Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił A Sp. z o.o. w P zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres [...] lat. Zgodnie z zapisem punktu VI zezwolenia strona zobowiązana była do uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia [...].
Na wniosek spółki, określony powyższą decyzją termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier został przedłużony decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] do dnia [...].
Na kolejny wniosek spółki o zmianę decyzji w części dotyczącej [...] miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w tym zmianę poz. [...] wykazu) Dyrektor Izby Skarbowej przychylił się do wniosku strony i orzekł o zmianie decyzji wydając rozstrzygnięcie z dnia [...], w którym odnośnie poz. [...] orzekł o zmianie punktu gier o nazwie A, K [...], [...] K na punkt o nazwie B ul. O [...], [...] P. Pismem z dnia [...] Spółka wystąpiła do Naczelnika Urzędu Celnego z wnioskiem o weryfikację punktu gier na automatach o niskich wygranych o nazwie B, ul. O [...] w P. Do wniosku strona załączyła m.in. wypełniony formularz rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.
Postanowieniem z dnia [...], nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "Ordynacja podatkowa") w zw. z art. 65 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) odmówił wszczęcia postępowania na wniosek Spółki z dnia [...] o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w B, ul. O [...] w P. W uzasadnieniu organ stwierdził, że Spółka w określonym w zezwoleniu nieprzekraczalnym terminie (t.j. do dnia [...]) nie rozpoczęła działalności w w.w punkcie, zatem uznał, że postępowanie z wniosku o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier nie może być wszczęte.
Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, pismem z dnia [...] wniosła zażalenie na to postanowienie, zarzucając naruszenie przepisu art. 165 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h.") poprzez bezpodstawne uznanie, że w niniejszej sprawie zachodzi podstawa odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przeprowadzenia urzędowego sprawdzenia i zatwierdzenia akt weryfikacyjnych punktu gier o niskich wygranych, zlokalizowanego w lokalu: B, ul. O [...] w P oraz naruszenie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej w zw. z § 20 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 05 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych w zw. z § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych poprzez przekroczenie prawnie określonego przedmiotu i zakresu kontroli przeprowadzanej w trybie urzędowego sprawdzenia punktów gier na automatach o niskich wygranych i bezprawne wkroczenie w sferę kompetencji Dyrektora Izby Celnej.
Wobec powyższego strona wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie zgodnie z wnioskiem Spółki o zatwierdzeniu akt weryfikacyjnych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
W uzasadnieniu zażalenia pełnomocnik Spółki wyraził pogląd, że utrata uprawnienia do prowadzenia działalności w określonym punkcie gier wymaga uprzedniej aktywności organu upoważnionego do udzielenia zezwolenia, t.j. wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia lub wygaśnięciu zezwolenia w części. Dopóki więc zezwolenie obowiązuje, Spółka ma prawo podjąć działalność, a organ nie ma prawa wniosku strony załatwić odmownie.
Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji.
W uzasadnieniu organ odwoławczy zaznaczył, że Spółce udzielono zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wgranych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej jako "u.g.z.w."), która obowiązywała do dnia 31 grudnia 2009r. Natomiast z dniem 01 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h."), która wraz przepisami wykonawczymi obecnie reguluje urządzanie i prowadzenie działalności związanej z organizowaniem i uprawianiem hazardu.
Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast z art. 48 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wynika, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż [...] miesięcy (ust. 1). Natomiast w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności (ust. 2).
Dyrektor Izby Celnej podniósł, że organ wydający zezwolenie, mając na względzie niezbędne elementy wniosku wskazane w art. 32 ust. 1 u.g.h., określił nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień [...], który winien odnosić się do wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem. Termin ten na wniosek strony został następnie przedłużony decyzją do dnia [...]. Przed terminem wyznaczonym w decyzji zezwalającej w punkcie gier wyszczególnionym w poz. [...] wykazu nie rozpoczęto działalności, a wniosek o weryfikację punktu gier na automatach o niskich wygranych o nazwie B mieszczącego się przy ul. O [...] w P został złożony w dniu [...], a więc po upływie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu. W związku z powyższym w ocenie organu nie było podstaw prawnych do rozpatrzenia wniosku Spółki.
W skardze z dnia [...] Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o uchylenie postanowienia Dyrektora Izby Celnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych, zarzucając naruszenie:
- 1) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez bezpodstawne zastosowanie wobec skarżącej art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 05 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11,
- 2) naruszenie art. 48 ust. 2 w zw. z art. 121 u.g.h. i w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez błędne przyjęcie, iż w niniejszej sprawie przepis art. 48 ust. 2 u.g.h., dopuszczający stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia w części, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia wobec skarżącej, podczas gdy art. 121 u.g.h. w sposób wyczerpujący reguluje kwestię intertemporalną wygasania (oraz warunkowego przedłużania) zezwoleń w związku z niepodjęciem działalności, objętej tymi zezwoleniami i jako regulację właściwą w odniesieniu do całości tego przedmiotu wskazuje art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie przewiduje możliwości stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części i w tym zakresie uznaje za spełniony warunek "rozpoczęcia działalności" w wypadku rozpoczęcia jej prowadzenia chociażby w jednym z punktów wskazanych w zezwoleniu, co wyłącza w niniejszej sprawie możliwość stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z zastosowaniem przedmiotowej normy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co oznacza także odesłanie do regulacji w zakresie przedłużania zezwoleń do reguł ogólnych dla zmiany decyzji,
- 3) naruszenie art. 64 w zw. z art. 33 ust. 1 i 34 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej poprzez bezpodstawne przyjęcie, że postępowaniu w przedmiocie urzędowego sprawdzenia organ ma prawo dokonywać oceny ważności zezwolenia, podczas gdy postępowanie to ma charakter czynności technicznych, sprowadzających się do ustalenia, czy zapewnione są warunki dla przeprowadzenia ewentualnej kontroli,
- 4) naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uchylenie się przez Dyrektora Izby Celnej od dokonania ustaleń w zakresie istoty żądanego rozstrzygnięcia oraz od rozpoznania i rozstrzygnięcia istoty sprawy w związku z treścią wniosku strony o wznowienie postępowania oraz treścią wniesionego odwołania.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga okazała się zasadna.
Przedmiotem skargi jest postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] utrzymujące w mocy postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] odmawiające wszczęcia postępowania urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w B przy ul. O [...] w P. W ocenie Sądu zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem obowiązującego prawa.
Skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie decyzji z dnia [...] wydanej w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy, tj ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawą z dnia 19 lipca 2009 r. o grach hazardowych.
Pierwszą kwestią, którą należało rozstrzygnąć, badając zgodność z prawem zaskarżonego postanowienia, jest ustalenie, jakie przepisy mają w sprawie zastosowanie, t.j. czy przepisy ustawy obowiązującej w momencie uzyskania zezwolenia, czy też przepisy obowiązujące od 1 stycznia 2010 r. Ustawa o grach hazardowych obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. w rozdziale 12 zawiera przepisy przejściowe i dostosowujące.
Zgodnie z art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.).
Natomiast przepis art. 121 u.g.h. stanowi wyraźnie, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 o grach i zakładach wzajemnych. W ocenie Sądu przepisy te wyraźnie stanowią, że wygaszanie zezwoleń na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych może nastąpić wyłącznie na podstawie art. 36 ust. 5 u.g.w. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w całości lub w części, ponieważ przepis ten stanowi, które przepisy (u.g.h. czy u.g.z.w.) mają zastosowanie w czasie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy, natomiast art. 121 u.g.h. odnosi się stricte do wygaśnięcia zezwolenia.
Sąd w pełni podziela stanowisko w wyroku WSA w Kielcach z dnia 30 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 709/12, w którym Sąd zauważył, że gdyby ustawodawca chciał wprowadzić możliwość częściowego wygaszania zezwoleń wydawanych przed 1 stycznia 2010 r., nie zawarłby regulacji zawartych w art. 121 u.g.h., które nakazują stosować art. 36 ust. 5 u.g.z.w., ale wprost wskazałby, że do spraw związanych z wygaszaniem takich zezwoleń mają zastosowanie w całości nowe przepisy, tj. art. 48 ust. 2 u.g.h., który przewiduje zarówno wygaśnięcie zezwolenia w całości jak i w części. Przeciwna wykładnia przepisów przejściowych ustawy doprowadza do stwierdzenia, że przepis art. 121 u.g.h. jest zbędny, co byłoby sprzeczne z podstawowym założeniem przy wykładni prawa – założeniem racjonalności ustawodawcy.
Podsumowując, w ocenie Sądu, zgodnie z art. 121 u.g.h. kwestie związane z wygaśnięciem zezwolenia należy rozpatrywać na podstawie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Natomiast skoro organ podatkowy zastosował przepisy o grach hazardowych (art. 48 ust. 2 u.g.h.) tym samym dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego.
Jak wynika z akt sprawy i jest bezsporne, skarżąca spółka decyzją z dnia [...], zmienianą decyzją z dnia [...] oraz decyzją z dnia [...], uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na [...] lat w określonych punktach. Wydana decyzja jest wiążąca. Zgodnie z art. 110 KPA organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Od daty jej doręczenia jakakolwiek zmiana decyzji pod względem treści może nastąpić w trybie i na zasadach przewidzianych przepisami postępowania administracyjnego. Powołana decyzja określająca zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie została zmieniona, nie stwierdzono decyzją wygaśnięcia tego zezwolenia, jak również zezwolenie nie zostało spółce cofnięte.
Wygaśnięcie zezwolenia nie następuje z mocy prawa. W związku z powyższym organ winien zbadać wniosek o rejestrację automatu lub urządzania gier na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. nr 102, poz. 946, ze zm.), ewentualnie, wszcząć postępowanie zmierzające do wzruszenia decyzji ostatecznej dotyczącej wydanego zezwolenia na podstawie przepisów obowiązujących w momencie uzyskania zezwolenia.
W świetle powyższego zbędne jest zatem ustosunkowywanie się przez Sąd do zarzutów skargi wskazujących na brak mocy wiążącej przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na zaniechanie obowiązku notyfikacji. Jak już wskazano powyżej w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h., lecz art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie ma zatem potrzeby analizowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych pod kątem ich nienotyfikowania czy sprzeczności z prawem unijnym, skoro w niniejszej sprawie nie powinny znaleźć zastosowania. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jako wydane przed wejściem Polski do UE, nie podlegały natomiast obowiązkowi notyfikacji.
Nadto należy zwrócić uwagę, że organ, do którego wpłynął wniosek o rejestrację automatu do gier o niskich wygranych odmówił wszczęcia postępowania sprawdzającego na podstawie art. 64 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, ze zm.). Czynności sprawdzające zawsze inicjuje organ, a nie strona, w przypadkach określonych w art. 64 wyżej powołanej ustawy. Przepis art. 65 tejże ustawy wskazuje na odpowiednie stosowanie przepisów działu IV Ordynacji podatkowej, a nie stosowanie tych przepisów wprost. Przepis art. 165a O.p. nie ma zastosowania w zakresie uregulowanym w art. 64 ustawy o Służbie Celnej, ponieważ postępowanie to nie wszczyna się na żądanie strony. Dlatego też w ocenie Sądu uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 165a O.p., w związku z art. 64 ustawy o Służbie Celnej.
W związku z powyższym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji.