Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...], po rozpoznaniu wniosku Gminy Z. – zwanej dalej: "Gminą" o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w całości swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] r. nr [...] orzekającą zwrot od Gminy, w terminie 14 dni od dnia w którym decyzja stała się ostateczna, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 – zwanego dalej: "RPO WZ", na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] r. - zwanej dalej: "Umową" na realizację projektu pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie Gminy Z." – zwanego dalej: "Projektem".
Gmina zawarła z Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...] – zwany dalej: "Zarządem WZ", umowę o dofinansowanie na realizację projektu o dofinansowanie w ramach Osi priorytetowej 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.5 "Ochrona przyrody i zapobieganie zagrożeniom", Poddziałanie 4.5.2 "Zapobieganie zagrożeniom". Dodatkowo pomiędzy Gminą, a Zarządem WZ został zawarty aneks do umowy: [...] z dnia [...] r.
Instytucja Zarządzająca – zwana dalej: "IZ RPO WZ" w dniach 19 czerwca 2013 r. - 21 czerwca 2013 r. przeprowadziła w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Gminę wniosku o płatność końcową, kontrole planową projektu. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono uchybienia w stosowaniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej: "p.z.p.", w ramach postępowania:
- – "zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie Gminy Z. - zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej [...] m", w którym stwierdzono naruszenia:
- – art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. za powyższe naruszenie taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (tabela nr 1, poz. 18 "niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia"),
- – "zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie Gminy Z. – II etap":
- – art. 12a ust. 2 pkt 1 p.z.p. polegające na uchybieniu terminom określonym w tym przepisie, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia. za powyższe naruszenie taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (tabela nr 1 poz. 13 "uchybienie terminom przy sprostowaniu treści ogłoszenia"),
- – art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2a p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w związku z uzupełnieniem przez niego oferty o brakujące oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu sporządzone po upływie terminu składania ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w związku z uzupełnieniem przez niego oferty po upływie wskazanego przez zamawiającego terminu na uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń. za powyższe naruszenie taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (tabela nr 1, poz. 29 "naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty"),
- – art. 38 ust. 4a p.z.p. poprzez modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: SIWZ) przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. za powyższe naruszenie taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (tabela nr 1, poz. 14 "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ"),
- – "zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy – Z. – III etap":
- – art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty podlegającej odrzuceniu. Za tego rodzaju naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1, poz. 28 "Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty").
Dnia [...] r. Zarząd WZ podjął decyzję nr [...], orzekając o zwrocie przez Gminę części środków otrzymanych w ramach RPO WZ w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych oraz odsetkami stałymi w wysokości [...] zł.
Gmina dokonała zwrotu środków wraz z odsetkami w terminie i wysokości określonej w decyzji Zarządu WZ. Następnie korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy o finansach publicznych, Gmina pismem z dnia 7 sierpnia 2014 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wskazaną wyżej decyzją.
W dniu [...] r. Zarząd WZ wydał decyzję [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013 r., poz. 267 ze zm.) – zwanej dalej "k.p.a.", którą utrzymał w całości zaskarżone rozstrzygnięcie z dnia [...] r. nr [...] rozstrzygające o zwrocie przez Gminę środków otrzymanych w ramach RPO WZ.
Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Zarząd WZ podkreślił, że Gmina opisując przedmiot zamówienia w ramach postępowania pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Z. – zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej [...] m", przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, nie spełnił przesłanek wynikających z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p.
W analizowanej sprawie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ w punkcie dotyczącym określenia przedmiotu zamówienia, Gmina wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest "zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej [...] m (PMT-25D)". Nazwa PMT-25D odnosi się do konkretnego typu podnośnika hydraulicznego [...]-K. S.A., typ [...] o wysokości roboczej [...] m i maksymalnym wysięgu roboczym [...] m, którego jedynym producentem jest firma "[...]-K." S.A. Powyższe mogło doprowadzić do pozbawienia potencjalnych dostawców możliwości udziału w postępowaniu, co narusza zasadę konkurencyjności wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. Gmina poprzez swoje działanie ograniczyła możliwość składania ofert równoważnych mających wpływ na zapewnienie warunków uczciwej konkurencji potencjalnym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Gmina w postępowaniu pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Z. – II etap" przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dopuściła się nieprawidłowości naruszając art. 12a ust. 2 pkt 1 p.z.p. poprzez uchybienie terminom określonym w tym przepisie, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia.
Gmina dopuściła się także nieprawidłowości naruszając art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2a p.z.p., tj. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w zw. z uzupełnieniem przez niego oferty o brakujące oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu sporządzone po upływie terminu składania ofert (dot. umów: [...] zawartych z firmą K.R. S. oraz [...] zawartych z firmą [...] Sp. z o.o.) oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w związku z uzupełnieniem przez niego oferty po upływie wskazanego przez Gminę terminu (dot. umów: [...] zawartych z firmą K. R.S.).
Z uwagi na dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie wybór jako najkorzystniejszych ofert, w których wykonawcy oświadczyli, że spełniają warunki udziału w postępowaniu na dzień 16 marca 2012 r. i 19 marca 2012 r. (ostatnim dniem, w którym wszyscy wykonawcy powinni spełniać warunki był dzień 12 marca 2012 r.), mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE. Niniejsze naruszenie nie ma charakteru formalnego.
Ponadto Gmina w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dopuściła się naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p., polegającego na zmodyfikowaniu treści SIWS przed upływem terminu składania ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Gmina w dniu 20 lutego 2012 r. opublikowała odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące SIWS i w odpowiedzi nr 20 wskazał, iż "w części III w zadaniu częściowym 3 pkt 3 dopisuje ppkt 8: Agregat prądotwórczy typu [...] szt. 1 – agregat zabudowany na przyczepie jednoosiowej homologowanej".
Zarząd WZ wskazał, że zmiana zapisów SIWS w zakresie objętym ogłoszeniem o zamówieniu Gmina powinna dokonać korekty jego treści i opublikować ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, aby nie doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie. Brak aktualizacji ogłoszenia spowodować mogło rezygnację części wykonawców oraz zablokować możliwość dotarcia do dokonanej modyfikacji przez wykonawców zagranicznych. W konsekwencji Gmina przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkodę, gdyż poniósł on wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe.
W postępowaniu pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Z. – III etap" (ogłoszenie nr [...] z dnia [...] r. Gmina dopuściła się nieprawidłowości, naruszając art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Gmina zobowiązana była odrzucić ofertę firmy [...] jako nieodpowiadająca SIWZ. Wybór wskazanej powyżej oferty został dokonany z pokrzywdzeniem innych potencjalnych oferentów, których oferty mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zostały wybrane. Gmina potraktowała wybrana ofertę preferencyjnie, zezwalając na wydłużenie terminu realizacji zamówienia wskazanego w SIWZ tj. do dnia [...] r. Doszło więc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem IZ RPO WZ porównanie sytuacji wykonawcy po wydłużeniu terminu donna realizację przedmiotu zamówienia w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ takiej zmiany mógł zwiększyć zainteresowanie ofertą i doprowadzić do wyboru innej, korzystniejszej oferty niż ta, która została wybrana z naruszeniem przepisów p.z.p. W związku z powyższym Gmina dopuściła się przynajmniej potencjalnej szkody w budżecie UE.
Zarząd WZ wskazał, że zgodnie z Wytycznymi MRR, ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Powyższe znajduje uzasadnienie, gdy nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania. Niewątpliwie w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład pochodzący z budżetu UE, dlatego posłużono się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.
Zarząd WZ uznał, iż bezzasadnym jest argument Gminy dotyczący tego, iż korekta finansowa została nałożona bezpodstawnie, gdyż nie została wykazana choćby potencjalna szkoda dla budżetu UE. Ponadto, mając na uwadze zarzuty sformułowane we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, IZ RPO WZ już w piśmie z dnia 21 marca 2014 r. o zakończeniu czynności kontrolnych ostatecznie odstąpił od stwierdzenia części nieprawidłowości, które pierwotnie wykazano w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, a mianowicie:
- – w postępowaniu pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Z. - zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej 25" - odstąpiono od stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 p.z.p. oraz art. 25 ust. 1 p.z.p.,
- – w postępowaniu pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Z. - II etap" - odstąpiono od stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 p.z.p., art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz art. 92 ust. 1 p.z.p.,
- – w postępowaniu pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Z. - III etap"- odstąpiono od stwierdzenia naruszenia art. 7ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 p.z.p. oraz art. 25 ust. 1 p.z.p.
IZ RPO WZ podtrzymała stwierdzenie jedynie takich naruszeń, które rzeczywiście mogły wpłynąć na wynik postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt ten świadczy również o tym, iż korekty finansowej nie są nakładane automatycznie, w przypadku naruszenia przepisów prawa wskazanych w Taryfikatorze, lecz z uwzględnieniem przesłanek niezbędnych dla zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.
Wobec dokonania przez IZ RPO WZ szczątkowych wyliczeń, łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia wyniosła [...] zł. Ustalona kwota zawierała należność główna wymagana do zwrotu, tj. [...] zł, którą należało powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych naliczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu oraz wysokość korekty finansowej, o którą została pomniejszona płatność środków do dnia zwrotu oraz wysokość korekty finansowej, o którą została pomniejszona płatność końcowa, tj. [...] zł Kwota [...] zł dotyczyła korekt finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcowa, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone.
Gmina w terminie wyznaczonym w wezwaniu do zwrotu wyraziła zgodę na pomniejszenie przysługującej mu płatności o kwotę korekty finansowej, w związku z tym kwota zatwierdzona do wypłaty we wniosku o płatność końcową nr [...] wynosiła [...] zł i po dokonaniu pomniejszenia o kwotę korekty finansowej nałożonej na wydatki, dla których dofinansowanie nie zostało jeszcze wypłacone, tj. [...] zł, nie wystarczyła ona na pokrycie całej kwoty należnej do zwrotu, tj. [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
W związku z powyższym IZ RPO WZ dokonał pomniejszenia płatności końcowej o część środków należnych do zwrotu wraz z odsetkami. Kwotę [...] zł ([...] zł – [...] zł) rozliczono proporcjonalnie w następujący sposób:
- – na należność główną, tj. [...] zł,
- – na odsetki jak dla zaległości podatkowych, tj. [...] zł (odsetki wyliczone za okres od dnia 26 maja 2011 r. do dnia 25 marca 2014 r. (data zakończenia czynności kontrolnych) od kwoty należności głównej, tj. [...] zł - stanowiącej korektę finansową nałożoną na wniosku o płatność nr [...] - wynoszą [...] zł).
W nawiązaniu do powyższego Gminie pozostała do zwrotu kwota należności głównej w wysokości [...] zł ([...] zł – [...] zł) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych oraz z odsetkami zaległymi w wysokości [...] zł ([...] zł – [...] zł), na które to kwoty opiewała decyzja administracyjna nr [...] z dnia [...] r.
Gmina w terminie określonym w decyzji Zarządu WZ z dnia [...] r. nr [...] dokonała zwrotu środków powiększonych o odsetki w kwotach wskazanych w decyzji.
Na powyższe rozstrzygnięcie IZ RPO WZ, Skarżąca złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zarzucając decyzji z dnia [...] r. naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) - zwanej dalej: "u.f.p." i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poprzez błędne przyjęcie, że w niniejszej sprawie zaszły przesłanki naliczenia korekt finansowych, a także nastąpiło wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., albowiem nie zostały naruszone przepisy p.z.p.
Skarżąca podniosła również, iż decyzje zostały wydane w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan prawny w zakresie wysokości korekty, gdyż na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie IZ RPO WZ nie przyjął taryfikatora korekt finansowych w ogóle. Zarząd WZ wydając zaskarżone decyzje zastosował niewłaściwe taryfy opracowane przez MRR określające tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, tj. zamiast taryfikatora obowiązującego w dniu zawierania umowy. Zarząd WZ przyjął nieprawidłowo taryfikator dotyczący korekt finansowych wprowadzony ponad dwa lata później niż data zawarcia umowy. Jednakże zdaniem Skarżącej, gdyby nawet przyjąć wersję taryfikatora właściwą ze względu na datę popełnienia zarzucanego naruszenia, to uznać należy, że konieczne jest uchylenie zaskarżonej decyzji i zmiana decyzji poprzedzającej, uwzględniając taryfikatory wówczas obowiązujące, korekta wynosić powinna maksymalnie [...] zł.
Skarżąca wniosła o:
- 1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] r. orzekającej zwrot od gminy Z. środków i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o
- 2. uchylenie zaskarżonej decyzji i zmianę poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] r. orzekającej zwrot od gminy Z. środków ustalenie kwoty do zwrotu w wysokości maksymalnie do [...] zł, ewentualnie o
- 3. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] r. orzekającej zwrot od gminy Z. środków ustalenie kwoty do zwrotu i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd WZ,
- 4. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów niniejszego postępowania według norm przepisanych lub według spisu kosztów, jeśli zostanie on złożony.
Zarząd IZ RPO WZ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę między innymi działań organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, jak wskazuje art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Dlatego Sąd może dokonać kontroli zaskarżonej decyzji wyłącznie pod względem zgodności z prawem.
Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej powoływana, jako p.p.s.a.). Określenie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę.
W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza zarówno prawa materialnego krajowego i unijnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy jak i przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania i jako taka jest prawidłowa.
Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.).
W kontekście podniesionych zarzutów przypomnieć trzeba, że Gmina Z. - zawarła z IZ RPO WZ w dniu 08 października 2010 r. umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie Gminy Z." Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.5 "Ochrona przyrody i zapobieganie zagrożeniem", Poddziałanie 4.5.2 "Zapobieganie zagrożeniom". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ w dniu 29 marca 2013 r. został zawarty aneks do tej umowy.
W ramach przedmiotowej umowy o dofinasowanie określono szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki Stron umowy. IZ RPO WZ, zgodnie z zapisami umowy, zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowainych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność. Natomiast Beneficjent, w § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie, zobowiązał się realizować projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie, oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie.
Ponadto w związku z realizacją projektu i w wykonaniu umowy Beneficjent obowiązany był do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków kwalifikowainych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych, tj. m.in. do stosowania - zgodnie z § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie - ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: pzp (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 tekst jednolity ze zm.). Jak słusznieył organ w zaskarżonej decyzji w stosownie do zapisu § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia pzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie zgodnie z Taryfikatorem. Dokument ten określa tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju. Dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" został przyjęty przez Zarząd Województwa [...] uchwałą nr [...] z dnia 26.07.2010 r., a następnie zaktualizowany uchwałą nr [...]z dnia 27.01.2012 r. i uchwałą nr [...] z dnia 13.02.2013 r. Z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych, w niniejszej sprawie uwzględniono Taryfikator w brzmieniu nadanym uchwałą nr [...] z dnia 13.02.2013 r.
Sąd podziela ustalenia i ocenę naruszeń w zakresie ustawy prawo zamówień publicznych dokonanych przez organ na gruncie niniejszej sprawy.
Na gruncie niniejszej sprawy w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ w punkcie dotyczącym określenia przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest "zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej [...] m ([...])". Nazwa [...] odnosi się do konkretnego typu podnośnika hydraulicznego [...]-K. S.A., typ [...] o wysokości roboczej [...] m i maksymalnym wysięgu roboczym [...] m, którego jedynym producentem jest firma "[...]-K." S.A.
Opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, zdaniem organu mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych dostawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyło zasadę konkurencyjności wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp.
Zdaniem Sądu w stanie faktycznym niniejszej sprawy prawidłowe są ustalenia IZ o tym, że Gmina nie wywiązała się należycie ze swych obowiązków i naruszyła u.p.z.p. poprzez wskazanie nazw konkretnego producenta - podczas gdy nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, to jest: nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny". Odnosząc się do tych argumentów, stwierdzić należy, że określenie przedmiotu zamówienia - dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. - powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert". Podkreślenia wymaga, że wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego.
Działanie zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia przedmiotów lub rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy bowiem traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Sądu prawidłowe jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, co do naruszenia art. 12 a ust. 2 pkt 1 pzp. Beneficjent wskazał, iż gmina opublikowała w dniu 9 marca 2012 r. zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w związku z wprowadzoną zmianą SIWZ polegającą na złagodzeniu wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej w stosunku do wymaganych pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu. Beneficjent wskazał, iż w jego ocenie taki zabieg prowadził jedynie do doszczegółowienia przedmiotu zamówienia na pytanie jednego z wykonawców, co nie rodziło po stronie gminy obowiązku przedłużenia terminu do składania ofert.
Dodatkowo Gmina wskazała, iż w dniu 7 marca 2012 r. wysłane zostało sprostowanie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 2012/S48-07785. Zgodnie z treścią art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp od daty przekazania zmiany ogłoszenia UOPWE do dnia otwarcia ofert powinno upłynąć przynajmniej 22 dni, podczas gdy w analizowanym stanie faktycznym termin ten wynosił 5 dni. Tym samym Zamawiający ograniczył dostęp do złożenia oferty potencjalnym oferentom, którzy mogliby złożyć ofertę konkurencyjną, w terminie, który zostałby wydłużony zgodnie z tym przepisem.
Zasadnie także organ uznał, że beneficjent naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 2 a ustawy Pzp. Zdaniem Sądu nie budzi wątpliwości, że oświadczenie może być złożone po terminie składania ofert, jednak musi potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Innymi słowy, z treści oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert warunki były spełnione. Tymczasem z oświadczenia złożonego przez wykonawcę [...] R. S. w dniu 19 marca 2012 r., a przez firmę [...] Spółka z o.o. w dniu 16.03.2012 r. nie wynika, iż w dacie złożenia ofert, czyli dnia 12.03.2012 r., wykonawcy ci spełniali warunki udziału w postępowaniu. Wybór przez Zamawiającego ofert takich wykonawców jest równoznaczny z naruszeniem zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, czyli podstawowej zasady na której opiera się pzp.
Nie sposób nie zauważyć, iż działanie Zamawiającego doprowadziło do pokrzywdzenia innych potencjalnych oferentów, których oferta mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie została wybrana. Oferty złożone przez firmę [...] Spółka z o.o. oraz przez firmę [...] R. S. zostały potraktowane w sposób uprzywilejowany.
Co do naruszenia art. 38 ust. 4a pzp Sąd w pełni podziela stanowisko organu. Sąd w tym miejscu przyjmuje jako własny pogląd zaprezentowany w Wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 maja 2014 r. II GSK 422/13, że każda zmiana SIWZ, również ta niestanowiąca zmiany treści ogłoszenia, ale prowadząca ostatecznie do takiej zmiany, powinna być, w przypadku przetargu nieograniczonego adresowanego wszak do wszystkich potencjalnych wykonawców, poddana reżimowi art. 38 ust. 4a p.z.p. Nie dopuszczalna jest sytuacja w której dochodzi do niezgodności pomiędzy treścią SIWZ i ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego.
Prawidłowo organ ocenił także i naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Reasumując tą część wywodów Sąd w pełni podziela oceny organu co do naruszenia przez Skarżącą przepisów ustawy pzp.
W ocenie Sądu także ocena zarzutów skargi co do naruszenia przez Instytucję Zarządzającą przepisów art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006,prowadzi do wniosku, że są one bezpodstawne.
Według Skarżącej, Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła, czy ewentualne naruszenia p.z.p. wywołały jakiekolwiek skutki finansowe. Skarżąca podniosła, że aby ustalanie korekt finansowych mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń, stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Skarżąca zwróciła uwagę, że przedmiotowe korekty nie mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia p.z.p. Niezbędne jest ustalenie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia i połączenie ich związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem.
Zarzuty te, zdaniem Sądu, nie znajdują oparcia w ocenie dokonanej przez organ zawartej w zaskarżonej decyzji. Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca szczegółowo opisała stwierdzone podczas kontroli nieprawidłowości w stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując że, skarżąca jako beneficjent realizowała projekt i wykorzystywała środki przekazane na ten cel umową o dofinansowanie z naruszeniem obowiązujących ją procedur. Organ wyczerpująco odniósł się do poszczególnych nieprawidłowości szczegółowo je opisując, wskazując przy tym wysokość korekty finansowej w odniesieniu do każdego naruszenia i sposób jej naliczenia, a następnie wprost wskazał, że skarżąca jako beneficjent przez swoje działanie ograniczyła równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.
Jak wskazał organ, w ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, na tę bowiem chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej, przy czym wyjaśniono, że nie sposób wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, po czym wskazano, że waga i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się beneficjent podczas stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zadecydowały o przyjęciu do wyliczenia wysokości korekty maksymalnych wskaźników procentowych. Organ wyjaśnił, dlaczego zastosował taką a nie inną wersję Taryfikatora. Stanowisko organu w tej mierze również należy uznać za prawidłowe.
W świetle takich wskazań organu, zdaniem Sądu brak podstaw do przyjęcia za usprawiedliwioną tezę skarżącej, że obie zaskarżone decyzje, naruszają w tym zakresie prawo. Tym samym zarzuty skargi co do naruszenia art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez bezzasadną odmowę racji skarżącej, czy ewentualne naruszenia przepisów prawa w zakresie zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe, są całkowicie niezasadne.
Rozporządzenie Nr 1083/2006 wprowadza definicję "nieprawidłowości" w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Natomiast art. 70 ust. 1 Rozporządzenia Nr 1083/2006 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.
Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana w art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006. W ust. 2 art. 98 tego Rozporządzenia postanowiono, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.
Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób, a mianowicie, przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.
Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową zaś stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26).
Z powyższego wynika zatem, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.
Zdaniem Sądu, słusznie zatem organ uznał, że skarżąca Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej, że organ nie dokonał oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń prawa w zakresie zamówień publicznych.
Ponadto zdaniem Sądu, w przypadku wydania przez organ decyzji o zwrocie przyznanych środków nie ma przeszkód do badania zasadności nałożonej na beneficjenta korekty, gdyż jest to element konieczny tej decyzji, to on bowiem ustala łączną wysokość kwoty środków finansowych do zwrotu. A to oznacza, że bez tego elementu nie można wydać decyzji nakładającej (zobowiązującej) na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania, ta bowiem decyzja musi wskazywać stwierdzone naruszenia prawa, ustalać wysokość korekty finansowej za poszczególne naruszenia (nieprawidłowości) i sposób jej naliczenia.
Co do formy prawnej w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a z.p.p.r. - zauważyć należy że w przepisach prawa krajowego oraz unijnego brak jest regulacji, które stanowiłyby materialnoprawną podstawę korygowania nieprawidłowości w tej formie prawnej. Należy mieć na uwadze, że istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości także przed wypłatą środków beneficjentowi.
Nie można więc przyjąć, że korekty te dokonywane są w sprawach o indywidualnym charakterze (tak wyrok NSA z 23 marca 2014 r., II GSK 79/13). Podobne stanowisko zajął NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., II GSK 2080/13, który w konkluzji stwierdził, że: "(...) ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Naczelny Sąd Administracyjny 27 października 2014 r. w sprawie o syg. akt II GPS 2/14 podjął uchwałę rozstrzygając, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W uzasadnieniu uchwały Sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.
W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.
Powyższa uchwała jest uchwałą tzw. konkretną, bowiem podjęta została w następstwie wniesienia konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. Jednakże jej moc wiążąca nie odnosi się tylko do konkretnej sprawy (art. 187 § 2 p.p.s.a.), w odniesieniu bowiem do innych spraw sądowoadministracyjnych posiada także ogólną moc wiążącą, na co wskazuje art. 269 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których znalazłby zastosowanie interpretowany przepis (vide A. Skoczylas "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego" C. H. Beck Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.
Uwzględniając zatem art. 269 § 1 p.p.s.a. - Sąd w składzie orzekającym -podziela na gruncie niniejszej sprawy poglądy wyrażone w cytowanej uchwale.
W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności (...) ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji".
W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi cytowany wyżej art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.
Skoro w rozpoznawanej sprawie organ stwierdził, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż - jego zdaniem - realizując umowę o dofinansowanie naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na skarżącą jako beneficjenta korekty finansowej. Podkreślić przy tym ponownie należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 za "nieprawidłowości" uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. Jak już wyżej wskazano, w prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).
Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł obowiązującego prawa. Może stanowić instrukcję sposobu postępowania dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie.
Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, stosownie do zapisu § 11 ust. 7 zawartej między stronami umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia pzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie zgodnie z Taryfikatorem (Dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" został przyjęty przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwałą nr 1295/10 z dnia 26.07.2010 r., a następnie zaktualizowany uchwałą nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. i uchwałą nr 205/13 z dnia 13.02.2013 r. Jednocześnie zgodnie z zapisem § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie "w sprawach nieuregulowanych w Umowie o dofinansowanie zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego, w tym także wszelkie wytyczne do nich, a także odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur wytycznych, informacji Instytucji Zarządzającej RPO WZ".
Komisja Europejska opracowała "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych" (COCOF07/0037/03-PL), które wskazują główne kategorie potencjalnych nieprawidłowości oraz przypisują im określone procentowo poziomy korekt. Dokument ten stwierdza również, że zawarte w nim stawki korekt powinny być stosowane przez państwa członkowskie, które mogą opracować własne rozwiązania w zakresie dokonywania korekt związanych z tego typu naruszeniami, o ile nie będą one mniej restrykcyjne od przewidzianych wytycznych Komisji. Respektując powyższe zalecenie, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało własny taryfikator (dokument pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE").
Wbrew stanowisku Skarżącej, uchwałą nr 1295/10 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 26.07.2010 r. został przyjęty taryfikator MRR, opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej. Uchwała wraz z załącznikami została opublikowana w Biuletynie Informacji Publicznej. Zgodnie z treścią § 2 niniejszej uchwały, informacje o wykorzystaniu taryfikatora przy wymierzaniu korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zamieszczone zostały na stronie internetowej HYPERLINK "http://www.rpo.wzp.pr1 www.rpo.wzp.Bl.
Przyjęcie taryfikatora w drodze uchwały spowodowało, że stał się on dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji RPO WZ. Zgodnie bowiem treścią art. 17 ust. 1 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, system realizacji programu operacyjnego to warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji. W związku z powyższym IZ RPO WZ ma obowiązek stosować taryfikator będący prawnie wiążącym ogólnodostępnym dokumentem, a Beneficjent obowiązek dostosować się do jego zapisów i nie ma przy tym konieczności ażeby stanowił on załącznik do umowy o dofinansowanie. Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny (zwany dalej: NSA) w wyroku z dnia 08.05.2014 r. (sygn. II GSK 249/13) wskazując, iż nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent przyjął podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi.
Jedną z tych zasad jest w przypadku umowy o dofinansowanie obowiązek przestrzegania przepisów ustawy pzp. NSA pokreślił, iż nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Taryfikator przewiduje nałożenie na Beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub przepisów ustawy pzp, przy czym Beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez MIR. Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis w umowach.
Wskazać tutaj należy, że w rozpatrywanym przypadku zdiagnozowane naruszenia p.z.p. skutkowały wymierzeniem korekty finansowej w oparciu o zapisy "taryfikatora" obowiązujące na dzień przeprowadzenia weryfikacji ex - post udzielonych zamówień publicznych. Zdaniem Sądu zastosowano prawidłową wersję taryfikatora na dzień stwierdzonych uchybień. Dlatego organ miał podstawy zastosowania wersji w której w stosunku do poprzedniej wersji "Taryfikatora" rozszerzono katalog potencjalnych nieprawidłowości o przypadki dotychczas nieuwzględnione w tabelach, a także - w stosunku do niektórych kategorii nieprawidłowości - zwiększono wartość wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej. W żadnym przypadku nie złagodzono wskaźników. Zaostrzenie sankcji za naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych spowodowane zostało stanowiskiem Komisji Europejskiej (COCOF 07/0037/03.)
Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów skargi.
Zdaniem Sądu, organy obu instancji wyczerpująco opisały stwierdzone nieprawidłowości, prawidłowo wskazując naruszone przepisy.p.z.p., a nade wszystko w oparciu o prawidłowo zastosowaną metodę wskaźnikową oceniły skutki finansowe, jakie wywołują stwierdzone naruszenia.
Zdaniem Sądu, z uwagi na wagę stwierdzonego naruszenia, nie można zaakceptować poglądu, że stwierdzone naruszenia mają wyłącznie charakter formalny i nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych. Należy bowiem podkreślić, że na tle wskazanego wyżej przepisu, uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia.
Reasumując, stwierdzone naruszenie przez Gminę prawa o zamówieniach publicznych stanowi naruszenie prawa, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego, co uzasadniało nałożenie na Skarżącą korekty finansowej w wysokości wskazanej w decyzji. Jednocześnie stwierdzone naruszenie wyczerpuje przesłankę określoną w 207 ust. 1 p. 2 w zw. z art. 184 ww. ustawy o finansach publicznych, stanowiąc podstawę do określenia Skarżącej kwoty przypadającą do zwrotu.
Wobec faktu, że Sad nie podzielił podnoszonych zarzutów, a także nie dopatrzył się naruszenia przepisów o których mowa w art. 145 na podstawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę