Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Nr [...] (z uwzględnieniem jej zmian) Marszałek Województwa [...], na podstawie art. 20 ust. 1 i ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (Dz. U. Nr 64, poz. 427 ze zm., t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 791, dalej: ustawa o wspieraniu) oraz § 2 i 12 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 25 czerwca 2008 r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania pomocy finansowej w ramach działania "Poprawianie i rozwijanie infrastruktury związanej z rozwojem i dostosowywaniem rolnictwa i leśnictwa przez gospodarowanie rolniczymi zasobami wodnymi" objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 (Dz. U. Nr 122, poz. 791 ze zm., dalej: rozporządzenie), przyznał [...] (dalej: [...]) pomoc finansową w wysokości [...] zł, z tego [...] zł ze środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w formie refundacji na operację pn. "Przepompownia [...], gm. [...], pow. [...]", której celem była Modernizacja przepompowni [...] dla prawidłowego zabezpieczenia przeciwpowodziowego terenów leżących w Dolinie Kanału [...], której wartość i zakres rzeczowy określono w załączniku do decyzji.
W dniu [...] maja 2014 r. [...] w [...] złożył wniosek o płatność.
Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Marszałek Województwa [...], na podstawie § 13 ust. 3 w związku z § 16 pkt 1 rozporządzenia oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013, poz. 267 ze zm. - dalej: "K.p.a."), odmówił wypłaty środków finansowych z tytułu pomocy na operację: "Przepompownia [...], gm. [...], pow. [...]", w ramach działania 125 "Poprawianie i rozwijanie infrastruktury związanej z rozwojem i dostosowywaniem rolnictwa i leśnictwa przez gospodarowanie rolniczymi zasobami wodnymi" objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007 - 2013.
W uzasadnieniu organ wskazał, iż odmowa następuje w wyniku oceny dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie wykonania robót budowlanych na budowę przepompowni [...], gm. [...], powiat [...], przeprowadzonego przez [...] w [...] Rejonowy Oddział w [...], w ramach operacji "Przepompownia [...], gm. [...], powiat [...]", na podstawie której stwierdzono:
- - Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej; "P.z.p.") mającym wpływ na wynik tego postępowania poprzez bezpodstawne wykluczenie firmy [...], [...] z postępowania za niespełnienie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia;
- - Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 P.z.p. mającym wpływ na wynik tego postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum firm: [...] Sp. z o.o., [...], partner [...] Sp. z o.o., [...], która to oferta była droższa od pozostałych ofert z jednocześnie najkrótszym okresem gwarancji.
- - Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p. mającym wpływ na wynik tego postępowania poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego;
Ponadto Marszałek stwierdził, że roboty ujęte w zamówieniu dodatkowym nie spełniają przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 P.z.p. i nie mogą być zlecone w trybie zamówienia z wolnej ręki. W związku z powyższym, koszty poniesione na wykonanie ww. robót są kosztami niekwalifikowanymi.
Wobec powyższego organ uznał, że koszty inwestycyjne poniesione na realizację przedmiotowej operacji należy uznać za niekwalifikowane zgodnie § 16 pkt 1 rozporządzenia, a co za tym idzie beneficjent nie osiągnął celu operacji.
W dniu [...] września 2014 r. [...] w Poznaniu złożył odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i nakazanie wypłaty środków finansowych z tytułu pomocy na operację "Przepompownia [...], gm. [...], pow. [...]".
Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu utrzymało w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r. o odmowie wypłaty środków finansowych z tytułu pomocy na operację: "Przepompownia [...], gm. [...], pow. [...]".
W uzasadnieniu organ stwierdził, że niewątpliwie zamawiający, którym był [...] w [...], dokonał w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyboru wykonawcy, który przedłożył ofertę mniej korzystną. Fakt ten potwierdza zarówno wyrok KIO z dnia [...] marca 2013 r. (sygn. akt [...]), zastrzeżenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] kwietnia 2014 r. sygn. akt [...]. Prezes UZP stwierdził, że "Zamawiający był zobowiązany unieważnić przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p., gdyż było ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego", pozytywnie do tego stwierdzenia odniosła się również KIO w ww. uchwale. Jedna z podstawowych nieprawidłowości dotyczyła wyboru oferty niekorzystnej z punktu widzenia przepisów o zamówieniach publicznych. Przepis art. 2 pkt 5 P.z.p. stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższa ceną, a w przypadku zamówień publicznych w; zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
Wybrany w wyniku postępowania wykonawca nie przedstawił najkorzystniejszy bilansu ceny i okresu gwarancji, co jest sprzeczne jest z zasadą wyboru oferty najkorzystniejszej oraz celem prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wybór ten był wynikiem zastosowania przez zamawiającego wzoru, który jako ofertę najkorzystniejszą wskazywał tę z najwyższą ceną a najkrótszym okresem gwarancji. Dopuszczenie zastosowania sposobu oceny ofert wg wzoru w wyniku, którego najwyższą liczbę punktów uzyskuje oferta najmniej korzystna dla zamawiającego narusza zasadę racjonalności wydatkowania środków z budżetu państwa. Mimo wszystko [...] w [...] zaniechał unieważnienia postępowania. Wybierając wykonawcę Konsorcjum: [...] Sp. Z o.o. oraz [...] Sp. z o.o. zamawiający zawarł umowę z wykonawcą, który nie przedstawił najkorzystniejszej oferty, a zatem naruszył istotę udzielania zamówień publicznych.
Ponadto organ podkreślił, że naruszenia przepisów ustawy P.z.p. zostały stwierdzone w wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa Zamówień Publicznych będącego centralnym organem administracji rządowej dokonującym obowiązującej wykładni przepisów ustawy P.z.p. (art. 152 w związku z art. 154 pkt 13) ustawy P.z.p., jak i przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., a w szczególności z tak jego rażącym naruszeniem i wyborem, w wyniku zastosowania odpowiedniego wzoru, oferty najmniej korzystnej stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Brak konsekwencji wobec nieprawidłowości stwierdzonych przy realizacji przedmiotowej operacji i wypłacenie środków publicznych w niniejszym przypadku spowodowałoby w konsekwencji szkodę w budżecie Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (Rozporządzenie Komisji (WE) NR 1848/2006 z dnia 14 grudnia 2006 r. dotyczące nieprawidłowości i odzyskiwania kwot niesłusznie wypłaconych w związku z finansowaniem wspólnej polityki rolnej oraz organizacji systemu informacyjnego w tej dziedzinie i uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 595/91.
Zdaniem organu odwoławczego pomimo, że same przepisy o odmowie wypłaty środków i jej podstawach, nie powołują się bezpośrednio na naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, to ich wypłata z ww. powodów, stanowiłaby nieuzasadniony wydatek i podlegałaby zwrotowi w całości. Nie ma żadnych racjonalnych podstaw, by najpierw dokonywać wypłaty, w sytuacji gdy procedura jej wydatkowania obarczona byłaby tak rażącymi nieprawidłowościami i od razu żądać jej zwrotu.
W skardze z dnia [...] listopada 2014 r. [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r., a także o zobowiązanie Marszałka Województwa [...] do wypłacenia pomocy finansowej zgodnie z postanowieniami decyzji Nr [...] wraz z późniejszymi zmianami. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:
- - przepisu § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 25 czerwca 2008 r. poprzez uznanie, że zamawiający nie udokumentował zrealizowania operacji lub jej etapu, w tym poniesienia kosztów kwalifikowanych z tym związanych;
- - przepisu § 20 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 25 czerwca 2008 r. poprzez jego niezastosowanie.
W uzasadnieniu skargi podniesiono, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Marszałek Województwa [...] przywołał przepisy, § 13 ust. 3 w związku z § 16 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 25 czerwca 2008 r. w sprawie szczegółowych warunków trybu przyznawania pomocy finansowej w ramach działania "Poprawiania i rozwijania infrastruktury związanej z rozwojem i dostosowywaniem rolnictwa i leśnictwa przez gospodarowanie rolniczymi zasobami wodnymi" objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007 - 2013. Zastrzeżenia Marszałka Województwa dotyczyły kwestii udokumentowania zrealizowania operacji poprzez wykazanie, iż poniesione koszty były kosztami kwalifikowanymi. W konsekwencji poddano w wątpliwość osiągnięcie celu operacji przez [...] w [...].
Zdaniem skarżącej w uzasadnieniu decyzji nie wskazywano na jakiekolwiek braki w rzeczywistej realizacji celu, na który została przyznana pomoc, a jedynie wskazano na rzekome uchybienia proceduralne, regulowane przez ustawę P.z.p., związane z wyborem wykonawcy dla inwestycji oraz udzieleniem z wolnej ręki zamówienia na roboty dodatkowe.
Skarżąca podkreśliła, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w trybie ustawy P.z.p., co nie pozostaje kwestią sporną. Nieprawidłowości pod postacią błędnego wzoru obliczeniowego, dotyczącego okresu gwarancji, zostały zauważone dopiero po złożeniu ofert przez wykonawców, co także nie jest przedmiotem sporu. Według organów nadzoru to na zamawiającym ciążył obowiązek wyeliminowania omyłki w dokumentacji SIWZ także na etapie postępowania po złożeniu ofert, a niewykonanie tego obowiązku spowodowało naruszenie procedury przewidzianej przez ustawę P.z.p. dla przeprowadzania postępowania przetargowego. W dalszej części uzasadnienia argumentowano, że zaistniałe uchybienia przesądzają o uznaniu poniesionych kosztów jako koszty niekwalifikowane, a tym samym, że beneficjent nie osiągnął celu operacji. Wniosek ten stał się podstawą do wydania decyzji o odmowie wypłaty środków. Zdaniem skarżącej aby poprawnie ocenić tę sytuację należy pamiętać, że udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania również po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ (por. wyrok KIO z dnia [...] maja 2010 r., sygn. [...]).
Znajduje tu bowiem zastosowanie art. 701 § 4 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.
Skarżąca podkreśliła, że nieprawidłowości dotyczyły dokumentacji SIWZ związanych z powieleniem omyłkowo wzoru obliczeniowego co do ceny w stosunku do okresu gwarancji. Natomiast sam proces udzielenia zamówienia został przeprowadzony w zgodzie z przepisami ustawy P.z.p. Pomyłkę pisarską należało skorygować do momentu złożenia ofert przez wykonawców. Z uwagi na niezauważenie błędu, po upływie tego terminu jedyną możliwością było unieważnienie przetargu z przyczyn wymienionych w art. 93 ustawy P.z.p. Na taką podstawę prawną i tryb unieważnienia przetargu wskazano w trakcie kontroli doraźnej następczej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i to zdanie zostało podzielone przez KIO w orzeczeniu z dnia [...] kwietnia 2014 r. (sygn. [...]), a także w decyzji SKO z dnia [...] września 2014. W orzeczeniu tym wskazano, że przepis art. 93 ustawy P.z.p. umożliwiał zamawiającemu unieważnienie przetargu co ten zaniechał uczynić. Kluczowe wydaje się rozstrzygnięcie czy zamawiający rzeczywiście miał obowiązek unieważnić przetarg na podstawie w/w przepisów.
Odpowiadając na skargę SKO w Poznaniu w całości podtrzymało swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.
Skarga okazała się zasadna.
W ocenie Sądu istota sporu dotyczy prawidłowego zastosowania przez organy przepisów rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z 25 czerwca 2008 r.
Powyższy akt wydany został na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 1 przywoływanej ustawy z 7 marca 2007 r. Z treści tego ostatniego przepisu wynika, że właściwy minister określi, w drodze rozporządzenia, m. in. szczegółowe warunki i tryb przyznawania, wypłaty lub zwracania pomocy w ramach poszczególnych działań objętych programem. W samym zaś rozporządzeniu Minister określił:
- - warunki, w których wydaje się decyzję o odmowie wypłaty środków finansowych z tytułu pomocy (§ 13 ust. 3),
- - warunki, w których pomoc podlega zwrotowi w całości (§ 17),
- - warunki, w których pomoc podlega zwrotowi w części (§ 17a),
- - okoliczności, w których zwrot pomocy jest uzależniony od stopnia naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych (§ 18a),
- - okoliczności, w przypadku wystąpienia których nie jest wymagany zwrot pomocy (§ 19),
- - okoliczności, w których beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu pomocy w warunkach innych niż wymienione w paragrafie poprzedzającym (§ 20).
W przedmiotowej sprawie organy wydały decyzje powołując się na treść § 13 ust. 3 oraz § 16 pkt 1. Pierwszy z tych przepisów stwierdza, że odmawia się, w drodze decyzji, wypłaty środków finansowych z tytułu pomocy, jeżeli beneficjent nie zrealizował operacji lub nie spełnia warunków określonych w § 16 pkt 2 - 4 rozporządzenia. Ten ostatni paragraf stanowi, że beneficjent:
- - osiąga cel operacji i zachowuje go przez 5 lat od dnia przyznania pomocy (pkt 1);
- - umożliwia przeprowadzenie przez uprawnione podmioty kontroli na miejscu lub kontroli dokumentów (pkt 2);
- - przechowuje dokumentację związana z realizacją operacji przez 5 lat od dnia dokonania płatności ostatecznej (pkt 3);
- - informuje o okolicznościach mogących mieć wpływ na realizacje operacji (pkt 4).
Z treści przywołanych wyżej przepisów wynika, że przesłanką do odmowy wypłaty środków jest niezrealizowanie celu operacji lub niespełnienie innych warunków. Użyty w § 13 ust. 3 kwantyfikator " lub " oznacza, że wystarczy uznanie przez właściwy organ, że beneficjent nie spełnił choćby jednego z warunków uprawniających do wypłaty środków, by wydać decyzję o odmowie wypłaty tych środków.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że rozporządzenie posługuje się wprawdzie pojęciem "realizacja operacji", ale go nie definiuje. Zdaniem Sądu, biorąc pod uwagę przepisy ustawy z 7 marca 2007 r. oraz omawianego rozporządzenia, przez "realizację operacji" należy rozumieć sytuację, w której beneficjent wykonał przedsięwzięcie, na finansowanie którego ubiegał się w ramach danego programu pomocowego. W przedmiotowej sprawie wniosek [...] dotyczył pomocy na operację "Przepompownia [...], Gm. [...], pow. [...]". Z treści decyzji organu I i II instancji nie wynika, aby negowały one wykonanie w/w operacji.
Wobec powyższego pierwszym obowiązkiem organów było ustalenie, czy operacja została zrealizowana. Realizacja operacji jest pierwszym warunkiem do wypłaty pomocy, o czym stanowi § 13 rozporządzenia. W dalszej kolejności organ zobowiązany jest do ustalenia, czy beneficjent spełnił również pozostałe warunki do wypłaty pomocy. Precyzuje je cytowany wcześniej § 16 w punktach 2 – 4.
W tym miejscu należy zauważyć, co uszło uwagi organów orzekających, że wśród warunków tych nie ma naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Ten warunek jest podstawą do orzeczenia o zwrocie pomocy w całości, o czym stanowi § 17 rozporządzenia. Zdaniem Sądu organy nieprawidłowo w decyzjach jako podstawę odmowy wypłaty środków powołały właśnie szeroko omówione naruszenie przepisów zawartych w Prawie zamówień publicznych, a następnie to naruszenie zakwalifikowały jako niezrealizowanie operacji. Skoro normodawca rozróżnił w omawianym rozporządzeniu tryby odmowy wypłaty środków, zwrot pomocy w całości albo w części oraz określił warunki, które należy spełnić, aby zwrot pomocy nie obejmował całości uzyskanych środków (o czym stanowią przytoczone wcześniej paragrafy 13, 17, 17a, 18, 18a, 19 i 20), to zadaniem organów stosujących prawo jest ścisła wykładnia omawianych tu przepisów. Wykładnia ta ma na celu przede wszystkim zastosowanie właściwych przepisów do adekwatnych stanów faktycznych.
W tych okolicznościach Sąd uznał, iż organy dopuściły się naruszenia przepisu § 13 rozporządzenia poprzez uznanie, że naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych jest tożsame z niezrealizowaniem operacji.
W dalszym postępowaniu organy winny ponownie ocenić, czy w niniejszej sprawie beneficjent zrealizował cel operacji i czy spełnił pozostałe warunki, będące podstawą do wypłaty środków finansowych z tytułu pomocy.
Ubocznie zauważyć należy, że w świetle powyższych rozważań, w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia § 20 rozporządzenia gdyż przepis ten dotyczy sytuacji gdy organ orzeka o zwrocie pomocy. Przedmiotem orzekania w sprawie była decyzja o odmowie wypłaty środków finansowych z tytułu pomocy.
W tym stanie rzeczy Sąd orzekł jak w p. 1 sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 270 ze zm.). O wykonaniu decyzji orzeczono na podstawie art. 153, a o kosztach – na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 powołanej ustawy.