Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opoluz 8 lipca 2020 r., sygn. akt I SA/Op 174/20

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi wniesionej przez Gminę Brzeg (dalej również jako: skarżąca, wnioskodawca, Gmina, strona) jest rozstrzygniecie Zarządu Województwa Opolskiego - Instytucji Zarządzającej RPO WO 2014-2020 (IZ) (dalej również jako: organ, ZWO) z 18 marca 2020 r. nr DPO-XV.432.1.4.2020.DL, w przedmiocie negatywnego rozpatrzenia protestu dotyczącego oceny wniosku o dofinansowanie projektu nr RPOP.05.01.00-16-0007/19, pn. Ochrona różnorodności biologicznej w Brzegu poprzez działania edukacyjno-informacyjne, złożonego w ramach V naboru wniosków do Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014-2020, nr Osi priorytetowej V Ochrona środowiska, dziedzictwa kulturowego i naturalnego, nr działania 5.1 Ochrona różnorodności biologicznej, IZ RPO WO 2014-2020.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 26.08.2019 r. Gmina Brzeg złożyła w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Opolskiego - Instytucji Zarządzającej RPO WO 2014-2020 wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Ochrona różnorodności biologicznej na terenie Brzegu poprzez działania edukacyjno-informacyjne".

W wyniku przeprowadzonej oceny merytorycznej wniosku, pismem o sygnaturze DPO- XVI.432.5.10.2019.MK z dnia 30.03.2020 r. poinformowano wnioskodawcę, iż Komisja Oceny Projektów dokonując oceny projektu zgodnie z warunkami określonymi w Regulaminie konkursu w oparciu o kryteria oceny zatwierdzone przez Komitet Monitorujący RPO WO 2014-2020, na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie, oceniła niniejszy projekt na 42 punkty z 52 możliwych do osiągnięcia, co stanowi 80,77 % maksymalnej liczby punktów. Szczegółowe uzasadnienie oceny zawarto w listach sprawdzających kryteria merytoryczne, które stanowiły załącznik do niniejszego pisma. Podano również, iż projekt spełnił kryteria bezwzględne i uzyskał co najmniej 50 % maksymalnej liczby punktów, jednakże kwota przeznaczona w konkursie na dofinansowanie nie wystarcza na wybrnie go do dofinansowania. Ewentualne dofinansowanie, o czym Gmina zostanie powiadomiona odrębnym pismem, będzie możliwe w przypadku pojawienia się oszczędności lub w przypadku zwiększenia alokacji.

Składając protest na wynik przeprowadzonej oceny Gmina nie zgodziła się z przyznaną jej punktacją w zakresie kryterium merytorycznego szczegółowego (punktowanego) nr 3 pn. Zastosowana forma przekazu, w ramach którego zgodnie z opracowanym rankingiem przyznano jej 2 pkt., co po przemnożeniu przez wagę 3 dało 6 punktów zamiast 9 punktów, które się według strony jaj należały.

W proteście Wnioskodawca wskazał, iż jego projekt, oprócz ocenionych imprez informacyjno-edukacyjnych zakładał też inne formy przekazu, co zostało szczegółowo opisane zarówno w Studium Wykonalności, a także w sekcji H wniosku o dofinansowanie - Harmonogram rzeczowo -finansowy, tj. utworzenie ścieżki edukacyjnej, wykonanie albumu i folderu informacyjnego, budowa eko-hotelu dla owadów, zorganizowanie konkursu fotograficznego, zakup i rozprowadzenie promocyjnych gadżetów, produkcja spotu w formie filmu, wykonanie tablic informacyjno - dydaktycznych, zakup systemu ekspozycyjnego. Zaplanowane w projekcie działania wyczerpują zdaniem Gminy wszystkie formy działań informacyjno-edukacyjnych ujętych w kryterium nr 3, dlatego niezrozumiałe i krzywdzące dla niej jest nieotrzymanie w tym kryterium maksymalnej liczby punktów. Ponadto uważa, iż sama definicja kryterium nie jest nieprecyzyjna.

W wyniku rozpoznania organ wskazanym na wstępie rozstrzygnięciem stwierdził, że odnośnie oceny spornego kryterium, przyznana stronie punktacja była częściowo nieprawidłowo. Wnioskodawca w dokumentacji projektowej wskazał, iż w przewidzianych do realizacji działaniach informacyjno-edukacyjnych zastosuje kilka rodzajów materiałów drukowanych, w tym m.in. ulotki, albumy, kalendarze z fotografiami. Na etapie oceny merytorycznej do powyższych wydatków, zostały zgłoszone uwagi oceniających wskazujące na konieczność wyjaśnienia ich zasadności oraz związku z bioróżnorodnością, do czego wnioskodawca szeroko się ustosunkował, jednakże oceniający nie przyznali 1 dodatkowego punktu za zastosowaną formę, tj. za materiały drukowane pomimo tego, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Protokołu z prac Komisji oceny projektów, jeżeli co najmniej jeden raz w projekcie uwzględniono w projekcie materiały drukowane, co faktycznie ma miejsce w niniejszym projekcie, należało przyznać 1 dodatkowy punkt. W związku z powyższym, ocena w tym zakresie została przeprowadzona niewłaściwie.

Natomiast w odniesieniu do możliwości uzyskania dodatkowych 2 punktów za uwzględnienie w projekcie materiałów audiowizualnych (pokazy przezroczy, ogłoszenia w radiu, wystawy) według organu zasadnie uznano, iż wnioskodawca w tym zakresie nie powinien uzyskać dodatkowych punktów. Jak bowiem zauważono, w ramach Zadania nr 13 wnioskodawca zaplanował wprawdzie zlecenie wykonania spotu, który zgodnie z jego wyjaśnieniami przedstawionymi w piśmie przewodnim z dnia 20.12.2019 r., dotyczył 5-minutowego spotu/filmu promującego zrealizowane zadania z zakresu bioróżnorodności na terenie Brzegu oraz lokalną przyrodę, to jednakże zarówno w samej definicji kryterium, jak również w Załączniku nr 1 do Protokołu z prac Komisji oceny projektów wskazano na zamknięty katalog dotyczący materiałów audiowizualnych, tj. pokazy przezroczy, ogłoszenia w radiu, wystawy, a takie materiały nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej. Dlatego też uznano, że ocena w zakresie materiałów audiowizualnych została przeprowadzona prawidłowo.

Mając powyższe na uwadze organ w wyniku rozpatrzenia protestu stwierdził, że wprawdzie ocena pod kątem spełnienia przez wniosek kryterium merytorycznego szczegółowego (punktowanego) nr 3 pn. Zastosowana forma przekazu, została przeprowadzona przez IZ częściowo nieprawidłowo, gdyż projekt powinien uzyskać 1 dodatkowy punkt, to jednakże wniosek nie ma możliwości uzyskania wyższej liczby punktów w ramach rankingu, gdyż nadal znajduje się w tym samym przedziale rankingowym (3-4 punkty).

Z tego też względu uznając za niezasadne zarzuty podniesione w proteście dotyczące negatywnej oceny wniosku nr RPOP.05.01.00-16-0007/19 podzielono stanowiska zawarte w piśmie o sygnaturze DPO-XVI.432.5.10.2019. MK z dnia 30.03.2020 r., odnośnie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie.

W skardze wniesionej do tut. Sądu Gmina Brzeg wnosząc o uchylenie skarżonego rozstrzygnięcia podniosła zarzuty:

1. 1) naruszenia przepisu art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 818), dalej jako "ustawa wdrożeniowa" lub "u.z.r.p.", poprzez naruszenie zasady rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu, polegające na błędnym i bezzasadnym uznaniu, że projekt w ramach kryterium merytorycznego szczegółowego punktowanego nr 3 "Zastosowana forma przekazu" zawiera jedynie przekaz w formie imprez informacyjno-edukacyjnych i materiałów drukowanych, a więc otrzymuje za formę przekazu łącznie 4 punkty na 6 możliwych do zdobycia, co miało istotny wpływ na wynik oceny, gdyż skutkowało przyznaniem w ramach rankingu 2 punktów (6 punktów po zważeniu przez wartość 3) zamiast 3 (9 punktów po zważeniu przez wartość 3), a także niewybraniem projektu do dofinansowania mimo spełnienia warunków bezwzględnych, z uwagi na niewystarczającą kwotę przeznaczoną w konkursie na dofinansowanie, podczas gdy prawidłowo dokonana ocena projektu w zakresie tego kryterium powinna skutkować uznaniem, że oprócz imprez informacyjno- edukacyjnych i materiałów drukowanych przewidziano także materiały audiowizualne (spot w formie filmu, aplikacja na smart fony oraz wystawy - zakup systemu ekspozycyjnego), a tym samym - przyznaniem 6 punktów na 6 możliwych do zdobycia, co oznaczałoby przyznanie 3 punktów w ramach rankingu (9 punktów po zważeniu przez wartość 3) i skutkowałoby wyborem projektu do dofinansowania,
2. 2) naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez naruszenie zasady rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu, polegającej na niezasadnym uznaniu, że kryterium merytoryczne punktowane nr 3 "Zastosowana forma przekazu" zawiera katalog zamknięty form przekazu uwzględnianych przy dokonywaniu oceny, podczas gdy np. wydatek w postaci aplikacji na smartfony (nieprzewidziany w kryteriach) nie został przez ekspertów zakwestionowany (w przeciwnym razie znalazłby się wśród tzw. wydatków niekwalifikowanych, które należy sfinansować w 100% ze środków własnych wnioskodawcy, co skutkowałoby mniejszą kwotą dofinansowania. Tymczasem wszystkie 16 planowanych do realizacji zadań w ramach wniosku "Ochrona różnorodności biologicznej w Brzegu poprzez działania edukacyjno-informacyjne" zostało uznanych za wydatki kwalifikowane, a wśród nich są wydatki, które w żaden sposób nie wpisują się w formy przekazu w postaci imprez informacyjno-edukacyjnych, materiałów audiowizualnych, materiałów drukowanych, a mimo to zostały uznane za koszty kwalifikowane, czyli zasadne dla realizacji założonych celów projektu. Jednocześnie z rozstrzygnięcia protestu wynika, że IZ RPO WO 2014-2020 uznała za materiały drukowane również te niewymienione wprost jako forma przekazu, tj. albumy i kalendarze z fotografiami, co według strony świadczy że nie mamy do czynienia z katalogiem zamkniętym ocenianych form przekazu.

Według skarżącej wydając obecnie zaskarżone rozstrzygnięcie organ pominął fakt, iż w złożonym wniosku, oprócz przekazu w formie imprez informacyjno-edukacyjnych i materiałów drukowanych przewidziano także materiały audiowizualne, takie jak:

1. 1. utworzenie ścieżki edukacyjnej - szlakiem pomników przyrody i innych ciekawostek poprzez oznakowanie drzew i uruchomienie aplikacji na smartfony (strony: 4, 34, 66 SWI, str. 5 wniosku, Zadanie nr 2 w Harmonogramie rzeczowo - finansowym - str. 13 wniosku),
2. 2. produkcja spotu w formie filmu o długości ok 5 minut (strony: 7, 34, 59 SWI, Zadanie nr 13 w Harmonogramie rzeczowo - finansowym - str. 20 wniosku); spot/film będzie publikowany na stronach internetowych Gminy Brzeg, serwisach społecznościowych (np. YouTube) oraz w TV,
3. 3. zakup systemu ekspozycyjnego w zestawie 10 sztuk tablic ekspozycyjnych (strony: 8, 34, 59,63 SWI, Zadanie nr 16 w Harmonogramie rzeczowo - finansowym - str. 28 wniosku).

Wątpliwości skarżącej budzi także, niemające potwierdzenia w dotychczas stosowanej przez IZ RPO WO 2014-2020 praktyce stwierdzenie dotyczące zamkniętego katalogu form przekazu, które podlegają ocenie.

Takie stanowisko organu tym bardziej dziwi w sytuacji, kiedy sami eksperci oceniający wniosek wystąpili do Gminy o wyjaśnienie związku z bioróżnorodnością planowanych wydatków dotyczących m.in. zadania nr 13, tj. spotu/filmu. Nadto, jak zauważono wniosek znajduje się na liście rankingowej przygotowanej przez IZ RPO WO 2014-2020 o dofinansowanie z kwotą planowanego dofinansowania w maksymalnej wysokości 85% tj. 352.326,70 PLN wobec kwoty całego projektu 414.502,00 PLN, co według strony świadczy o tym, że wydatek ten, po złożonych wyjaśnieniach, nie został przez ekspertów zakwestionowany, gdyż w przeciwnym razie znalazłby się wśród tzw. wydatków niekwalifikowanych, które należy sfinansować w 100% ze środków własnych wnioskodawcy, a kwotą dofinansowania uległaby stosownemu zmniejszeniu (dowód: lista rankingowa wniosków ogłoszona przez IZ RPO WO 2014-2020).

Jednocześnie, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, IZ RPO WO 2014-2020 uznała za materiały drukowane, również te niewymienione wprost jako forma przekazu tj. albumy i kalendarze z fotografiami. Nie sposób zatem przyjąć tezy, że istnieją formy przekazu punktowane i niepunktowane, gdyż formy przekazu niepunktowane nie powinny móc uzyskać dofinansowania zewnętrznego, a zatem powinny stanowić koszty niekwalifikowalne wniosku, co wielokrotnie miało miejsce w przypadku innych projektów realizowanych przez Gminę Brzeg w obecnej perspektywie finansowej UE w ramach RPO WO 2014-2020. W niniejszej sprawie wszystkie wydatki są kwalifikowane, co zdaniem skarżącej podważa tezę o zamkniętym katalogu ocenianych przez ekspertów form przekazu. Z uwagi na powyższe, według skarżącej, rozstrzygnięcie protestu budzi wątpliwości w zakresie rzetelności oceny, wobec sprzeczności co do oceny poszczególnych form przekazu

W dalszej części czynionych wywodów skargi podniesiono, że zgodnie z definicją stosowaną przez Główny Urząd Statystyczny, za materiały audiowizualne należy uznać cyt. "dokumenty, w których dominuje dźwięk lub obraz, które wymagają użycia specjalnego sprzętu do odtworzenia i odbioru dźwięku lub obrazu, jak: płyty, taśmy, kasety, dźwiękowe dyski kompaktowe, DVD, pliki nagrań cyfrowych, slajdy, przezrocza, ruchome obrazy, nagrania video itd." (Opracowanie własne Głównego Urzędu Statystycznego) Niezrozumiałe jest więc nieuwzględnienie w ramach tego kryterium takich form przekazu jak spot filmowy czy też aplikacja na smartfony, określając jednocześnie jako jedną z form przekazu audiowizualnego wystawy, co zdaniem skarżącej może budzić wątpliwości w zakresie prawidłowości sformułowanych kryteriów. Pomimo tych wątpliwości, czy można uznać wystawę za materiał audiowizualny Gmina na potrzeby projektu przewidziała zakup systemu ekspozycyjnego, który miał służyć wystawom w trakcie prowadzonych w ramach projektu działań informacyjno-edukacyjnych.

Nie można przy tym tego elementu projektu traktować inaczej, gdyż w przeciwnym razie należałby uznać, że system ekspozycyjny nie ma związku z wystawami i został zakupiony bez żadnego celu, bez powiązania z planowanymi działaniami, co jest oczywistą nieprawdą i byłoby zupełnie nielogiczną konstatacją.

System ekspozycyjny składający się z 10 tablic służy, jak sama nazwa wskazuje, ekspozycji, czyli wystawie (wyrazy synonimiczne) określonych treści w postaci plansz na konferencjach, sympozjach, szkoleniach itp. Sami też eksperci nie zwrócili się do wnioskodawcy z prośbą o ewentualne wyjaśnienie zasadności, czy doprecyzowanie celu tego wydatku, który najwidoczniej nie budził ich żadnych zastrzeżeń co do zasadności jego poniesienia oraz funkcji, jaki miał pełnić w projekcie. Wobec braku uwag ekspertów co do celowości i zasadności zakupu systemu ekspozycyjnego, skarżąca była przekonana, że jest oczywistym przyznanie punktów za tę formę przekazu zastosowaną w projekcie, nawet gdyby faktycznie uznać katalog zawartych w definicji kryterium nr 3 form przekazu za zamknięty.

Nie uwzględniając protestu w ogóle nie odniesiono się do tego elementu projektu, skupiając cały swój wywód wyłącznie na spocie telewizyjnym.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie.

Organ odnosząc się do twierdzeń skargi, że katalog form przekazu wymieniony w kryterium nr 3 Zastosowane formy przekazu ma charakter otwarty i przykładowy, mając na względzie treść regulacji konkursowej zauważył, że w sytuacji gdyby ustalając kryteria wyboru projektów miano na celu określenie wyłącznie przykładowych form przekazu, stanowiących odpowiednio materiały drukowane, materiały audiowizualne, oraz imprezy informacyjno-edukacyjne, wówczas w nawiasie zawierającym katalog punktowanych form przekazu, zostałby użyty wyraz "w szczególności", "na przykład", "m. in.", Taka sytuacja w niniejszym przypadku nie miała miejsca, co świadczy wbrew twierdzeniom skarżącej, że katalog form przekazu był katalogiem zamkniętym, a punktacja była przyznawana jedynie za planowane wykorzystywanie w projekcie form przekazu wymienionych w tym kryterium, a nie za zastosowanie innych dowolnie wybranych form przekazu, które wpisują się w ogólne definicje materiałów drukowanych, materiałów audiowizualnych, czy imprez informacyjno-edukacyjnych.

Nie zgodzono się też ze stanowiskiem skarżącej, jakoby o otwartym charakterze katalogów zawartych w kryterium "Zastosowana forma przekazu", miało świadczyć uznanie za materiały drukowane również albumów i kalendarzy, które nie zostały wymienione enumeratywnie w katalogu wskazanym w przedmiotowym kryterium. Z dokumentacji projektowej skarżącej wynika, iż w przewidzianych do realizacji działaniach informacyjno-edukacyjnych planuje zastosować kilka rodzajów materiałów drukowanych, w tym m.in. ulotki, albumy, kalendarze z fotografiami. Przyznanie w ramach rozstrzygnięcia protestu dodatkowego 1 punktu za spełnienie kryterium merytorycznego szczegółowego nr 3, w zakresie wykorzystania jako formy przekazu materiałów drukowanych, było wynikiem dokonania ponownej analizy dokumentacji projektowej, która wskazywała na planowane zastosowanie ulotek (wymienionych w zamkniętym katalogu materiałów drukowanych kryterium nr 3).

Jednocześnie, w ocenie organu, również albumy i kalendarze ze zdjęciami, mieszczą się w szerokim pojęciowo katalogu materiałów drukowanych, tj. ulotki, broszury, publikacje, plakaty, materiały szkoleniowe.

Odnosząc się z kolei do twierdzenia skarżącej, jakoby okoliczność uznania za kwalifikowalne wydatków na albumy, kalendarze z fotografiami oraz aplikację na smartfony, pomimo, że nie zostały one wymienione w katalogu określonym w kryterium merytorycznym szczegółowym punktowanym nr 3 "Zastosowana forma przekazu", miała również stanowić o otwartym charakterze w/w katalogu i jednocześnie nierzetelnym dokonaniu oceny projektu wskazano, iż niewątpliwie enumeratywnie wymienione formy przekazu stanowią wyznacznik dokonywania oceny spełnienia w/w kryterium i przyznania punktacji odpowiednio do zakresu wypełnienia tegoż kryterium. Brak danego wydatku w zamkniętym katalogu form przekazu nie jest jednoznaczny z uznaniem takich wydatków za niekwalifikowalne. Kwalifikowalność jest bowiem oceniana zgodnie z Regulaminem konkursu, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności i przez pryzmat związku danego wydatku z bioróżnorodnością oraz założonymi w projekcie celami.

Tym samym uznanie danego wydatku za kwalifikowalny nie jest jednoznaczne ze spełnieniem kryterium merytorycznego nr 3 Zastosowana forma przekazu, jeżeli nie stanowi on formy przekazu wymienionej w katalogu zawartym w "Kryteriach wyboru projektów...".

W ocenie organu, Gmina w dokumentacji projektowej nie przewidziała materiałów audiowizualnych stanowiących formy przekazu wymienione w kryterium merytorycznym szczegółowym punktowanym nr 3 Zastosowane formy przekazu, dlatego niezasadne jest obecne jej twierdzenie, iż powinna uzyskać w ramach oceny tego kryterium maksymalną liczbę punktów, ze względu na wskazane w dokumentach aplikacyjnych materiały audiowizualne w postaci: spotu w formie filmu, aplikacji na smartfony oraz zakup systemu ekspozycyjnego.

Zarówno w samej definicji kryterium, jak również w Załączniku nr 1 do Protokołu z prac Komisji oceny projektów, wskazano na zamknięty katalog dotyczący materiałów audiowizualnych, tj. pokazy przezroczy, ogłoszenia w radiu, wystawy, a takie materiały nie zostały przewidziane przez skarżącą w dokumentacji projektowej.

Wbrew też twierdzeniom skarżącej nie można było uznać za słuszne jej stanowiska, iż zakup systemu ekspozycyjnego wpisuje się w pojęcie wystaw o charakterze audiowizualnym. Zgodnie bowiem ze słownikiem języka polskiego PWN wystawa to 1. «wystawiony na pokaz zbiór przedmiotów»;

1. 2. «miejsce, w którym wystawia się takie zbiory». Natomiast przymiotnik audiowizualny oznacza «odnoszący się do urządzeń i metod operujących dźwiękiem i obrazem».

Wyrazami bliskoznacznymi słowa wystawa są m.in. galeria, pokaz, przedstawienie, prezentacja. Z kolei prezentacja audiowizualna jest to prezentacja lub wykład wykorzystujące zmysł zarówno wzroku jak i słuchu odbiorcy.

Przywołano również definicje stosowaną przez GUS, na którą wskazała sama skarżąca, zgodnie, z którą za materiały audiowizualne należy uznać "dokumenty, w których dominuje dźwięk lub obraz, które wymagają użycia specjalnego sprzętu do odtworzenia i odbioru dźwięku lub obrazu, jak: płyty, taśmy, kasety, dźwiękowe dyski kompaktowe, DVD, pliki nagrań cyfrowych, slajdy, przezrocza, ruchome obrazy, nagrania wideo itd.".

Natomiast skarżąca w skardze wskazała, że tzw. system ekspozycyjny będą stanowiły plansze z określonymi treściami, które planowała wykorzystywać m. in. na konferencjach. W ocenie organu plansze nie są materiałami audiowizualnymi, a tym bardziej materiałami audiowizualnymi określonymi w kryterium nr 3 pn. Forma przekazu (tj. pokazy przezroczy, ogłoszenia w radiu, czy też wystawy). Zwłaszcza, mając na względzie okoliczność, iż sama skarżąca w żadnym z dokumentów aplikacyjnych nie wskazywała jakoby system ekspozycyjny, w postaci plansz, miał funkcjonalność audiowizualną pozwalającą na uznanie, iż wpisuje się w punktowane materiały audiowizualne. Takie twierdzenie zostało przez nią wyrażone dopiero w obecnej skardze na rozstrzygnięcie protestu przez IZ.

Niezasadny jest również zarzut dotyczący niezwrócenia się przez ekspertów oceniających przedmiotowy projekt o doprecyzowanie wydatku na zakup systemu ekspozycyjnego, skoro zarówno wniosek o dofinansowanie, jak i jego załączniki, nie wskazywały na to, iż te materiały mają charakter audiowizualny, stąd też nie wzbudziły wątpliwości oceniających. Tym bardziej, że jak dalej podkreślono, jakiekolwiek niedociągnięcia, niedopowiedzenia, luki w argumentacji, opisie poszczególnych pozycji wniosku, obciążają wyłącznie aspirującego wnioskodawcę, Ocena wniosku polega w zasadzie na dogłębnej analizie porównawczej jego treści (oraz załączników, dołączonych dokumentów na poparcie twierdzeń) (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt III SA/Wr 274/18).

Końcowo podkreślono, że IZ formułując kryteria wyboru projektu, w tym także te sporne w niniejszej sprawie ustaliła, że będzie przyznawać punkty za konkretne formy przekazu, wyraźnie określone w przedmiotowym kryterium. Skarżąca miała dostęp do wszystkich dokumentów konkursowych, w tym kryteriów wyboru, które były sformułowane w sposób przejrzysty i zrozumiały, niestwarzający problemów interpretacyjnych. Dlatego też, dla stwierdzenia prawidłowości dokonanej oceny projektu ma wyłącznie znaczenie to jakie formy przekazu zostały przewidziane przez IZ w dokumentacji konkursowej jako punktowane oraz, czy te formy przekazu zostały przewidziane w dokumentach aplikacyjnych skarżącej.

Kryteria wyboru projektów w niniejszej sprawie były przejrzyste, wskazujące jakie projekty objęte mogą być dofinansowaniem, jakie koszty będą kwalifikowalne w ramach przeprowadzonego konkursu oraz jakie będą kryteria oceny i wyboru.

Skoro warunkiem koniecznym przyznania dofinansowania jest spełnianie przez projekt określonych regulaminem konkursu i wynikających z przepisów prawa kryteriów wyboru projektów, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że to podmiot wnioskujący o przyznanie wsparcia - a nie instytucja odpowiedzialna za zarządzanie i realizację programu wsparcia - jest zobowiązany wykazać, że zgłaszany przezeń projekt kryteria te spełnia. Zadaniem wymienionej instytucji jest bowiem ocena spełniania przez projekt tych kryteriów w oparciu o dane przedstawione przez samego wnioskodawcę.(por. wyrok NSA z dnia 10 października 2018 r." sygn. akt I GSK 2719/18).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz.U.2019.2325 ze zm.), dalej "ustawa p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zaliczyć trzeba niewątpliwie ustawę z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

Zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne w procedurach wynikających z ustawy wdrożeniowej wyznacza art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej. Stosownie do tego przepisu, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa wdrożeniowa reguluje postępowanie sądowoadministracyjne pod wieloma względami odmiennie od trybu określonego w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który znajduje odpowiednie zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę wdrożeniową, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy (art. 64 u.z.r.p.).

Ustawa wdrożeniowa wprowadza także pewne modyfikacje w stosunku do rozwiązań przewidzianych w p.p.s.a. Z przepisu art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej wynika, że wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a., w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia w następstwie rozpoznania protestu w trybie: ogólnym (art. 58 ust. 1 pkt 2 u.z.r.p.); negatywnej ponownej oceny projektu (art. 58 ust. 4 pkt 2 u.z.r.p.); pozostawienia protestu bez rozpatrzenia na skutek nieuzupełnienia wymogów formalnych określonych w art. 54 ust. 2 pkt 1, 2, 3 lub 6 u.z.r.p.; pozostawienia protestu bez rozpatrzenia z przyczyn wskazanych w art. 59 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 u.z.r.p.; pozostawienia protestu bez rozpatrzenia z przyczyn wskazanych w art. 66 ust. 2 pkt 1 u.z.r.p.

Wniesienie skargi, warunkowane jest otrzymaniem przez wnioskodawcę informacji o nieuwzględnieniu protestu (art. 58 ust. 1 pkt 2 u.z.r.p.), ponownej negatywnej ocenie (art. 58 ust. 4 pkt 2 u.z.r.p.) albo pozostawieniu protestu bez rozpatrzenia (art. 54 ust. 3 i 4, art. 59 ust. 1, art. 66 ust. 2 pkt 1 u.z.r.p.). Stosownie do art. 61 ust. 8 ustawy w zakresie polityki spójności, w wyniku rozpoznania skargi sąd może:1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1;

1. 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia;
2. 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe.

W niniejszej sprawie Gmina Brzeg po otrzymaniu informacji, że jej projekt pn. "Ochrona różnorodności biologicznej w Brzegu poprzez działania edukacyjno- informacyjne" spełnił wprawdzie kryteria bezwzględne (otrzymał 42 punkty na 52 możliwe do osiągnięcia), to jednakże ponieważ kwota przeznaczona obecnie w konkursie na dofinansowanie nie wystarcza na wybrnie go do dofinansowania i będzie on dofinansowany w przypadku pojawienia się oszczędności lub w przypadku zwiększenia alokacji złożyła protest, który jednakże pomimo częściowego podzielenia zawartych w nim zarzutów, ostateczne został negatywnie rozpatrzony, gdyż wniosek nadal nie ma możliwości uzyskania wyższej liczby punktów w ramach kryterium merytorycznego szczegółowego punktowanego nr 3 pn. Zastosowana forma przekazu (znajduje się w tym samym przedziale rankingowym 3-4 punkty).

Odnosząc się do wniesionej do tut. Sądu skargi na powyższe rozstrzygniecie protestu i podniesionych w jej ramach zarzutów, należy zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego jest ograniczona i dotyczy oceny projektu pod względem spełniania kryteriów wyboru projektów co wynika z art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Kryteria wyboru projektów, muszą być przejrzyste, niedyskryminacyjne i zapewniać możliwość ich wyboru wpisujących się w cele odpowiednich priorytetów programów operacyjnych. Omawiana kontrola powinna zatem zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu.

Sąd nie jest więc uprawniony do weryfikacji merytorycznej oceny projektu, dokonanej przez oceniających, np. poprzez odmienną ocenę założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, lecz uprawniony jest do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy, a także z punktu kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 2249/13 dostępny na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak i pozostałe orzeczenia przywołane w uzasadnieniu).

W konsekwencji kontrolując ocenę sąd bada, czy jest ona spójna, wyczerpująca, logiczna i czy odpowiada na zasadnicze pytania, jednak sama treść oceny nie mieści się w granicach kontroli sądu administracyjnego, bowiem to oceniający jest ekspertem w danej dziedzinie, a sąd administracyjny nie jest władny dokonywać oceny słuszności, efektywności, racjonalności kryteriów konkursowych, ani tym bardziej zastępować oceniających lub weryfikować merytorycznie wiedzę ekspercką.

W orzecznictwie podkreśla się, że sądowa kontrola legalności działań instytucji zarządzającej w procesie wyboru projektu do dofinansowania jest ograniczona do kryterium legalności rozumianym stricte jako zgodność albo niezgodność oceny z prawem powszechnie obowiązującym i niesprzecznymi z nim postanowieniami systemu realizacji. Przypomina to kontrolę sądową decyzji uznaniowych czy raczej aktów opartych na opiniach biegłych, w ramach której sąd ocenia czy argumentacja organu nie jest dowolna i czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK1115/11, wyrok WSA w Opolu z 11 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Op 113/17, sygn. akt II SA/Op 54/17).

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności niniejszej sprawy, Sąd stwierdził nieprawidłowości w zakresie sposobu dokonania oceny kryterium merytorycznego szczegółowego (punktowanego) nr 3 pn. Zastosowana forma przekazu w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sposób w jaki została przeprowadzenia ocena projektu w powyższym zakresie na pierwszym etapie jego oceny merytorycznej, jak i przy rozstrzygnięciu protestu, nie spełniała zasad wyrażonych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Tytułem wstępu należy wskazać, że wnioskodawca przystępując do konkursu i składając w jego ramach wniosek o dofinansowanie zobligowany był do stosowania się do odpowiedniej procedury naboru, z którą powinien wnikliwie się zapoznać, następnie rzetelnie i wyczerpująco przygotować swój wniosek. Braki w złożonej aplikacji, czy jej niespójność z zapisami regulaminu powinny zostać ocenione negatywnie (tak w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 24 maja 2018 roku, IV SA/Gl 235/18, Lex numer 2506362). Wszelkie błędy i wady dokumentacji obciążają wnioskodawcę i brak jest podstaw prawnych do żądania od instytucji zarządzających, aby interpretowały wątpliwości na korzyść wnioskodawcy. Korzystanie z dotacji unijnych nie jest obowiązkowe, dlatego podmiot, który zamierza z takiego dofinansowania skorzystać winien dostosować się do zasad udzielania pomocy i wypełnić wszystkie wymogi wynikające z dokumentacji konkursowej.

Natomiast rola organu sprowadza się zaś do kompleksowej oceny wniosku i nie ma prawa wkraczać w meritum, zmieniać zapisów wniosku, modyfikować ich w sposób umożliwiający uzyskanie przez wnioskodawcę dofinansowania, domniemywać treści z wniosku nie wynikających - wbrew jego zapisom. Takie działanie organu naruszałoby bowiem zasady uczciwej konkurencji i dawałoby podstawę do postawienia zarzutu uchybienia obowiązkowi bezstronności (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 25 kwietnia 2018 roku, IV SA/Gl 79/18, Lex numer 2493474). Powyższe uwagi są istotne zwłaszcza w kontekście zarzutów skargi odnoszących się do sposobu dokonania oceny w odniesieniu do stwierdzonego niespełnienia przez projekt kryterium merytorycznego szczegółowego (punktowanego) nr 3 pn. Zastosowana forma przekazu w części dotyczącej materiałów audiowizualnych (pokazy przezroczy, ogłoszenia w radiu, wystawy).

W sprawie nie było sporne, że w tym zakresie w ramach wniosku o dofinansowanie projektu nr RPOP.05.01.00-16-0007/19, pn. "Ochrona różnorodności biologicznej w Brzegu poprzez działania edukacyjno-informacyjne" złożonego przez Gminę Brzeg w ramach V naboru wniosków do Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014-2020, nr Osi priorytetowej V Ochrona środowiska, dziedzictwa kulturowego i naturalnego, nr działania 5.1 Ochrona różnorodności biologicznej, ujęto formy przekazu w postaci następujących materiałów audiowizualnych:

1. 1. utworzenie ścieżki edukacyjnej - szlakiem pomników przyrody i innych ciekawostek poprzez oznakowanie drzew i uruchomienie aplikacji na smartfony (strony: 4, 34, 66 SWI, str. 5 wniosku, Zadanie nr 2 w Harmonogramie rzeczowo - finansowym - str. 13 wniosku),
2. 2. produkcja spotu w formie filmu o długości ok 5 minut (strony: 7, 34, 59 SWI, Zadanie nr 13 w Harmonogramie rzeczowo - finansowym - str. 20 wniosku); spot/film będzie publikowany na stronach internetowych Gminy Brzeg, serwisach społecznościowych (np. YouTube) oraz w TV oraz
3. 3. zakup systemu ekspozycyjnego w zestawie 10 sztuk tablic ekspozycyjnych (strony: 8, 34, 59,63 SWI, Zadanie nr 16 w Harmonogramie rzeczowo - finansowym - str. 28 wniosku).

Odnosząc się do oceny projektu skarżącej o odniesieniu do spełnienia kryterium merytorycznego szczegółowego (punktowanego) nr 3 pn. Zastosowana forma przekazu, nas co słusznie zwrócono już uwagę w samym rozpatrzeniu protestu, pomimo tego, że zgodnie z Regulaminem pracy KOP (...}, § 12 - Tryb pracy komisji oceny projektów na etapie oceny merytorycznej eksperci są odpowiedzialni za jakość podejmowanych decyzji tj. za obiektywną i rzetelną ocenę udokumentowaną w listach sprawdzających, w szczególności za jasność i przejrzystość wyników oceny oraz wypełnienie wszystkich pól (ust 6) a także że zgodnie z ust 8 ocena każdego kryterium musi posiadać szczegółowe i wyczerpujące uzasadnienie zapisywane na liście sprawdzającej (minimum 3 pełne zdania), oceniający ograniczyli się jedynie do stwierdzenia, że zgodnie z rankingiem przyznają 2 punkty, co dało po przemnożeniu przez wagę łączną liczbę 6 punktów.

Jeden z oceniających wskazał tylko, iż w projekcie przewidziano jedynie imprezy informacyjno-edukacyjne (konferencje, wizyty oficjalne, zebrania mieszkańców, imprezy specjalne tj. festiwale, aukcje, konkursy, warsztaty, seminaria, szkolenia) aplikację na smartfony.

Drugi z oceniających stwierdził, że w ramach projektu zaplanowano formy przekazu odpowiednio dobrane do poszczególnych grup docelowych. Zgodnie z rankingiem, projekt kwalifikuje się do klasy drugiej, co pozwala na przyznanie 2 punktów. Uwzględniając wagę ocenianego kryterium daje to łączną liczbę 6 punktów w ramach kryterium.

Zatem jak stwierdził sam organ rozpatrując protest strony,z czym Sąd się w pełni zgadza, oceniający w żaden sposób nie odnieśli się do zaplanowanych w ramach projektu pozostałych form: materiałów drukowanych i materiałów audiowizualnych i to w sytuacji, gdy nie uznają wskazanego przez wnioskodawcę spotu telewizyjnego czy materiałów drukowanych, powinni się szczegółowo odnieść się do zapisów dokumentacji projektowej w niniejszym zakresie, a także szczegółowo uzasadnić swoje stanowisko. Według Sądu ta sama uwaga organu powinna dotyczyć równie dwóch pozostałych wskazywanych w projekcie form audiowizualnych, czyli uruchomienie aplikacji na smartfony oraz zakup systemu ekspozycyjnego w zestawie 10 sztuk tablic ekspozycyjnych.

Pomimo dostrzeżenia przez organ rozpatrujący protest istotnych mankamentów oceny dokonanej przez ekspertów, co skutkowało przyznaniem wnioskodawcy na tym etapie rozpatrzenia sprawy dodatkowego 1 pkt za "materiały drukowane" sam również nie ustrzegł się analogicznego błędu, gdyż oceniając zasadność protestu w odniesieniu do możliwości uzyskania dodatkowych 2 punktów za uwzględnienie w projekcie materiałów audiowizualnych (pokazy przezroczy, ogłoszenia w radiu, wystawy) jednozdaniowo wskazał, że wnioskodawca w niniejszym zakresie nie powinien uzyskać dodatkowych punktów w ramach zadania nr 13 w którym to zaplanował on zlecenie wykonania spotu, który zgodnie z przedstawionymi w piśmie przewodnim z dnia 20.12.2019 r. wyjaśnieniem, dotyczył spotu/filmu promującego zrealizowane zadania z zakresu bioróżnorodności na terenie Brzegu oraz lokalną przyrodę i będzie to 5-minutowy spot telewizyjny. Jak bowiem uznano, zarówno w samej definicji kryterium, jak również w Załączniku nr 1 do Protokołu z prac Komisji oceny projektów wskazano na zamknięty katalog dotyczący materiałów audiowizualnych, tj. pokazy przezroczy, ogłoszenia w radiu, wystawy, a takie materiały nie zostały przewidziane w dokumentacji projektowej.

Dlatego też stwierdzono, że ocena w niniejszym zakresie została przeprowadzona prawidłowo. W tym miejscu Sąd jednak zauważa, że w czynionych rozważaniach organu nadal pominięto jakiekolwiek oceny dwóch pozostałych wskazywanych w proteście form audiowizualnych, jakie według skarżącej ujęto w dokumentacji projektowej, a mianowicie aplikacji na smartfony oraz zakup systemu ekspozycyjnego w zestawie 10 sztuk tablic ekspozycyjnych.

W odniesieniu do tej ostatniej pozycji, a mianowicie rozważania organu odnośnie charakteru systemu ekspozycyjnego, poczyniono dopiero na etapie postępowania sądowoadminstracyjnego w odpowiedzi na skargę. Na obu wcześniejszych etapach dokonywanych ocen projektu i przyznawania punktacji w zakresie kryterium nr 3 pn. Zastosowana forma przekazu, brak jest jakichkolwiek ocen, co do charakteru ujętego w zadaniu nr 16 w Harmonogramu rzeczowo - finansowego wniosku zakupu systemu ekspozycyjnego w zestawie 10 sztuk tablic ekspozycyjnych.

Jak już wskazano na wstępie czynionych rozważań, Sąd kontrolując ocenę projektu (w niniejsze sprawie poprzez rozpatrzenie skargi na negatywne rozpatrzenie protestu) nie jest władny dokonywać oceny słuszności, efektywności, racjonalności kryteriów konkursowych, ani tym bardziej zastępować w tym oceniających lub weryfikować merytorycznie wiedzę ekspercką. Sąd bada natomiast, czy dokonana ocena jest ona logiczna, spójna, wyczerpująca i czy odpowiada na zasadnicze pytania (podkreślenie Sądu).W tym zakresie Sąd ocenia zatem czy argumentacja organu nie jest dowolna i czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu, a także czy odnosi się do wszystkich elementów istotnych w danej sprawie, mających wpływ na końcowa ocenę samego wniosku/projektu. Tego zaś ostatniego wymogu nie spełnia zarówno pierwotna ocena samego projektu jak samo rozstrzygniecie protestu.

W konsekwencji uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu, w ocenie Sądu, należy uznać za dowolne i arbitralne, co doprowadziło do naruszenia zasady przejrzystości, tj. art. 37 ust. 1 ustawy. Wszelkie niejasności, czyli nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować brakiem umieszczenia projektu na liście projektów wybranych do dofinansowania, należy również traktować jako naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że w procesie oceny projektów zgłaszanych do dofinansowania, realizacja przestrzegania kryteriów oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów samej ustawy, ma znaczenie podstawowe. Zasada przejrzystości zobowiązuje instytucje do wyczerpującego i precyzyjnego uzasadnienia oceny wyboru projektów, a zasada rzetelności do dokonania tej oceny przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności wynikających z przedstawionej przez wnioskodawcę dokumentacji. Działanie w ramach uznania administracyjnego nie pozwala bowiem właściwej instytucji na dowolność w załatwieniu sprawy.

Nie można uznać dokonanej oceny, a co zatem idzie wyboru projektu, za dokonaną w sposób przejrzysty i rzetelny, jeżeli nie zawiera ona jasnego i popartego merytorycznymi argumentami uzasadnienia przyznanej projektowi liczby punktów. To bowiem uzasadnienie dokonanej oceny projektu jest wyłącznym źródłem wiedzy dla przedkładającego projekt, o tym w jaki sposób został on oceniony. Ocena przejrzysta i rzetelna, to nie taka która informuje wyłącznie o liczbie punktów przyznanych w ramach ocenianych kryteriów, ale taka która zawiera również wyczerpujące i rzeczowe argumenty uzasadniające przyznanie takiej, a nie innej liczby punktów.

Ponadto podana w ocenie argumentacja musi odnosić się do przedstawianej w projekcie analizy poszczególnych kryteriów, a to wiąże się koniecznością rzeczowego odniesienia faktów i argumentów wskazanych przez wnioskodawcę do przyjętych kryteriów oceny projektów (por. wyroki NSA z dnia: 17 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSK 856/10; 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 5141/16; 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 131/17).

Podkreślić jednocześnie należy, że zasady określone w art. 37 ust.1 ustawy w wdrożeniowej zakresie polityki spójności (tj. przejrzystości, rzetelności i bezstronności) mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej znajdując umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości.

Reasumując, ocena projektu powinna opierać się na swobodnej ocenie, a nie dowolnej ocenie, gdyż jej granice wyznaczają w/w zasady. Jak wykazano powyżej, zaskarżone rozstrzygnięcie nie spełnia tych wymogów, a stwierdzone uchybienia potwierdzają przeprowadzenie oceny w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty. Zatem w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady rzetelności i przejrzystości oceny projektu, o jakiej mowa w art. 37 ust. 1 ustawy w zakresie polityki spójności.

Wobec powyższego Sąd stwierdził, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, a takie stwierdzenie uzasadniało przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ.