu ostatnich 3 lat, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie), wykonał należycie co najmniej dwie dostawy systemu informatycznego obejmującego swoim zakresem obszar elektronicznego obiegu spraw i dokumentów o wartości nie mniejszej niż 300.000 zł brutto, których beneficjentem były jednostki samorządu terytorialnego (dalej: "JST"). Ten zapis powtórzono w SIWZ.
Zapisy te zostały uznane przez IZ za zawężające krąg podmiotów mogących ubiegać się o realizację zamówienia wyłącznie do wykonawców mogących okazać się doświadczeniem świadczenia usług dla jednostek samorządu terytorialnego. Taki warunek mógł ograniczyć dostęp, a nawet wykluczyć z udziału w procedurze te podmioty, które byłyby w stanie wykonać przedmiot zamówienia, ale mogą wykazać się jedynie doświadczeniem w realizacji systemów informatycznych zdobytym w jednostkach innych niż JST, np. w administracji centralnej, rządowej lub na rzecz podmiotów prywatnych. Jest to naruszenie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Bowiem cyfrowe usługi w zakresie udostępniania informacji nie są jedynie domeną JST. Zdaniem organu zamawiający (strona) powinien, dla prawidłowego zrealizowania zamówienia, dokładnie określić funkcjonalności, jakie powinny posiadać e-usługi. Ustalone warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówień, nie mogą zaś prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
W oparciu o treść art.22 ust.1a pzp wskazano, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zaś powołując się na art.7 ust.1 pzp stwierdzono, że jedną z podstawowych zasad określania warunków udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności. Zatem w zależności od przedmiotu zamówienia należy formułować warunki udziału w zamówieniu. Na poparcie stanowiska organ przytoczył orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz TS UE.
Przedmiot zamówienia - dostawa, instalacja i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego niezbędnego dla realizacji celów określonych w dokumentacji projektu "[...]", według opisu zawartego w SIWZ, obejmuje zakup i wdrożenie elementów, składających się na system Cyfrowy Urząd, w celu świadczenia e-usług zgodnie z zadaniami Gminy jako organu wykonującego zadania za zakresu administracji oraz system e-Rada, e-Sołtys, Zintegrowany System Finansowo-Księgowy, System Elektronicznego Obiegu Dokumentów. Ponadto przedmiotem zamówienia jest nabycie sprzętu komputerowego i telekomunikacyjnego, modernizacja sieci LAN i serwerowni, rozbudowa systemu podtrzymywania napięcia UPS oraz asysta techniczną systemu.
Zdaniem organu szczegółowy opis funkcjonalności każdego systemu nie wskazuje, aby wyłącznie osoby z doświadczeniem w informatyzacji na rzecz JST dawały rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wskazano przy tym, że opis przedmiotu zamówienia i studium wykonalności szczegółowo opisują funkcjonalności systemu. Specyfika przedmiotu zamówienia, w tym funkcjonalności poszczególnych e-modułów, nie wskazują, aby zamówienie charakteryzowało się nietypowymi cechami, możliwymi do zrealizowania tylko przez podmioty posiadające doświadczenie na rzecz JST. Podkreślono, że istotnym elementem zamówienia było określenie funkcjonalności systemu, oczekiwanych przez beneficjenta. Dlatego o doświadczeniu osób mających realizować zamówienie powinny świadczyć wielkość, złożoność i stopień skomplikowania przedsięwzięcia, a nie rodzaj podmiotu, na rzecz którego takie przedsięwzięcie było wykonywane.
Według IZ warunek sformułowany przez beneficjenta ma charakter subiektywny i powoduje, że nie każdy z wykonawców miał możliwość złożenia oferty pomimo zdolności technicznych, organizacyjnych, finansowych, co narusza zasadę równego traktowania oraz zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami postępowania, wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp.
Zatem działanie beneficjenta polegające na żądaniu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w zamówieniu poprzez posiadanie przez potencjalnych wykonawców doświadczenia w świadczeniu usług z zakresu dostawy systemu informatycznego na rzecz JST naruszyło art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. W konsekwencji doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy i finansach publicznych (dalej: "UFP").
IZ uznała, że wydatki poniesione na realizację Projektu są, w części dotyczącej zakwestionowanego postępowania, wydatkami niekwalifikowalnymi na podstawie §15 ust.2 Umowy o dofinansowanie. Dlatego nałożona została korekta finansowa zgodnie z regulacjami rozporządzenia w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (dalej: "Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych"), do którego załączona została tabela0 określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (dalej: "Taryfikator").
Według IZ naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp doprowadziło do spełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303. Zaistniały bowiem łącznie trzy wymienione w tym przepisie przesłanki: naruszenie prawa wspólnotowego, jak i krajowego poprzez niedochowanie procedur wyboru wykonawcy (naruszenie art.22 ust. 1a w zw. z art.7 ust.1 uzp), naruszenie wiąże się z działaniem beneficjenta oraz wystąpiła szkoda w budżecie UE, mająca potencjalny charakter.
Organ podkreślił, że beneficjent swoim zachowaniem polegającym na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu doprowadził do naruszenia art. 22 ust. la pzp. Stwierdzone uchybienie skutkowało uznaniem, że doszło do naruszenia przez beneficjenta zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Działania strony spowodowały powstanie szkody potencjalnej. W omawianym stanie faktycznym mogła bowiem zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym, gdyby postawiony warunek udziału w postępowaniu nie dotyczył jedynie doświadczenia, w świadczeniu usług dla jednostek samorządu terytorialnego. Może wówczas złożona zostałaby oferta korzystniejsza finansowo, niż faktycznie wybrana. Ponadto powyższe mogło spowodować mniejsze zainteresowanie potencjalnych wykonawców zamówieniem. Postępowanie strony mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych.
Od decyzji IZ Gmina złożyła skargę, w której zażądała uchylenia decyzji i zasądzenia kosztów postępowania według przepisanych norm.
W skardze zarzucono naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art 77 § 1 w związku z art 80 i art 107 §3 Kpa przez nierozważenie całego materiału dowodowego i niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, wskutek czego:
- - błędnie przyjęto, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia dotyczył całego systemu informatycznego a nie jedynie jego elementu tj. sytemu do obiegu spraw i dokumentów,
- - nie uwzględniono specyfiki obiegu dokumentów w JST w porównaniu z pozostałą administracją publiczną oraz firmami prywatnymi,
- - pominięto okoliczności wynikające z przedłożonych dowodów z dokumentów, z których wynika że formułując warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w dostawie do JST systemu informatycznego obejmującego swoim zakresem obszar obiegu spraw i dokumentów, skarżący nie ograniczył konkurencji, bowiem nie istnieją na rynku podmioty, które mają doświadczenie tylko w dostawie systemu informatycznego do innych instytucji publicznych niż JST.
Zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
- - art. 7 i art. 22 ust. 1a ustawy pzp przez błędne uznanie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia określony w SIWZ ograniczał uczciwą konkurencję, gdy sformułowany został w oparciu o obiektywne kryteria i potrzeby zamawiającego ściśle związane z przedmiotem zamówienia, a jego wprowadzenie nie ograniczyło innym podmiotom wzięcia udziału w postępowaniu,
- - art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: "ustawa wdrożeniowa") oraz art. 207 ust. 9 ustawy UFP i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303 przez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów prawa krajowego oraz doszło do powstania choćby potencjalnej szkody w budżecie UE. Konwencją powyższego było błędne uznanie, że zachodzą przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 24 ust.1 ustawy wdrożeniowej, a ich zaistnienie pozwala na zastosowanie procedury zwrotu określonej w art. 207 ustawy UFP, czym organ dopuścił się naruszenia również tych przepisów.
W uzasadnieniu skarżący zgodził się z organem, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być uzasadnione treścią przedmiotu zamówienia, zgodne z zasadą proporcjonalności, precyzyjne i jednakowe dla wszystkich wykonawców. Zauważył przy tym, cytując fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i poglądów doktryny, że możliwość spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu tylko przez niektórych wykonawców nie powinna być uznawana za utrudnianie uczciwej konkurencji. Bowiem zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, jeśli nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Podkreślił, że zasada uczciwej konkurencji nie sprowadza się do umożliwienia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku, w tym także tym niezdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia, lecz dotyczy tylko tych wykonawców, którzy posiadają odpowiednie ku temu zdolności.
Zarzucono, że organ wprawdzie przedstawił zasady formułowania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o tezy z doktryny prawa zamówień publicznych i orzecznictwa KIO, lecz nie wyjaśnił, dlaczego postanowiony przez skarżącego warunek udziału w postępowaniu nie wypełnia cytowanych orzeczeń i poglądów doktryny. Podkreślono, że zamawiający ma obowiązek dokładnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym także funkcjonalności zamawianego systemu, ale to wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w realizacji podobnych usług wykonanych należycie - zwiększa gwarancję, że dany wykonawca prawidłowo realizuje zamówienie. Formułując powyższy warunek udziału w postępowaniu, skarżący kierował się troską o należyte zrealizowanie zamówienia polegającego na wdrożeniu projektu Cyfrowych usług udostępniania informacji publicznej Urzędu Miejskiego, którego tylko jednym z elementów była dostawa systemu elektronicznego obiegu dokumentów.
Pozostałymi produktami projektu były system finansowo - księgowy, narzędzia integrujące obecnie działające w gminie systemy informatyczne, narzędzia wytworzone w ramach projektu pozwalające m. in. na implementację cyfrowych usług i ich udostępnienie obywatelowi.
W skardze szeroko opisano cel funkcjonowania systemów dostarczonych w ramach Projektu i przedstawiono ich charakterystykę. Podkreślono, że system obiegu dokumentów dla JST powinien w prosty sposób odzwierciedlić strukturę urzędu i zarządzać procesami i obiegiem informacji nim występujących, przy zachowaniu zgodności z właściwymi dla samorządu terytorialnego wymogami prawa, instrukcją kancelaryjną oraz jednolitym rzeczowym wykazem akt, a także mieć możliwość przydzielania pracownikom uprawnień zgodne z ich kompetencjami i zakresem obowiązków oraz tworzyć ścieżki obiegu dla różnych rodzajów pism, ich adresatów i czynności jakie mogą podejmować oraz generować wszelkie zestawienia i raporty potrzebne w codziennej pracy urzędu. Celem skarżącego było wyłonienie wykonawców, których doświadczenie w realizacji tego typu projektów w JST dawało rękojmię poprawnej i sprawnej realizacji projektu. Zdaniem skarżącego, krąg podmiotów, które dostarczyły system dla JST (w Polsce jest ich prawie 3 tys.) jest tak duży, że wprowadzenie ww. warunku zapewni to uczciwą konkurencję w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie.
Skarżący polemizuje z dokonanym przez organ porównaniem systemu do obiegu dokumentów funkcjonującego w JST z systemami, którymi posługuje się firma prywatna. Skarżący nie zna specyfiki oprogramowania stosownego w firmach prywatnych, ale zwraca uwagę na to, że firmy prywatne nie realizują zadań JST i nie stosują sformalizowanych reguł obiegu dokumentów i akt, sposobu klasyfikowania i kwalifikowania dokumentacji w formie jednolitych rzeczowych wykazów akt, instrukcji działania archiwów zakładowych, określonych rozporządzeniem w sprawie instrukcji kancelaryjnej. Przeciwko dopuszczeniu doświadczenia wykonawcy nabytego w podmiotach prywatnych przemawia brak obowiązku stosowania przez te podmioty rozporządzenia w sprawie instrukcji kancelaryjnej. Ustalanie procedur dokumentacyjnych w podmiotach prywatnych jest kwestią czysto wewnętrzną, nie podlegającą weryfikacji na podstawie przepisów prawa.
Zatem organizacja obiegu dokumentów jest uproszczona oraz pozostawiona danej jednostce prywatnej jako jej kompetencja własna. Obieg dokumentów dla każdej firmy prywatnej będzie różnił się od siebie, ponieważ będzie odpowiadał innym procedurom dla każdej jednostki, w zależności od jej potrzeb. Skarżący założył, że wdrożenie takiego oprogramowania nie będzie adekwatne do potrzeb Gminy. Ponadto realizacja Projektu obejmowała nie tylko obieg dokumentów, lecz było to więcej elementów, zaś firmy prywatne nie są zobowiązane do integracji swoich systemów z systemami księgowymi oraz innymi działającymi w przedsiębiorstwie w celu udostępniania tych danych obywatelom na dedykowanych portalach.
Odnosząc się do argumentacji organu w kwestii doświadczenia wykonawcy nabytego w dostarczeniu sytemu do obiegu spraw i dokumentów do administracji centralnej, skarżący wskazał, że pod tym pojęciem mieści się szeroki krąg instytucji publicznych o różnym zakresie działania, odmiennej strukturze niż JST, a także szczegółowych przepisach określających sposób postępowania z dokumentami. Przykładowo, Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny, sądy powszechne, prokuratury, w których obieg dokumentów i spraw regulują głownie przepisy ogólnorozumianej procedury sądowej, które z kolei implementowane są w specjalizowanych systemach dziedzinowych.
Z kolei ministerstwa, agencje i urzędy centralne nie realizują zadań własnych i zleconych JST. Obieg dokumentów skupia się w nich głównie na kancelaryjnym obiegu sprawy. Jednostki te nie integrują swoich systemów informatycznych w celu udostępniania danych związanych np. z opłatami z tytułu dzierżawy gruntu, użytkowania wieczystego, opłaty z tytułu gospodarki komunalnej czy też wymiaru podatków, w celu udostępniania tych danych na platformie internetowej dla obywateli. Doświadczenie we wdrożeniu tego typu oprogramowania, ze względu na wskazaną specyfikę, nie daje gwarancji należytego wdrożenia programu w JST.
Według skarżącego IZ jest niekonsekwentna w argumentacji. Z jednej strony w ramach ustaleń faktycznych dostrzega, że zostały postawione dwa warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, tj. wykazanie zrealizowania co najmniej jednej dostawy, wdrożenia i serwisu systemu informatycznego (bez określenia, na rzecz jakich podmiotów zamówienia te były realizowane) oraz warunek dostarczenia systemu do obiegu spraw i dokumentów w JST. Z drugiej strony – w całości argumentacji, podnosząc nadmierność warunku udziału w postępowaniu – przyjmuje, jakoby skarżący postawił warunek posiadania doświadczenia w dostawie systemu do JST, tracąc z pola widzenia to, że skarżący wymagał doświadczenia w JST jedynie w zakresie jednego z elementów systemu informatycznego, tj. modułu do obiegu spraw i dokumentów. Tylko w tym zakresie było wymagane doświadczenie w zakresie dostaw do JST.
Według Gminy nie zaistniała szkoda w budżecie UE w związku z zakwestionowanym warunkiem udziału w postępowaniu.
W oparciu o art.24 ust.1 ustawy wdrożeniowej oraz art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303 wywiedziono, że nie doszło do ograniczenia potencjalnym wykonawcom możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedstawione w postępowaniu administracyjnym dowody i argumentacja zawarta w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. uprawdopodobniają, że brak jest na rynku informatycznym podmiotów, którym nawet potencjalnie ograniczono udział w postępowaniu na wyłonienie dostawcy systemu informatycznego. Nawet, gdyby przyjęcie zakwestionowanego przez IZ warunku naruszało zasady uczciwej konkurencji i było wymaganiem wygórowanym, to, zdaniem skarżącego, nie wywołało nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Przystępując do analizy rynku firm informatycznych, skarżący przyjął określone założenia, które wymienił w skardze. Przyjął mianowicie, że obieg spraw i dokumentów w innych instytucjach publicznych mógłby być na tyle zbliżony do obiegu dokumentów w JST, że wykonawcy posiadający doświadczenie w dostawie tego rodzaju systemu do administracji centralnej mogliby należycie wykonać zamówienie oraz że obieg spraw i dokumentów w firmach prywatnych jest na tyle inny niż w JST, że nie było możliwe dopuszczenie tego rodzaju doświadczenia w postępowaniu.
Odmienność powyższa wynika z nierealizowania zadań publicznych w firmach prywatnych, braku obowiązku stosowania w nich sformalizowanych reguł obiegu dokumentów i akt, sposobu klasyfikowania i kwalifikowania dokumentacji w formie jednolitych rzeczowych wykazów akt i instrukcji działania archiwów zakładowych, określonych w rozporządzeniu w sprawie instrukcji kancelaryjnej, a ponadto firmy prywatne nie są obowiązane do integracji swoich systemów z systemami księgowymi oraz innymi działającymi w przedsiębiorstwie w celu udostępniania tych danych obywatelom na dedykowanych portalach.
W oparciu o te założenia skarżący ustalił, że na rynku usług informatycznych wykonawcy dysponujący systemami do elektronicznego obiegu spraw i dokumentów mają doświadczenie we wdrożeniu tych systemów zarówno w JST jak i administracji centralnej oraz rządowej, względnie jedynie w JST. Rynek komercyjnych systemów do obiegu dokumentów w instytucjach publicznych jest organiczny, gdyż od 2011 r. funkcjonuje system EZD autorstwa "[...]", wdrażany w administracji rządowej na terenie całego kraju jako zadanie statutowe urzędu. System ten został wdrożony we wszystkich urzędach wojewódzkich i podległych im urzędach administracji zespolonej oraz w ministerstwach i urzędach centralnych. System ten staje się jednolitym systemem administracji rządowej w Polsce.
Skarżący wymienił nazwy 6 firm informatycznych posiadających doświadczenie we wdrożeniu systemów do obiegu spraw i dokumentów zarówno w publicznej administracji centralnej jak i w JST, względnie tylko w JST. Jego zdaniem brak jest podmiotów na rynku informatycznym, którym nawet potencjalnie ograniczono udział w postępowaniu na wyłonienie dostawcy systemu informatycznego, a tym samym nie występuje nawet potencjalna szkoda w budżecie UE w związku z kwestionowanymi przez IZ działaniami skarżącego. Argumenty powyższe zostały przedstawione w postępowaniu administracyjnym jako świadczące o niewystąpieniu ww. szkody, lecz organ nie odniósł się do nich w wyczerpujący sposób. Ponownie podkreślono, że skoro zawężenie doświadczenia w dostawie do JST systemu odnosiło się jedynie do oprogramowania do obiegu spraw i dokumentów to niezrozumiałym jest dlaczego organ podnosi, że w skład zamówienia wchodziły także inne usługi.
Według skarżącego organ nie dostrzega, że w zamówieniu postawiono dwa warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia pierwszego w którym wymagał od wykonawcy zrealizowania w przeszłości co najmniej jednej dostawy, wdrożenia i serwisu systemu informatycznego (ogólnie rozumianego) - nie określając na rzecz jakich podmiotów zamówienie do było zrealizowane oraz drugiego warunku - dostarczenia systemu do obiegu dokumentów i spraw w jednostce samorządu terytorialnego.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje
Zasadniczą kwestią sporną między stronami jest to, czy dopuszczalne było wprowadzenie do warunków przetargu nieograniczonego - zapisu nakazującego potencjalnym wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu spraw i dokumentów na rzecz JST.
Zakwestionowane przez IZ postępowanie prowadzone było na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579). Zgodnie z art.7 ust.1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art.22 ust.1a tej ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ust.1b art.22 pkt 3 pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Potwierdzenie spełnienia tych warunków odbywa się według zasad przyjętych w art.22d pzp, w którym wskazano m. in., że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis powyższy daje zatem możliwość warunkowania przystąpienia do zamówienia wykazaniem przez oferenta doświadczenia potwierdzającego jego zdolność techniczną, przy czym należy stosować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W realiach rozpatrywanej sprawy wymóg ten, zdaniem Sądu, należało donosić do rodzaju wcześniej wykonywanych zamówień w znaczeniu przedmiotowym, a nie podmiotowym.
Zatem od wykonawcy należało oczekiwać doświadczenia w zakresie dostawy systemów elektronicznego obiegu dokumentów, bez zawężania tego wymogu do dostaw na rzecz JST. Nie polemizując ze skarżącym co do tego, że systemy elektronicznego obiegu dokumentów różnią się od siebie, to jednak, w ocenie Sądu, nie można uznać, że system dla JST jest na tyle unikalny, że nie należało powierzać jego wykonania wykonawcy nie legitymującemu się dostawami dla JST. W powyższym zakresie Sąd akceptuje stanowisko IZ przedstawione na str.11-12 zaskarżonej decyzji.
W ocenie Sądu skarżący nie miał podstaw do ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie przed wykonawcą wymogu wykazania się doświadczeniem w realizacji projektów o określonej wartości na rzecz JST. W art.22 ust.1b pzp wymieniono, czego mogą dotyczyć warunki udziału w postępowaniu, jednak warunek postawiony przez skarżącego nie mieści się w dyspozycji tego przepisu, gdyż nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a ponadto jest niezgodny z art.7 ust.1 pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zastosowany przez skarżącego wymóg nie jest zgodny z tą zasadą, bez względu na motywy, jakimi kierował się skarżący, tj. nawet jeżeli miał na względzie zapewnienie wysokiego poziomu wykonania zadania. Zastosowany w zamówieniu wymóg mógł (chociaż nie musiał) ograniczać dostęp potencjalnym wykonawcom.
Przedstawione zarówno w toku postępowania administracyjnego jak i w skardze wyjaśnienia przyczyn określenia warunków udziału w postępowaniu z zastrzeżeniem doświadczenia w dostawach na rzecz JST systemów elektronicznego obiegu spraw i dokumentów o wartości nie mniejszej niż 300.000 zł brutto – tłumaczą pobudki, jakimi kierowano się, formułując ten warunek, tj. dbałość o dobro Gminy, lecz nie uzasadniają, na gruncie prawnym, prawidłowości przyjętego rozwiązania.
Zasady opisywania przedmiotu zamówienia określa art.29 pzp. W ust.1 przyjęto, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust.2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z ust.3 wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Skarżący nie wskazał żadnego przepisu, który pozwalałby, w oparciu o ust.3 art.29 pzp odstąpić od rygorów opisu przedmiotu zamówienia, wynikających z ust.1 i 2 tego artykułu. Nie podniósł też żadnych argumentów o charakterze prawnym, podnosząc argumenty słusznościowe.
Dlatego zaistniały podstawy do uznania przez organ, że doszło do naruszenia ww. przepisów pzp z uwagi na zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Bowiem zapis przyjęty przez skarżącego oznacza, że poza zakresem zamówienia pozostały podmioty, które nie dostarczyły we wskazanym okresie na rzecz JST systemów informatycznych o wartości 300.000 zł.
W podnoszonej w skardze kwestii, że tylko do części zamówienia odnosił się wymóg doświadczenia w dostawach dla JST - zauważyć należy, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ nie przyjęto możliwości składania ofert częściowych, o których mowa w art.36 ust.2 pkt 1 pzp ani nie podzielono zamówienia na części (art.36aa ust.1 pzp). Zatem słusznie argumentuje organ, że bez znaczenia pozostaje sformułowanie warunku doświadczenia w dostawach dla JST oddzielnie od innych warunków, bowiem konieczne było spełnienie wszystkich warunków określonych dla zamówienia.
Zgodnie z art.60 pkt.6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. DzU 2019 r., poz.869 ze zm., dalej: "ustawa UFP") do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art.207 ust.9 pkt1 ustawy UFP instytucja zarządzająca wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art.60 ustawy UFP, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust.1 UFP.
Z art.24 ust.1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U 2018 poz.1431, dalej: "ustawa wdrożeniowa") wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5 art.24 ww. ustawy). Na podstawie art.24 ust.6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust.5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust.9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości.
W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art.207 ustawy UPF, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust.9 art.24 ww. ustawy).
W §15 ust. 1 i 2 Umowy o dofinansowanie przyjęto, że beneficjent udziela zamówienia w ramach Projektu zgodnie z ustawą pzp lub na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur udzielenia zamówień określonych w ust. 1, Instytucja Zarządzająca RPO WiM uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych.
Ww. korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347 z późn. zm.). W art.2 pkt 36 tego rozporządzenia zdefiniowano nieprawidłowość jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (szkoda realna lub hipotetyczna).
Na podstawie ust.13 art.24 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust.5 oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust.9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust.6.
Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2016 poz.200). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W §3 ust.1 i 2 rozporządzenia MR przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.
W pkt 12 ww. załącznika dla nieprawidłowości w zakresie określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, przewidziano korektę wynoszącą 25% oraz możliwość jej obniżenia do 10% albo do 5%. Na tej podstawie przyjęta została przez IZ korekta 5%. Z opisu nieprawidłowości w ww. załączniku wynika, że dotyczy m. in. naruszenia art. 22 ust. 1a pzp polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia lub naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 pzp polegającego na określeniu kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.
W ocenie Sądu korekta nałożona w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością mieści się w powyższym zapisie.
Na gruncie przepisów krajowych ustawa UFP stanowi w art.184 ust.1 i 2, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt3 oraz ust.3 pkt5 lit.c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy UFP są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.
Zgodnie z art.44 ust.3 ustawy UFP wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art.47 ustawy UFP, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.
W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące braku podstaw do stwierdzenia wystąpienia przesłanek nieprawidłowości, o której mowa w art.2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, będącej podstawą nałożenia korekty. Skarżący polemizuje przy tym ze stwierdzeniem naruszenia zasady konkurencyjności oraz wywodzi, że dowodem braku szkody jest nieistnienie na rynku firm, które którym choćby potencjalnie ograniczono udział w postępowaniu przetargowym. Do naruszenia zasady konkurencyjności zdaniem Sądu doszło, zaś twierdzenie o nieistnieniu firm, które spełniałyby warunki i mogłyby wyrazić chęć udziału w przetargu, nie jest przekonywujące.
Sąd podziela przy tym stanowisko organu, że celem postepowania nie było ustalenie, czy istnieją takie firmy, ale to, czy przyjęte przez skarżącego warunki ograniczały dostęp do zamówienia. Dlatego nie można było wziąć pod uwagę wykazu 6 firm, przedstawionego przez skarżącego. Istotne jest, że zastosowany wymóg mógł, chociaż nie musiał, ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym oferentom.
Wbrew twierdzeniom skarżącego doszło bowiem w toku udzielania zamówień publicznych do naruszenia wyżej wymienionych przepisów pzp, tj. do naruszenia prawa krajowego. Naruszenie to wynikało z działań skarżącego opisanych wyżej. W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę.
Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art.2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt 36 ww. rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.
W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o których mowa w art.184 UFP, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków.
Tym samym za niezasadne uznał Sąd zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 207 ust. 9 ustawy UFP i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303 przez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów prawa krajowego oraz do powstania choćby potencjalnej szkody w budżecie UE, a w konwencji do błędnego uznania, że zachodzą przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 24 ust.1 ustawy wdrożeniowej, nakazujące zastosowanie procedury zwrotu określonej w art. 207 ustawy UFP.
Niezasadne okazały się także zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art 77 § 1 w związku z art 80 i art 107 §3 Kpa przez nierozważenie całego materiału dowodowego i niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, bowiem wbrew stanowisku skargi zebrane w sprawie dowody, tj. głównie dokumentacja przetargowa, wskazują, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia dotyczył całego zamówienia objętego przetargiem, nie podzielonego na części, nie było podstaw do uwzględnienia odmienności obiegu dokumentów w JST w porównaniu z pozostałą administracją publiczną oraz firmami prywatnymi, a ponadto były podstawy do uznania, że formułując warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w dostawie do JST systemu informatycznego obejmującego swoim zakresem obszar obiegu spraw i dokumentów, skarżący naruszył zasadę konkurencji. Przedmiotem postępowania nie było badanie rynku komercyjnych systemów obiegu dokumentów, ale to, czy zamówienie publiczne zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad wynikających z pzp.
W związku powyższym skarga podlegała oddaleniu na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. DzU 2019, poz. 2325 ze zm.).