Uzasadnienie
W piśmie z dnia [...] czerwca 2018 r nr [...] skierowanym do Wójta Gminy L., Marszałek Województwa [...], zawarł informację, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 25 czerwca 2018 r. weryfikacji zamówienia publicznego pn.: "[...]" wszczętego w dniu 6 listopada 2017 r. stwierdzono naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a. Prawo zamówień publicznych. Organ stwierdził że z powyższych przepisów wynika, iż zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w swojej siedzibie, oraz na stronie internetowej zarówno warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia jak i dokumenty potwierdzające ich spełnienie.
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 30.XI.2017 r. pod nr 2017/5 230-4790 15, w sekcji III zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych oraz wskazał jakich dokumentów będzie żądał na potwierdzenie ich spełnienia.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia, zamawiający nie zawarł informacji o podstawach wykluczenia oraz dokumentach potwierdzających brak podstaw wykluczenia, przez co naruszył art. 41 pkt. 7 oraz 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Informacja w tym zakresie była jedyne dostępna w SIWZ w sekcji VII. 4.
Wobec powyższego naruszenia uznano za konieczne pomniejszenie/naliczenie korekty finansowej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem (Dz. u. z 2016 r, poz. 200 z późń. zm.) w oparciu o kategorie nieprawidłowości indywidualnej nr 11.
Mając na uwadze, iż z dokumentów objętych weryfikacją nie wynika, aby stwierdzone naruszenia miały lub mogły mieć wpływ na wynik postepowania, jak również z uwagi, że w treści ogłoszenia znalazło się wskazanie ogólnodostępnej strony internetowej zamawiającego SIWZ a także przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji, przyjęto, iż adekwatna do wagi i skali naruszenia będzie stawka procentowa wynosząca 5% przy której kwota pomniejszająca wartość korekty z EFRR wyniesie 491239, 88 zł.
Na powyższą informację stanowiącą zdaniem Wójta Gminy L. rozstrzygnięcie wniesiona została do tut. Sądu skarga, w której domagano się uchylenia tegoż rozstrzygnięcia w całości.
Zarzucono naruszenie art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 w związku z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (UE) nr 1083/2006, a także naruszenie ustawy z dnia 29.I.2004 r. Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu skargi podniesiono, że niezamieszczenie w zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji o podstawach wykluczenia oraz dokumentach potwierdzających brak podstaw wykluczenia było spowodowane wyłącznie ograniczeniami technicznymi samego formularza.
W takiej sytuacji postępowanie zamawiającego należało uznać za spełniające wymogi art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 41 tej ustawy nie obliguje zamawiających by wymagane tym przepisem informacje, a w szczególności podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wykazywane były w ogłoszeniu o zamówieniu przez przytoczenie pełnej treści art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz treści rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający w postępowaniach o udzielenia zamówienia (Dz. u. z 2016 r. poz. 1126). W skardze podniesiono że sam organ przyznał, że naruszenie nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje
Na wstępie należało zaznaczyć jaki charakter ma pismo Marszałka Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2018 r nr [...] Zdaniem Sądu, jest to w istocie stwierdzenie nieprawidłowości, jako wyniku postępowania kontrolnego, a więc nie stanowi decyzji administracyjnej.
Z art. 24 ust 4 wyżej cyt. ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowej w perspektywie finansowej 2014-2021, wynika iż do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszających wartość wydatków kwalifikowanych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w art. 9 pkt 1, złożeniu korekty finansowej oraz w przypadku o którym mowa w art. 11, nie stosuje się przepisów kpa.
Z powyższego przepisu jednoznacznie wynika, ze korekta finansowa nie posiada elementów decyzji administracyjnej.
Zgodnie z art. 25 ust 9 i 10 powyższej ustawy, jedynym skonkretyzowanym wynikiem postępowania są zalecenia i rekomendacje kierowane do podmiotu kontrolowanego, przy czym nie mają one charakteru wiążącego.
Ustalenie korekty nie rodzi bezpośrednio publicznoprawnego zobowiązania do jej zwrotu. Nałożenie korekty finansowej w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie środków finansowych.
Art. 207 ust 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. u. nr 157 poz. 240), stanowi, że instytucja która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje wezwania go do zwrotu środków, a w oparciu o art. 207 ust 9 powyższej ustawy uprawniona jest do wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu środków i taką decyzję beneficjent może zaskarżyć do sądu administracyjnego.
Z powyższych przyczyn niewłaściwe nałożenie korekty nie podlega kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 P.p.sa.
Stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym nie jest także innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa – art. 3 § 2 pkt 4 P. p.sa. Ponadto organ nie wskazał, że pomniejszenie dofinansowania nie jest ostateczne.
Rozstrzygnięcie zastrzeżeń skarżącego zostanie dokonane, po zajęciu stanowiska Ministra Inwestycji i Rozwoju, które nie zostało jeszcze wydane.
Z powyższych względów skarga podlega odrzuceniu w oparciu o art. 58 § 1 pkt 6
P. p. sa.
W oparciu o art. 232 § 1 pkt 1 P.p.sa zwrócono skarżącej uiszczony wpis.