Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczeciniez 17 lipca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 265/20

Uzasadnienie

Województwo [...] reprezentowane przez Zarząd Województwa, pełniącego rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014 - 2020 (zwanego dalej: IZ RPO) w dniu [...] czerwca 2017 r. zawarło z T. P. i D. P. wspólnikami spółki cywilnej P. s.c., T. P., D. P. (dalej: "Beneficjent" lub "Skarżący") umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej: "Umowa") na realizację projektu pn. [...] (zwanego dalej: projektem). Pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO zawarto dodatkowo dwa aneksy do umowy. Przedmiotem Projektu było wdrożenie i realizacja w działalności Beneficjenta strategii ekspansji na rynki zagraniczne. Beneficjent prowadził działalność w zakresie produkcji opakowań z tworzyw sztucznych, w związku z czym poprzez: udział w międzynarodowej imprezie targowo-wystawienniczej w [...] i na [...], udział w misji gospodarczej do [...] oraz zakup usługi doradczej dotyczącej umiędzynarodowienia przedsiębiorcy, chciał poszerzyć działalność na rynek [...]. Umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki Beneficjenta.

W dniu [...] lipca 2018 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę planowaną projektu, której zakres obejmował m.in. postępowanie ofertowe pn. "[...]" (dalej: "zamówienie"). W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, iż Beneficjent w postępowaniu ofertowym:

1. 1) skierował zapytanie ofertowe do przedsiębiorców, którzy nie świadczą na rynku usług będących przedmiotem projektu (z wyłączeniem P. C. Sp. z o.o.), wobec czego nie mogli być uznani za potencjalnych wykonawców, czym nie dopełnił obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w stosownym rozporządzeniu; aa przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25%.
2. 2) opisując przedmiot zamówienia, objął jednym zamówieniem różne rodzajowo dostawy i usługi, nie przewidując przy tym możliwości składania ofert częściowych, czym utrudnił udział w postępowaniu tym wykonawcom, którzy byli zdolni do samodzielnego złożenia oferty i realizacji zamówienia wyłącznie w zakresie poszczególnych usług lub dostaw; z uwagi na powyższe zastosowano stawkę korekty w wysokości 25%.
3. 3) przyjął dwa kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania ofertowego, tj. kryterium ceny netto przedmiotu zamówienia oraz kryterium terminu płatności zamówienia, kształtując ich wagę na poziomie odpowiednio 60 oraz 40 punktów, czyniąc to w sposób, który uniemożliwiał wybór najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasad przewidzianych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2019.869 ze zm., dalej: "u.f.p."); dodatkowo stwierdzono, że opis stosowania kryterium terminu płatności przedmiotu zamówienia nie był jednoznaczny i precyzyjny;

za ww. naruszenie nałożono 25% stawkę korekty.

Ponadto Organ ustalił, że pomiędzy Beneficjentem a wybranym wykonawcą zamówienia wystąpił konflikt interesów polegający na udzieleniu zamówienia przedsiębiorstwu P. C. Sp. z o.o., którego prezesem i osobą uprawnioną do zaciągania zobowiązań był D. S., który uczestniczył w przygotowaniu dokumentacji aplikacyjnej. Opisane wyżej naruszenie skutkowało zastosowaniem 100% stawki korekty. Z uwagi na powyższe do korekty wydatków kwalifikowalnych przedkładanych do rozliczenia w związku z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia zastosowano stawkę w wysokości 100%.

Dodatkowo w odniesieniu do dokumentu lnvoice No [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. (wystawionego w walucie euro) jako kwalifikowalne wskazano wydatki w wysokości brutto wynikające z faktury, tj. [...] zł (po kursie zapłaty). Organ za niekwalifikowalne uznał wydatki w wysokości [...] zł.

Podsumowując, Organ stwierdził, że kwota nieprawidłowości ustalona na podstawie wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do dofinansowania zgodnie z umową zawartą pomiędzy Beneficjentem a P. C. Sp. z o.o. wraz z aneksem i fakturami wyniosła [...] zł.

Beneficjent złożył zastrzeżenia do wyników kontroli planowej projektu.

W odpowiedzi Organ w piśmie z dnia [...] grudnia 2018 r., ustosunkowując się do wszystkich zastrzeżeń złożonych przez Beneficjenta, poinformował go o braku podstaw do zmiany stanowiska zawartego w protokole pokontrolnym z dnia [...] października 2018 r.

Wobec nałożenia na wydatki związane z zamówieniem 100% korekty finansowej oraz uznaniem za niekwalifikowalny wydatek w kwocie [...]zł,

IZ RPO pismem z dnia [...] stycznia 2019 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie poinformowano Beneficjenta, iż częściowy zwrot środków może zostać dokonany poprzez pomniejszenie przysługującej mu płatności końcowej. Beneficjent odpowiadając na wezwanie, nie zgodził się z ustaleniami

IZ RPO, w szczególności co do zasadności stwierdzonych naruszeń, w tym nałożonej łącznej korekty finansowej w wysokości 100% oraz podtrzymał w całości dotychczas złożone wyjaśnienia, jak również przedstawił dodatkowe okoliczności w sprawie.

IZ RPO nie zgadzając się ze stanowiskiem Beneficjenta, wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu, wszczęła wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem w dniu [...] lipca 2019 r. decyzji nr [...] orzekającej o zwrocie środków we wskazanej powyżej kwocie wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach ww. programu, do których stosowania był zobowiązany przystępując do konkursu,.

Organ ustalił bowiem, że Beneficjent poprzez skierowanie zapytań ofertowych do trzech podmiotów, gdzie tylko jeden z nich świadczył na rynku usługi będące przedmiotem zamówienia, naruszył zasady udzielenia zamówienia. Organ wskazał, że po analizie profili działalności gospodarczej przedsiębiorstw do których Beneficjent skierował zapytania ofertowe, tj. P. C. Sp. z o.o., P. B. Sp. z o.o., X. Sp. z o.o., zamieszczonych na ich stronach internetowych, wynikało, że Beneficjent niewłaściwie skierował zapytanie ofertowe do podmiotów, których działalność związana była m. in. z projektowaniem i wdrażaniem systemów informatycznych (P. B. Sp. z o.o.) czy też z dostarczeniem kompleksowych rozwiązań z zakresu technologii informacyjnej (X. Sp. z o.o.), choć przedmiotem zamówienia było świadczenie usług doradczych w zakresie internacjonalizacji przedsiębiorstwa jak też usług polegających na wykonaniu zabudowy stoiska wystawienniczego oraz zaprojektowaniu i druku materiałów dedykowanych do promocji.

Odnośnie oświadczeń P. B. Sp. z o.o. jak i X. Sp. z o.o.

z dnia [...] stycznia 2019 r., Organ uznał, że ich twierdzenia nie zostały oparte na żadnych obiektywnych okolicznościach. Zdaniem Organu potwierdzeniem wyjaśnień złożonych przez Beneficjenta nie były również aktualne odpisy z KRS dotyczące podmiotów: P. B. Sp. z o.o. jak i X. Sp. z o.o.

Podsumowując, Organ stwierdził, iż Beneficjent nie dokonując rzetelnej analizy zakresu świadczonych usług przez podmioty, do których skierował zapytania ofertowe (co pozwoliłoby na uzyskanie pewności co do możliwości realizacji przez nie przedmiotu zamówienia) doprowadził do sytuacji, w której zasadny był wniosek, iż działania podjęte przez Beneficjenta nakierowane były na takie przeprowadzenie postępowania ofertowego, aby wyłonić jednego konkretnego wykonawcę, tj. P. C. Sp. z o.o. To z kolei uprawniało do uznania, iż omawiane postępowanie było pozorne i prowadziło do ograniczenia konkurencji.

Przechodząc do kolejnego ze stwierdzonych naruszeń polegającego na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców poprzez objęcie jednym zamówieniem dostaw i usług różnych rodzajowo bez dopuszczenia składania ofert częściowych, Organ wskazał, że Beneficjent w ramach jednego postępowania ofertowego powinien łączyć zamówienia obejmujące świadczenia o podobnym przeznaczeniu przy jednoczesnym istnieniu możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę.

Kolejnym ze stwierdzonych naruszeń było zastosowanie kryteriów oceny ofert, które nie zapewniały wyboru najkorzystniejszej z nich przy zachowaniu zasad ujętych w u.f.p. oraz sporządzenie nieprecyzyjnego opisu kryteriów oceny ofert. Organ wskazał, że w związku z wynikami kontroli ustalono, iż Beneficjent poprzez przyjęcie dwóch kryteriów oceny ofert, tj. kryterium ceny netto oraz kryterium terminu płatności, a następnie ustalając ich wagę na poziomie kolejno 60 oraz 40 punktów, uczynił to w sposób, który uniemożliwiał wybór najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasad ujętych w u.f.p.

Ponadto IZ RPO ustaliła, że Beneficjent poprzez brak wskazania daty od jakiej będzie liczony przywołany wyżej termin, jak również nie wskazując liczby punktów przyznawanych oferentom, którzy zaproponowaliby termin płatności od 8 do 13 dni kalendarzowych doprowadził do sytuacji, w której opis stosowania omawianego kryterium nie był sformułowany jednoznacznie i precyzyjne.

Następnie Organ omówił kolejne ze stwierdzonych naruszeń, tj. wystąpienie konfliktu interesów polegającego na udzieleniu zamówienia P. C. Sp. z o.o., której Prezesem i osobą uprawnioną do zaciągania zobowiązań w jej imieniu był D. S., tj. osoba uczestnicząca zarówno w procesie pozyskiwania środków finansowych na realizację projektu w ramach RPO WZ jak też rozliczająca wskazany projekt. Organ nie zgodził się co do tego, że każdy potencjalny uczestnik postępowania ofertowego miał taką samą wiedzę odnośnie zakresu i budżetu Projektu i mógł złożyć stosowną ofertę bazując na tej wiedzy, co uzasadnił w decyzji.

Ostatnim z występujących w przedmiotowej sprawie naruszeń było niewłaściwe wskazanie jako kwalifikowalne wydatków w wysokości brutto [...] zł (po kursie zapłaty) wynikających z dokumentu lnvoice No [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. (wystawionego w walucie euro). Zgodnie z zapisem Regulaminu konkursu jednym z rodzajów wydatków niekwalifikowalnych był podatek VAT. A zatem, przy uwzględnieniu, że w omawianym przypadku stawka wskazanego wydatku wynosiła 18 %, wartość wydatku kwalifikowanego nie powinna przekraczać kwoty [...] zł a powstała różnica, tj. kwota [...]zł była wydatkiem niekwalifikowalnym, który w całości ponoszony jest przez Beneficjenta.

Za powyższe naruszenia zastosowano korekty finansowe na poziomie od 25 % do 100 %, co w efekcie doprowadziło do zastosowania korekty o najwyższej wysokości, tj. 100 %.

Organ stwierdził, że kwota wydatków kwalifikowanych przedstawiona do dofinansowania zgodnie z umową zawartą z P. C. Sp. z o.o. wyniosła [...] zł. Z uwagi na nałożoną korektę w wysokości 100 % wydatków kwalifikowanych, a także uznaniem za niekwalifikowalny podatek VAT w wysokości [...] zł całkowita kwota nieprawidłowości wynosiła [...] zł. Z uwagi na powyższe kwota do zwrotu wynosiła [...] zł.

Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając ww. decyzji naruszenie art. 7, art. 8 i art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2018.2096 ze zm.;

dalej: "K.p.a.") oraz art. 44 ust. 3 pkt 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Z uwagi na powyższe Beneficjent wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków przyznanych na podstawie Umowy.

Zarząd po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2019 r.

W uzasadnieniu decyzji w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia przez Organ zasad procesowych w art. 7, art. 8 i art. 77 K.p.a. i wskazał, że nie znalazł podstaw do uwzględnienie tego zarzutu. Organ odniósł się do zgłoszonych przez Beneficjenta wniosków dowodowych, wskazując te, które zasługiwały, a które nie zasługiwały na uwzględnienie, z uwagi na to, że okoliczności mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione innymi dowodami.

Organ za nieuzasadniony uznał także zarzut naruszenia art. 80 K.p.a.

Organ wskazał, iż z analizy profili działalności gospodarczej przedsiębiorców, do których Beneficjent skierował zapytania ofertowe wynikało, iż P. C. Sp. z o.o. była podmiotem doradczym, zajmującym się pozyskiwaniem funduszy unijnych, organizacją targów i misji gospodarczych, przygotowaniem strategii internacjonalizacji, opracowywaniem biznes planów. P. B. Sp. z o.o.

był to przedsiębiorca, który zajmował się projektowaniem i wdrażaniem zaawansowanych systemów informatycznych dla małych i średnich firm, tworzeniem platform e-lerningowych oraz aplikacji do zarządzania bazami danych, rozbudową stron i portali internetowych oraz doradztwem z zakresu technologii informacyjnej, zaś X. Sp. z o.o. zajmowała się dostarczaniem kompleksowych rozwiązań z zakresu technologii informacyjnej. Wobec powyższego nie można było uznać, iż P. B. Sp. z. o.o. i X. Sp. z o.o. miały potencjał do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Organ nie przychylił się do argumentacji Beneficjenta, iż wystarczającym do stwierdzenia, że dany podmiot miał potencjał do wykonania przedmiotu zamówienia, był fakt wcześniejszej współpracy z tym podmiotem lub informacja otrzymana od jednego z kontrahentów.

W ocenie Organu nie stanowiły również potwierdzenia stanowiska Beneficjenta, że P. B. Sp. z o.o. i X. Sp. z o.o. były w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, aktualne odpisy z KRS dotyczące tych podmiotów.

Odnosząc się do przedłożonych przez ww. spółki oświadczeń, w których wskazały, iż na dzień [...] kwietnia 2017 r., tj. na dzień wpływu ich ofert do Beneficjenta, miały potencjał do zrealizowania zamówienia, Organ wskazał, że przedmiotowe oświadczenia zostały złożone po zakończeniu postępowania ofertowego w sprawie, a dodatkowo miały identyczną treść, co podważało ich wiarygodność. Organ przychylił się do argumentacji Organu I instancji, że dla potwierdzenia prawdziwości powyższych twierdzeń Beneficjent powinien co najmniej dostarczyć dokumentację potwierdzającą realizację jednego czy więcej zamówień przez te spółki, których przedmiot byłby identyczny lub przynajmniej podobny do przedmiotu zamówienia.

IZ RPO zgodziła się z Organem I instancji, że Beneficjent niewłaściwie skierował zapytanie ofertowe do przedsiębiorców, którzy nie świadczyli na rynku usług będących przedmiotem projektu (z wyłączeniem P. C. Sp. z o.o.), wobec czego przedsiębiorcy ci nie mogli zostać uznani za potencjalnych wykonawców. Beneficjent nie dopełnił obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, czym naruszył regulacje ujęte w Zasadach i Wytycznych. Wobec czego zasadne było nałożenie przez IZ RPO korekty finansowej w wysokości 25%.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Organ stwierdził, że fakt wcześniejszej współpracy Beneficjenta z Prezesem Zarządu P. C. Sp. z o.o., tj. przedsiębiorstwa, które zostało wybrane do realizacji zamówienia świadczył, że pomiędzy Beneficjentem a ww. Prezesem brak było bezstronności w zakresie dotyczącym prowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym Organ założył, że ww. Prezes posiadał pełną wiedzę na temat realizowanego projektu, wobec czego znalazł się w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych potencjalnych wykonawców zamówienia. Organ zauważył, że pomimo tego, iż Beneficjent zdefiniował dodatkowy warunek dotyczący powiązań osobowych lub kapitałowych, to jako wykonawcę wybrał P. C. Sp. z o.o., której Prezes brał udział zarówno w przygotowaniu jak i w rozliczaniu projektu.

W ocenie Organu w sprawie prawidłowo zgromadzony materiał dowodowy doprowadził do stwierdzenia, iż wystąpił konflikt interesów polegający na udzieleniu przez Beneficjenta zamówienia P. C. Sp. z o.o., której Prezesem i osobą uprawnioną do zaciągania zobowiązań w jej imieniu był ww. Prezes, tj. osoba uczestnicząca zarówno w procesie pozyskiwania środków finansowych na realizację Projektu w ramach RPO [...] jak też rozliczająca wskazany projekt. Wobec czego zasadnym było nałożenie przez IZ RPO korekty finansowej w wysokości 100%.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p., Organ wskazał, że Beneficjent przyjął dwa kryteria oceny ofert, tj. kryterium ceny netto oraz kryterium terminu płatności, a następnie ustalił ich wagę na poziomie kolejno 60 oraz 40 punktów. Powyższe mogło doprowadzić do sytuacji, w której oferenci złożyliby oferty z różnymi terminami płatności, a ten który zaproponowałby dłuższy termin płatności przy znacznie wyższej cenie przedstawionej w ofercie wygrałby postępowanie. Przedstawione w decyzji przez Organ I instancji teoretyczne rozważania doprowadziły do wniosku, iż Beneficjent poprzez ustalenie wagi 40 punktów dla kryterium terminu płatności, przy wadze 60 punktów dla kryterium cenowego, doprowadził do sytuacji, w której uniemożliwił wybór oferty pod każdym względem najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad ujętych w obowiązującej regulacji prawnej. Organ zwrócił również uwagę, że Beneficjent nie wskazał daty od jakiej będzie liczony termin płatności, jak również nie wskazał liczby punktów przyznawanych oferentom, którzy zaproponowaliby termin płatności od 8 do 13 dni kalendarzowych, czym doprowadził do sytuacji, w której opis stosowania omawianego kryterium nie był sformułowany jednoznacznie i precyzyjnie.

Mając na uwadze powyższe, Organ podtrzymał, że Beneficjent poprzez określenie w taki sposób kryteriów oceny ofert uniemożliwił wybór najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasad ujętych w u.f.p., w szczególności w art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. Wobec czego zasadne było nałożenie przez IZ RPO korekty finansowej w wysokości 25%.

W odniesieniu do następnego zarzutu, Organ wskazał, że Beneficjent w postępowaniu ofertowym, opisując przedmiot zamówienia objął nim różne rodzajowo dostawy i usługi m.in. druk materiałów promocyjnych, wykonanie zabudowy stoiska, transport pracowników, transport eksponatów wraz z ubezpieczeniem, zakup doradztwa w zakresie wyszukiwania i doboru partnerów gospodarczych dotyczącego rynków docelowych. W celu zapewnienia prawidłowego poziomu konkurencyjności w postępowaniu prawidłowe było rozdzielenie zamówienia na części dotyczące dostaw i usług oraz umożliwienie wzięcia udziału przedsiębiorstwom, które są wyspecjalizowane w tym zakresie. W zapytaniu ofertowym nie zawarto informacji o możliwości składania ofert częściowych. IZ RPO wskazała, iż opisanie w taki sposób przedmiotu zamówienia znacząco utrudniało pojedynczym, potencjalnym wykonawcom ubieganie się o zamówienie, bowiem zmuszało ich w każdym przypadku do szukania innego podwykonawcy, z którym wspólnie realizowaliby przedmiot zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Organ uznał, iż Beneficjent spowodował ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenie konkurencji w postępowaniu. Wobec czego zasadnym było nałożenie przez IZ RPO korekty finansowej w wysokości 25%.

Organ wskazał ponadto, że wydatki w kwocie [...]zł zostały uznane za niekwalifikowalne już w protokole pokontrolnym z dnia [...] października 2019 r., co uczyniło zarzut Beneficjenta za nietrafiony. Przywołane przez Beneficjenta przepisy, tj. art. 23 ust. 1 pkt 43 u.p.d.o.f., a także art. 88 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u., nie miały zastosowania w sprawie, bowiem Beneficjent zobowiązał się do stosowania Regulaminu konkursu, zgodnie z którym za wydatek niekwalifikowalny należało uznać podatek VAT. W niniejszej sprawie za kwalifikowalne w ramach konkursu uznane mogły być jedynie wydatki w wartościach netto. Organ stwierdził zatem, że Beneficjent w postępowaniu niewłaściwie wskazał jako kwalifikowalny wydatek w wysokości brutto [...] zł wynikający z dokumentu lnvoice No [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. Wydatek kwalifikowalny w niniejszej sprawie nie mógł przekraczać kwoty [...]zł, a powstała różnica, tj. kwota [...]zł była wydatkiem niekwalifikowalnym.

Przechodząc do omówienia ostatniego zarzutu, tj. naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., powołując się na uregulowania prawne mające zastosowanie w sprawie, Organ wskazał, że Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO [...] 2014 - 2020, do których stosowania był zobowiązany przystępując do konkursu, a następnie podpisując umowę. Konkludując, Organ stwierdził, że IZ RPO nie naruszyła art. 207 ust, 1 pkt 2 u.f.p., postępując zgodnie z dyspozycją tego przepisu, bowiem Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Niezależnie od powyższego, Organ wskazał, że wziął pod uwagę - tam gdzie było to możliwe - zapis § 3 rozporządzenia. Jednakże waga i charakter ww. naruszeń oraz szkoda dla budżetu unijnego nie dały, w jego ocenie, podstawy do zmniejszenia powyższych podstawowych stawek procentowych korekty. Organ zaznaczył, że w przypadku naruszenia dotyczącego wystąpienia konfliktu interesów w postępowaniu i naruszenia polegającego na nieodpowiednim ogłoszeniu w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w rozporządzeniu Ministra, nie przewidziano możliwości obniżenia stawki. Wobec powyższego w związku z nałożoną korektą w wysokości 100% na wydatki w ramach umowy z P. C. Sp. z o.o. oraz uznaniem kwoty [...]zł za niekwalifikowalną, kwota została ustalona w wysokości [...] zł.

Strona zaskarżyła ww. decyzję skargą wniesioną do tutejszego Sądu, decyzji tej zarzucając naruszenie:

1. 1) art. 7, art. 8, art. 77 § 1 K.p.a. poprzez oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych w piśmie z dnia [...] lutego 2019 r. z przesłuchania w charakterze świadków: Prezesa Zarządu P. B. Sp. z o. o. w W. M. O., Prezesa Zarządu X. Sp. z o. o. w G. J. J., D. S. oraz w charakterze strony T. P., którym to działaniem organ:
2. a) nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego;
3. b) prowadził postępowanie w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, nie kierując się zasadami proporcjonalności i równego traktowania;
4. c) w sposób wyczerpujący nie zebrał całego materiału dowodowego, pomimo że jak sam stwierdził dowody te były zgłoszone na okoliczności mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie;
5. 2) naruszenie art. 80 K.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów z przekroczeniem zasad swobodnej jej oceny i przyjęcie, że materiał dowodowy uzasadnia stwierdzenie, iż:
6. a) P. B. Sp. z o. o. w W. oraz X. Sp. z o. o. w G. nie mogły zrealizować przedmiotu zamówienia Beneficjenta, pomimo że materiał dowody wskazywały na to, że spółki te mogły być potencjalnym wykonawcą projektu, tj. zadania Kompleksowego przygotowania udziału firmy P. s.c. w imprezach targowo - wystawienniczych wraz z przygotowaniem usług doradczych dotyczących umiędzynarodowienia przedsiębiorcy;
7. b) pomiędzy Beneficjentem a D. S. wystąpił konflikt interesu pomimo tego, że pomiędzy tymi podmiotami nie występowały żadne powiązania osobowe lub kapitałowe;
8. c) uznanie, że Beneficjent poprzez opisanie przedmiotu zamówienia spowodował ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszył konkurencyjność w postępowaniu, pomimo tego, że skarżący opisał przedmiot zamówienia w sposób mający na względzie dbałość o bezpieczne, terminowe oraz efektywne finansowo rozliczenie projektu, zgodnie z zasadą konkurencyjności mając na względzie wyłonienie jednej firmy, która zrealizuje wszystkie zadania w ramach jednego kontraktu;
9. 3) naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. poprzez uznanie, że zastosowane w postępowaniu ofertowym Beneficjenta kryterium oceny ofert nie zapewnia wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo tego, że zastosowane przez Beneficjenta kryterium zapewniało wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
10. 4) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. poprzez orzeczenie zwrotu od Beneficjenta środków pomimo tego, że środki te zostały wykorzystane zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

W związku z powyższym Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutów skargi szczegółowo odniesiono się do podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje.

Skarga podlega uwzględnieniu, choć nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy tego czy postępowanie administracyjne, w wyniku którego Organy uznały, że Skarżący dopuścili się nieprawidłowości w zakresie ww. Zamówienia i kwalifikowalności wydatku wynikającego z dokumentu lnvoice No [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r., polegających na wystąpieniu konfliktu interesu w trakcie udzielenia ww. zamówienia, nieprawidłowym wyłonieniu potencjalnych kontrahentów, ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców oraz niewłaściwym zastosowaniu kryteriów oceny ofert, zostało przeprowadzone z poszanowaniem zasad wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. i przy prawidłowym zastosowaniu art. 44 ust. 3 pkt 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. A w dalszej konsekwencji czy uprawnione było orzeczenie przez Organy zwrotu od Beneficjenta środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 na podstawie ww. Umowy o dofinansowanie zawartej na realizację ich projektu pod nazwą: "[...]".

Wobec tak zakreślonego sporu, w pierwszej kolejności wskazać należy, że nie budzi wątpliwości, iż w toku postępowania administracyjnego organy administracji publicznej są zobligowane do rozstrzygania sprawy zgodnie z zasadami wyrażonymi m.in. w art. 7 K.p.a., art. 8 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a., do czego obliguje je art. 67 ust. 1 u.f.p. Przepis ten stanowi, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60).

Na podstawie art. 7 K.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zgodnie z art. 77 § 1 K.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie do art. 80 K.p.a. organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W myśl art. 8 § 1 K.p.a. organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Na mocy art. 8 § 2 K.p.a. organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

W art. 7 K.p.a. ustawodawca wprowadził zasadę prawdy obiektywnej zobowiązującą organ do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Czynności te organ może wykonać z urzędu lub na wniosek strony. Zasada zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego została uregulowana w art. 77 § 1 K.p.a. W doktrynie wskazuje się, że zebranie całego materiału dowodowego to zebranie dowodów dotyczących wszystkich mających znaczenie prawne dla sprawy faktów. Określenia faktów mających znaczenie dla sprawy dokonuje organ administracji publicznej w oparciu o przepis prawa materialnego, będący podstawą prawną rozstrzygnięcia sprawy (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, 13. Wydanie, Warszawa 2014 r., s. 366).

Natomiast w art. 8 K.p.a. ustanowiono dwie zasady ogólne – zasadę zaufania i zasadę pewności prawa. Pierwsza zasada nakazuje organom prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie obywateli co do rzetelności, obiektywizmu i zgodności z prawem działań organu. Druga wymieniona zasada oznacza przede wszystkim możliwość przewidywalności działań organów administracji publicznej.

W ostatnim wymienionym powyżej przepisie, tj. art. 80 K.p.a., ustawodawca wprowadził zasadę swobodnej oceny dowodów. Zgodnie z tą zasadą organ ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Z zasady tej wynika, że dla ustalenia udowodnionej okoliczności, organ powinien ustalić jakie fakty są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, czy wymagają one udowodnienia i jakie dowody dla udowodnienia tych faktów są niezbędne. Przy czym podkreślić należy, że przeprowadzona przez organ swobodna ocena dowodów nie może być dowolna. Swoboda w dokonywaniu oceny dowodów nie jest bowiem nieograniczona. Organ zobowiązany jest do wskazania w uzasadnieniu decyzji, którym dowodom dał wiarę i dlaczego oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Zauważyć przy tym należy, że w art. 78 § 1 K.p.a ustawodawca wskazał, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Na podstawie art. 78 § 2 K.p.a. organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy.

W przytoczonym powyżej przepisie wprowadzono prawo żądania przeprowadzenie dowodu. Strona może wystąpić z takim żądaniem na każdym etapie postępowania wyjaśniającego, wystarczy tylko, że będą spełnione przesłanki określone w tym przepisie. Ocena spełnienia tych przesłanek należy do organu administracyjnego, który dokonuje merytorycznej ich weryfikacji, a więc oceny ich przydatności do ustalenia stanu faktycznego (Cz. Martysz, Komentarz do art. 78 K.p.a., LEX). Organ może nie uwzględnić żądania strony przeprowadzenia dowodu m.in. wtedy, gdy żądanie takie dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, którymi organ dysponuje.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie Organy nie wywiązały się z nałożonego obowiązku prowadzenia postępowania zgodnie z wymogami określonymi w wyżej wymienionych przepisach procesowych – w odniesieniu do wskazanej poniżej części postepowania. Organy bowiem nie zebrały – w zakwestionowanym zakresie - pełnego materiału dowodowego w sprawie, a przeprowadzona przez nie ocena zgromadzonych dowodów przekroczyła, w ocenie Sądu, granice swobodnej oceny. Nie znalazła ona bowiem oparcia ani w posiadanych przez organ dokumentach, ani zasadach logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego.

W pierwszej kolejności Sąd rozpocznie omawiane poszczególnych zarzutów skargi, od zarzutu o największym znaczeniu dla rozstrzygnięcia, tj. uznaniu przez Organ, że wystąpił konflikt interesów pomiędzy Beneficjentem a wybranym oferentem w ramach ww. Zamówienia, co skutkowało zastosowaniem przez organ 100 % stawki korekty, określonej w poz. 4 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971; dalej: "rozporządzenie"). Według Sądu Organ stwierdzając, że między Skarżącym a D. S., będącym Prezesem Zarządu P. C. Sp. z o.o., wystąpił konflikt interesów, naruszył art. 80 K.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów.

W ocenie Sądu Organ nie wykazał w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że w ww. zakresie doszło do konfliktu interesu, a co więcej, że udzielenie ww. Zamówienia odbyło się z naruszeniem zasad konkurencyjności zawartych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Stosownie bowiem do postanowień sekcji 6.5.2 pkt 3 Wytycznych przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

1. a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
2. b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ PO,
3. c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
4. d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

W przypadku, gdy instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, zgodnie z art. 9 rozporządzenia ogólnego jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie Organ nie wykazał w sposób jednoznaczny, że w sprawie wystąpiła którakolwiek z powyżej przytoczonych lub inna przesłanka świadcząca o wystąpieniu ww. powiązań, które z kolei skutkować miały naruszeniem zasady konkurencyjności w zakresie ww. Zamówienia. Sąd szczególnie podkreśla, że stwierdzenie istnienia ww. powiązań skutkuje 100% stawką korekty a zatem działania organu w tym zakresie winny być szczególnie jednoznaczne i nie mogą opierać się jedynie na prawdopodobieństwie. W ocenie Sądu za niewystarczające, dla stwierdzenia ww. powiązań i zastosowania 100% stawki korekty, uznać zatem należy stwierdzenie Organu, że z dużym stopniem prawdopodobieństwa, graniczącym z pewnością fakt uczestniczenia D. S. (tj. prezesa zarządu Wykonawcy) w tworzeniu dokumentacji aplikacyjnej Beneficjenta przesądzał o jego uprzywilejowanej pozycji względem innych podmiotów. Według Organu D. S., będący Prezesem Zarządu P. C. Sp. z o.o., brał udział w procesie rozliczania projektu, o czym świadczy występowanie jego nazwiska w korespondencji między IZ RPO, a Beneficjentem, prowadzonej za pośrednictwem Centralnego Systemu Informatycznego [...]

Zauważyć należy, że Beneficjent w piśmie z dnia [...] września 2018 r., na które powołuje się organ, wskazał wprawdzie, iż wyżej wymieniony uczestniczył w przygotowaniu dokumentacji aplikacyjnej celem uzyskania dofinansowania w ramach RPO [...], jednakże w toku postępowania strona wielokrotnie zauważała (m.in. pisma z dnia [...] listopada 2018 r. i [...] stycznia 2019 r.), że dane dotyczące m.in. wielkości budżetu znały także pozostałe podmioty zainteresowane współpracą ze stroną, bowiem każdemu z potencjalnych wykonawców Skarżący osobiście dostarczył zapytanie ofertowe, a na spotkaniu informował o wysokości budżetu.

Co więcej, zwracając się do każdej spółki o przygotowanie oferty, Strona skarżąca poprosiła o uwzględnienie podanego budżetu. Powyższe twierdzenia strony Skarżącej, w ocenie Sądu, nie sposób uznać za niezgodne z zasadami logiki czy też doświadczenia życiowego. Skoro bowiem Skarżący poszukiwał wykonawcy celem realizacji kompleksowej usługi uczestnictwa w międzynarodowych targach i działał w ograniczonych warunkach czasowych to nie sposób kwestionować, że zwracał się do określonych przedsiębiorców informując równocześnie jakim budżetem dysponuje w tym zakresie.

Ponadto, jak wskazał Skarżący, na stronach internetowych Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] był publikowany budżet projektu, do którego każdy miał dostęp i mógł się z nim zapoznać. Sąd zaznacza również, że Strona skarżąca w piśmie z dnia [...] stycznia 2019 r. wskazała, że D. S., poza przygotowaniem dokumentacji aplikacyjnej dotyczącej projektu nie uczestniczył zarówno w przygotowywaniu stosownej dokumentacji dotyczącej ww. Zamówienia jak i w jego rozstrzygnięciu. W ocenie Sądu, dowody znajdujące się w aktach sprawy twierdzenia takiego, w jakimkolwiek zakresie, nie podważają. Choć Sąd zauważa, że D. S. uczestniczył również w rozliczaniu ww. projektu, to jednak okoliczność ta nie przesądza, że uczestniczył w przygotowaniu czy rozstrzygnięciu ww. Zamówienia.

Wobec powyższego nie można zgodzić się z Organem, że wykazał on istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązania osobowe lub kapitałowe pomiędzy stroną Skarżącą a ww. wykonawcą. Wykonawca ten, w ocenie Sądu, nie był również w pozycji uprzywilejowanej, bowiem Skarżący wskazał, że zanim wysłał oferty, badał rynek, dowiadywał się który przedsiębiorca może wykonać na jego rzecz usługi i za jaką kwotę. Skarżący informował również o posiadanym budżecie na realizację ww. zamówienia. W efekcie tego wysłał zapytania do kilku przedsiębiorców, których poinformował o wielkości budżetu.

Wskazać również należy, że osoba upoważniona do reprezentacji P. C. Sp. z o.o. w złożonej ofercie z dnia [...] kwietnia 2017 r. dołączyła podpisane oświadczenie, z którego treści wynika, iż wyżej wymieniony prezes spółki wyklucza istnienie wskazanych wyżej powiązań, tj. zarówno tych wynikających z punktu 6.5.2 podpunkt 3 Wytycznych jak i dodatkowego, ujętego uprzednio w punkcie V lit. e zapytania ofertowego ("pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności"). Również Beneficjent po wyborze wykonawcy, w złożonym oświadczeniu z dnia [...] maja 2017 r. potwierdził brak powiązań osobowych lub kapitałowych pomiędzy nim a wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli swoje oferty.

W ocenie Sądu, nie można zaakceptować stanowiska Organu, który uznał na podstawie "dużego stopnia prawdopodobieństwa, graniczącego z pewnością", że fakt uczestniczenia ww. podmiotu w tworzeniu dokumentacji aplikacyjnej Beneficjenta przesądzał o jego uprzywilejowanej pozycji względem innych podmiotów, które wiedzę o projekcie pozyskały jedynie z zapytania ofertowego, nawet z uwzględnieniem informacji ujętych na stronie internetowej. Zdaniem Sądu duży stopień prawdopodobieństwa, graniczący z pewnością nie wystarcza do stwierdzenia, że między podmiotami wystąpił konflikt interesów czy ww. powiązania skutkujące zakłóceniem zasady konkurencyjności. Nie podlega dyskusji, że na beneficjencie ciążą szczególne obowiązki, które beneficjent powinien rzetelnie i sumienne wykonać z poszanowaniem obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, Zasad i Wytycznych oraz postanowień Umowy. Jednakże Organ, kwestionując kwalifikowalność wydatków z zastosowaniem 100% kwoty korekty, powinien w sposób nie budzący wątpliwości, wskazać okoliczności faktyczne dające całkowitą pewność co do występujących powiązań osobowych czy kapitałowych i ich wpływu na poszanowanie zasady konkurencyjności.

W przeciwnym wypadku, tj. bazowania przez organ na prawdopodobieństwie naruszeń, beneficjenci pomocy pozbawieni zostają pewności, co do kwalifikowalności ponoszonych wydatków i narażeni na zwroty przyznanej pomocy wraz z odsetkami, których nie są w stanie przewidzieć. Taka niepewność, co do prawa w ww. zakresie nie zasługuje na aprobatę Sądu.

W związku z powyższymi uwagami, stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie Organ jednoznacznie nie wykazał, że wystąpiła choć jedna z wyżej wymienionych przesłanek wskazujących na wystąpienie powiązań osobowych lub kapitałowych i zakłóceniu zasady konkurencyjności po stronie Beneficjenta i Wykonawcy. Przeprowadzoną przez Organ ocenę zebranego materiału dowodowego w tej kwestii, w ocenie Sądu, należy uznać za dokonaną z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów.

Odnosząc się do kolejnego ze wskazanych przez Organ naruszeń, tj. nieprawidłowego wyłonienia potencjalnych kontrahentów (do których Strona skierowała zapytania ofertowe), za które to naruszenie została nałożona przez organ korekta finansowa w wysokości 25 % (poz. 4 Załącznika do ww. rozporządzenia), na wstępie wskazać należy, że Organ badając czy wytypowane przez beneficjenta podmioty są w stanie wykonać dla niego zamówione usługi, przeanalizował na stronach internetowych profile działalności gospodarczej trzech spółek, do których Beneficjent skierowała zapytania ofertowe. Następnie Organ uznał, że Beneficjent nie dokonał prawidłowego upublicznienia zapytania ofertowego polegającego na przesłaniu go wykonawcom posiadającym potencjał do realizacji Zamówienia.

W ocenie Organu Strona skarżąca niewłaściwie skierowała zapytanie ofertowe do podmiotów, których działalność związana jest m. in. z projektowaniem i wdrażaniem systemów informatycznych (P. B. Sp. z o.o.) czy też z dostarczeniem kompleksowych rozwiązań z zakresu technologii informacyjnej (X. Sp. z o.o.), gdyż przedmiotem Zamówienia było świadczenie usług doradczych w zakresie internacjonalizacji przedsiębiorstwa jak też usług polegających na wykonaniu zabudowy stoiska wystawienniczego oraz zaprojektowaniu i druku materiałów dedykowanych do promocji.

Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, bowiem posłużenie się jedynie informacjami ze strony internetowej oferentów nie jest, w ocenie Sądu, wystarczające dla oceny profilu działalności danego przedsiębiorcy i kwalifikacji jako potencjalnego wykonawcy. Zauważyć należy, że umieszczenie jakichkolwiek informacji na stronie internetowej przedsiębiorcy czy też innego podmiotu jest dobrowolne, przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców obowiązku wyczerpującego przedstawienia na nich przedmiotu działalności. Ponadto, jak wskazywała Strona skarżąca, poszukując potencjalnych wykonawców, informacje o nich uzyskiwała z różnych źródeł, m.in. od swojego kontrahenta, oświadczeń osób reprezentujących daną spółkę, czy też korzystała ze swojego dotychczasowego doświadczenia na rynku koszalińskim. Weryfikując, w dostępny dla niej sposób, potencjalnych wykonawców, a następnie zwracając się do nich z zapytaniami ofertowymi, Strona zdobywała o nich dane potwierdzające, że są one w stanie zrealizować zamówione usługi.

Słusznie Skarżący zauważyli, że w Wytycznych nie wskazano w jaki sposób należy dokonać wyboru potencjalnych oferentów, dając tym samym swobodę w sposobie ich doboru. Ponadto, jak zauważyła Strona, opublikowanie zapytania ofertowego na jej stronie internetowej, dało również możliwość zgłoszenia i uczestniczenia w postępowaniu szerokiej rzeszy podmiotów zainteresowanych realizacją ww. Zamówienia.

W powyższym zakresie, w ocenie Sądu, bezpodstawnie Organy zakwestionowały także znaczenie informacji wynikających z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego kwestionowanych oferentów. Rację jednak należy przyznać organowi, że powszechną praktyką wśród przedsiębiorców (mającą na celu zmniejszenie kosztów związanych z wpisami do KRS) jest podanie w pierwszym wniosku o rejestrację wielu obszarów działalności, w tym faktycznie nie wykonywanej na chwilę rejestracji a jedynie planowanej czy przewidywanej do podjęcia w przeszłości. Okoliczność ta nie przesądza jednak o tym, że w rozpoznawanej sprawie kwestionowani oferenci nie prowadzili działalności gospodarczej w zakresie zgodnym z danym zawartymi w Rejestrze Przedsiębiorców KRS jak i o tym, że prowadzili działalność gospodarcza jedynie w zakresie wynikającym z ich strony internetowej – jak de facto przyjął organ u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Pogląd Organu w ww. zakresie uznać należy za błędny, zwłaszcza gdy zważy się, że wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego ma moc dokumentu urzędowego. Sąd zauważa, że od dnia 1 stycznia 2012 r., na podstawie ustawy z dnia 13 maja 2011 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. Nr 144, poz. 851) dodano pkt 4aa do art.

4. Od tej daty pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru - mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze określone w § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 grudnia 2011 r. w sprawie ustroju i organizacji Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz trybu i sposobu udzielania informacji z Krajowego Rejestru Sądowego i wydawania kopii dokumentów z katalogu, a także struktury udostępnianych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru oraz cech wydruków umożliwiających ich weryfikację z danymi w Rejestrze (Dz.U. Nr 297, poz. 1760).

W związku z powyższym, wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację (...) jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze (art. 4 ust. 4aa ustawy o KRS, dodany przez art. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 13 maja 2011 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym - Dz. U. Nr 144, poz. 851). Tym samym wydruk komputerowy informacji odpowiadającej aktualnemu odpisowi z rejestru jest również uznawany za dokument urzędowy (por. NSA w postanowieniu z dnia 15 kwietnia 2015 r., II GSK 500/15).

Stosownie zaś do art. 76 § 1 K.p.a. dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Przy czym zauważyć należy, że nadanie charakteru dowodu informacjom zawartym w KRS nie stoi na przeszkodzie, by organ prowadzący postępowanie oceniał dane w nim zamieszczone, przeprowadzając na zasadzie art. 76 § 3 K.p.a. dowód przeciwko prawidłowości zawartych w nim informacji, czego Organ w rozpoznawanej sprawie nie uczynił. Organ bowiem w sposób arbitralny uznał, że część informacji dotycząca zakresu prowadzonej przez ww. spółki działalności nie jest wiarygodna, czym naruszył dowodowe zasady procesowe. Podkreślić należy, że negując wiarygodność danych zawartych w KRS, Organ powinien szczególnie rzetelnie uzasadnić swoje stanowisko, zwłaszcza, że dał wiarę informacjom zawartym na stronach internetowych, nie mających mocy dokumentu urzędowego.

Zdaniem Sądu, skoro z analizy zebranych materiałów dowodowych, w ocenie organu, nie wynikała w sposób jednoznaczny możliwość wykonania zamówionych przez Skarżących usług przez ww. spółki, Organ przed zastosowaniem korekty finansowej, winien ustalić stan faktyczny w tym zakresie w sposób zupełny a nie opierać się de facto jedynie na informacjach zawartych na stronach internetowych kwestionowanych oferentów. Przy czym należy mieć na względzie, na co zwróciła uwagę Strona skarżąca, że przepisy prawa nie nakładają na beneficjenta obowiązku uzyskania jakiejkolwiek dokumentacji w zakresie doświadczenia oraz potencjału ewentualnych kontrahentów.

Mając na uwadze poczynione powyżej uwagi, Sąd stwierdza, że Organ w toku postępowania naruszył w ww. zakresie zasady procesowe wyrażone w art. 7 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a., art. 78 § 1 K.p.a. a także art. 8 K.p.a. W ocenie Sądu Organ nie wywiązał się z obowiązku wykonania wszelkich czynności zmierzających do wyjaśnienia wątpliwości występujących w sprawie. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 78 § 1 K.p.a. organ może odmówić przeprowadzenia dowodu, o ile żądanie strony dotyczy okoliczności ustalonych na podstawie innych wiarygodnych dowodów. Natomiast w rozpoznawanej sprawie z danych z KRS oraz ze stron internetowych nie wynikały tożsame informacje, co do zakresu działalności ww. spółek, co należało wyjaśnić w sposób nie budzący wątpliwości. Dopuszczając się naruszenia ww. zasad Organ naruszył również zasadę budowania zaufania do organów administracji publicznej.

Sąd nie podziela także stanowiska Organu co do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców poprzez objęcie jednym Zamówieniem dostaw i usług różnych rodzajowo. Według Organu jedynie uwzględnienie możliwości składania ofert częściowych bądź rozdzielenie Zamówienia na części dotyczące dostaw i usług jednorodzajowych, możliwych do wykonania przez podmioty wyspecjalizowane w tym zakresie na rynku, dawały gwarancję zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności.

Z powyższym poglądem nie można się zgodzić, gdyż Skarżący dopuszczając możliwość korzystania przez oferenta z usług podwykonawców, de facto zapewnili sposobność wzięcia udziału w wykonaniu zamówienia także innym podmiotom, w związku z czym nie zmniejszyli poziomu konkurencyjności. Potencjalny wykonawca zamówienia nie był ograniczony w ilości i sposobie doboru podwykonawców, co dawało możliwość korzystania z usług wielu podmiotów i stwarzało dogodne warunki dla zachowania konkurencyjności.

Wybierając jednego potencjonalnego wykonawcę zadań wynikających z projektu, Skarżący nie musieli szukać podwykonawców do poszczególnych zadań. To zleceniobiorca kompleksowej usługi był zobowiązany znaleźć i wybrać podwykonawców do poszczególnych zadań, a następnie do kontrolowania i koordynowania ich wykonania. Taka organizacja wykonania projektu bez wątpienia pozwoliła Stronie skarżącej – wbrew ustaleniom organów - na efektywniejszą i zarazem ekonomiczną realizację ww. Zamówienia. W ocenie Sądu skoro wykonawca kompleksowej usługi mógł korzystać z usług podwykonawców, dopuszczając w ten sposób do wykonania zamówienia przez inne podmioty, to uznać należy, że działania Strony skarżącej nie naruszyły zasad konkurencyjności w kwestionowanym przez Organ zakresie.

Ponadto należy zgodzić się ze Skarżącymi, że ani Wytyczne ani Zasady nie zabraniają skompensowania projektu do jednej kompleksowej usługi, a wręcz przeciwnie przewidują możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Zasadnie Skarżący wskazali, że takie opisanie przedmiotu projektu było uzasadnione z punktu widzenia bezpieczeństwa realizacji projektu i uproszczenia procedur jego rozliczenia. Dodać należy, że stanowisko Skarżących nie jest odosobnione, o czym świadczą przytoczone przez nich przykłady z bazy konkurencyjności dotyczących postępowań związanych z ekspansją na rynki zagraniczne, w których zamawiający ze względów bezpieczeństwa realizacji i finansowego rozliczenia projektu, łączyli wiele usług w jedno zamówienie.

Sąd ponownie podkreśla, że w jego ocenie, Skarżący nie dopuścili się zarzucanego im ww. naruszenia, bowiem w swoim projekcie dopuścili możliwość zawarcia umów z podwykonawcami. Ponadto Strona wykazała, że ze względu na cel jak i charakter przedsięwzięcia konieczne było przyjęcie kompleksowego zamówienia. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Organ zasady wynikającej z art. 80 K.p.a., tj. zasady swobodnej dowodów.

Kolejnym ze stwierdzonych przez Organ naruszeń było zastosowanie w postępowaniu ofertowym kryteriów oceny ofert, które nie zapewniały wyboru najkorzystniejszej z nich przy zachowaniu zasad ujętych w u.f.p. oraz sporządzenie nieprecyzyjnego opisu stosowania kryteriów oceny ofert. Jak wskazał Organ zgodnie z Rozdziałem 3.4 punkt 7 Zasad kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenia zamówienia winny być formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym m.in:

1. a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,
2. b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołożył należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,
3. c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie natomiast z art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. wydatki publiczne powinny być wykonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Mając na uwadze przytoczoną powyżej regulację prawną, Sąd uznał, że na uwzględnienie nie zasługuje kolejny zarzut podniesiony w skardze, gdyż należy zgodzić się z Organem co do tego, że Beneficjent przyjął błędne kryteria oceny ofert. Wskazanie bowiem dwóch kryteriów oceny ofert, tj. kryterium ceny netto przedmiotu zamówienia oraz kryterium terminu płatności zamówienia, a następnie ustalenie ich wagi na poziomie kolejno 60 oraz 40 punktów, narusza Zasady, zgodnie z którymi m.in. wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.

Należy przyznać rację Organowi, że sposób ustalenia przez Beneficjenta wartości danego kryterium ofert mógł doprowadzić do sytuacji, w której oferenci złożyliby oferty z różnymi terminami płatności, a ten który zaproponowałby dłuższy termin płatności, przy znacznie wyższej cenie przedstawionej w ofercie, wygrałby postępowanie.

Zasadnie Organ wskazał, że o naruszeniu Zasad świadczy także to, że Strona nie wskazała daty od jakiej będzie liczony termin płatności, jak również nie wskazała liczby punktów przyznawanych oferentom, którzy zaproponowaliby termin płatności od 8 do 13 dni kalendarzowych. Wobec powyższego stwierdzić należy, że opis stosowania omawianego kryterium nie był sformułowany jednoznacznie i precyzyjnie przez Skarżących. Słusznie uznał więc Organ, że kryteria sformułowane zostały przez Stronę skarżącą w sposób niejasny i stwarzający ryzyko wprowadzenia potencjalnych oferentów w błąd.

Należy zgodzić się z Organem, że Beneficjent mógł zaproponować kryterium inne niż cenowe jako istotne z jego punktu widzenia jednakże powinno być ono realnie uzasadnione i służyć zagwarantowaniu jak najlepszej realizacji omawianego Zamówienia. Skarżący natomiast poza ograniczeniem się do ogólnych twierdzeń, iż wybór kryterium terminu płatności był najlepszym rozwiązaniem z punktu widzenia interesu ich firmy, jak też zamówienia publicznego nie przedstawili żadnych szczegółowych argumentów uzasadniających zastosowanie tego kryterium. Wobec powyższego, zasadnie Organ uznał w niniejszym zakresie, że twierdzenia Strony skarżącej, że zrealizowała ona projekt zgodnie z postanowieniami ustawy o finansach publicznych, tj. w sposób celowy, oszczędny (o czym świadczyć ma kompleksowy charakter zamówienia), z zachowaniem zasad uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych metod i środków służących osiągnięciu założonych celów są niezrozumiałe i nie zasługują na uwzględnienie.

Strona skarżąca poprzez określenie w sposób niejasny i nieprecyzyjny kryteriów oceny ofert, uniemożliwiła wybór najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasad ujętych w u.f.p., a w szczególności w art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p.

Ponadto, Sąd podziela pogląd Organu co do tego, że nietrafione jest powoływanie się na regulacje prawne zawarte w art. 111 K.c., normujące kwestie związane z liczeniem terminów oznaczonych w dniach. O ile bowiem termin określony w dniach należy liczyć od dnia następnego po dniu, w którym nastąpiło zdarzenie, jednak Skarżący tego nie zrobił. Uczynił to dopiero w piśmie z dnia [...] listopada 2018 r., wskazując, iż zdarzeniem tym jest dzień wystawienia faktury VAT. Ponadto fakt, iż żaden z potencjalnych wykonawców w trakcie trwania postępowania ofertowego nie występował do zamawiającego z żadnymi uwagami co do zastosowanego kryterium, tj. kryterium terminu płatności, nie jest argumentem wystarczającym do stwierdzenia, iż w niniejszej sprawie nie doszło do ww. naruszenia.

Z uwagi na powyżej wskazane uchybienia Organów, dotyczące zasad postępowania, w tym w szczególności przeprowadzenia nieprawidłowej oceny materiału dowodowego, a także z uwagi na konieczność jego uzupełnienia, Sąd za przedwczesne uznał orzekanie co do naruszenia przez Organ art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez nakazanie zwrotu od Skarżących środków finansowych we wskazanej powyżej wysokości.

Ponownie rozpoznając sprawę, Organy wezmą pod uwagę powyższe rozważania, i przeprowadzą postępowanie zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i 80 K.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji powinno zawierać dokładne ustalenia faktyczne oraz wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Ponadto, organy rozważą konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, w zakresie możliwości uznania zakwestionowanych spółek za potencjalnych wykonawców biorąc pod uwagę fakt, że dane zawarte na stronie internetowej przedsiębiorcy nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do określenia pełnego zakresu działalności tych spółek – w szczególności w sytuacji gdy nie pokrywają się z wpisami zawartymi w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

Ponadto Sąd wskazuje, że zgodnie z § 9 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. Natomiast na podstawie § 9 pkt 2 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Odnosząc powyższą regulację prawną do okoliczności rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że skoro Organ w sposób nieuprawniony zastosował najwyższą stawkę korekty, tj. 100% w związku ze stwierdzeniem naruszenia polegającego na wystąpieniu powiązań osobowych lub kapitałowych pomiędzy Beneficjentem a Wykonawcą skutkujących uprzywilejowaniem pozycji Wykonawcy, które to naruszenie zostało zakwestionowane przez Sąd, to konieczne było orzeczenie o uchyleniu decyzji Organów.

Wskazane przez Sąd naruszenia przepisów postępowania mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 j.t.)