Uzasadnienie
Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007 – 2013 po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję administracyjną Zarządu Województwa z dnia [...] roku, nr [...] zobowiązującą Beneficjenta – Powiat do zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy nr [...] z dnia [...] r. na realizację projektu PN. "[...]" w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
W uzasadnieniu wskazano, iż w dniach [...] roku w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Beneficjenta wniosku o płatność końcową Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa przeprowadziła kontrolę planową, w toku której stwierdziła nieprawidłowości polegające na uchybieniach w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz.1655 ze zm.). Naruszenia te dotyczyły:
- - art. 7 ust. 1 prawa o zamówieniach publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równego traktowania wykonawców, zamawiający zażądał, ażeby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 3 roboty budowlane związane z przebudową mostu oraz 5 robót budowlanych związanych z przebudową drogi odpowiadających przedmiotowi zamówienia, zamawiający nie określił przy tym, minimalnego progu wartości zamówienia, które spełni warunki udziału w postępowaniu, ponadto zamawiający zwarł wymóg dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wskazanie przez wykonawcę, że dysponuje sprzętem opisanym w Szczegółowej Specyfikacji Zamówienia, a zamawiający nie określił jakim dokładnie sprzętem ma być realizowane zamówienie;
- - art. 25 ust. 1 prawa o zamówieniach publicznych poprzez zażądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, zamawiający zażądał od wykonawców zaakceptowanego wzoru umowy wraz z przedstawionym przez wykonawcę kosztorysem ofertowym;
- - art. 29 ust. 3 prawa o zamówieniach publicznych przez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, opisie technicznym i przedmiarze robót użyto nazw producentów do opisania cech materiałów bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.
Do wyliczenia wysokości korekty finansowej Instytucja Zarządzająca posłużyła się metodą wskaźnikową w oparciu wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE.
O powyższego rozstrzygnięcia skargę złożył Powiat zarzucając jej:
- 1. naruszenie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2009 Nr 157, poz. 1240) poprzez uznanie, iż wykorzystane przez skarżącego środki pieniężne przekazane w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 w związku z umową nr [...] z dnia [...] roku podlegają zwrotowi;
- 2. naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że zachodzą podstawy do żądania w trybie ustawy o finansach publicznych zwrotu środków (wraz z odsetkami) przekazanych Powiatowi na realizację projektu pn. "[...]" w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych;
- 3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...]" zostały przez skarżącego określone w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców;
- 4. naruszenie art. 29 ust.3 ustawy z dni 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą subsumcję stanu faktycznego oraz przyjęcie, że skarżący dokonał opisu przedmiotu zamówienia z uchybieniem zakazu używania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych,
- 5. naruszenie art., 7,11 i 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej K.p.a.), które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na powierzchownej, dowolnej jednostronnej ocenie materiału dowodowego,
- 6. art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez nie zawarcie koniecznych elementów decyzji administracyjnej, tj. niespełnienie wymogu w zakresie sporządzenia uzasadnienia faktycznego decyzji, które w szczególności powinno zawierać wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodzenia.
Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie decyzji Zarządu Województwa Nr [...] z dnia [...]roku utrzymującej w mocy w całości decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. Nr [...] orzekającą o zwrocie przez Powiat środków otrzymanych z Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] roku na realizację projektu pn. "[...]" w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
W uzasadnieniu skargi przedstawiono szerokie uzasadnienie poszczególnych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie z argumentacją jak w rozstrzygnięciu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga zasługiwała na uwzględnienie, jednakże z innych przyczyn niż z wynikające z treści jej zarzutów.
Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm., zwanej dalej "P.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.
Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa, utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] r. o określeniu przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania, wypłaconej skarżącemu na podstawie umowy z dnia [...] r. na realizację projektu pn. "[...]".
Na wstępie wskazać należy, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań jako niepodatkowych należności publicznoprawnych, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.
Ponieważ wsparcie udzielone zostało skarżącemu na podstawie umowy z dnia [...] r. to zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy z dnia [...] r. o finansach publicznych.
W art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wskazano, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami (...) w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.
Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust.12 ustawy o finansach publicznych).
Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego poza wyraźnym odesłaniem we wskazanym zakresie do przepisów działu III Ordynacji podatkowej.
Postępowanie zatem w sprawie zwrotu dotacji winno być prowadzone z uwzględnieniem regulacji K.p.a. Faktu tego nie zmienia powierzenie kontroli instancyjnej rozstrzygnięć wydanych w tym postępowaniu temu samemu organowi (instytucji zarządzającej) w ramach postępowania wywołanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych).
Należy zauważyć, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest sensu stricto odwołaniem, wykazuje jednak wiele podobieństw do odwołania i powinny mu towarzyszyć te same proceduralne gwarancje bezstronności, które wiążą się z postępowaniem dwuinstancyjnym (wyrok NSA z 20 marca 2008 r., sygn. II GSK 472/07 – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Sąd rozpoznający sprawę w niniejszym składzie, dokonując wykładni art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych pod kątem normy prawnej zawartej w art. 78 Konstytucji RP, wskazuje, że postępowaniu wywołanemu wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy muszą towarzyszyć standardy i gwarancje przewidziane przez ustawodawcę dla postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Dotyczy to w szczególności proceduralnych gwarancji bezstronności, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku z dnia 20 marca 2008 r., sygn. II GSK 472/07.
Wobec zatem uznania, że w zakresie procedowania mają zastosowanie przepisy K.p.a. a w tej grupie przepisów znajduje się art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., w świetle którego pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zauważyć przy tym należy, że takie brzmienie przepis ten uzyskał z dniem 11 kwietnia 2011 r. w wyniku nowelizacji wprowadzonej na mocy art. 1 pkt 4 w zw.
z art. 4 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011 r., nr 6, poz. 18 ze zm.). W uzasadnieniu projektu powołanej ustawy wskazano zaś, że "celem tej nowelizacji jest wyłączenie pracowników, którzy brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, zarówno pracowników organu I instancji, jak również pracowników ministerstw i urzędów centralnych, którzy przygotowują i podpisują decyzje ministrów i kierowników urzędów centralnych wydawanych na skutek rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy".
Dokonując wykładni przepisu art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., wskazać należy, że użyte w nim sformułowanie "w sprawie" oznacza sprawę administracyjną załatwianą w drodze decyzji (Andrzej Wróbel w: Małgorzata Jaśkowska, Andrzej Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz. Zakamycze 2000 – str. 199). Przez udział w postępowaniu w sprawie należy z kolei rozumieć podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej przewidzianych w przepisach prawa czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli pracownik jest upoważniony do wydawania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcje organu, również załatwienie sprawy w formie decyzji. Pracownik wyłączony od udziału w sprawie nie może zatem podejmować czynności procesowych w tej sprawie, z zastrzeżeniem art. 24 § 4 K.p.a.
Należy przyjąć, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. wyłącza członka organu oraz pracownika od udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył on uprzednio w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję. Reguła ta ma odpowiednie zastosowanie do sytuacji, w której członek organu, bądź pracownik brał udział w wydaniu przez ten organ decyzji w pierwszej instancji, następnie zaskarżonej do tego samego organu wnioskiem o ponowne rozpatrzeniem sprawy. Pogląd ten zasługuje na aprobatę, w szczególności w aspekcie dyrektywy wykładni prawa z uwzględnieniem hierarchicznej wyższości Konstytucji nad ustawami i w konsekwencji interpretacji przepisów ustaw w zgodzie z przepisem ustawy zasadniczej.
Przepisami regulującymi instytucję ponownego rozpoznania sprawy są także art. 127 § 3 K.p.a. oraz art. 221 ordynacji podatkowej (Dz. U z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Na konieczność wyłączenia pracownika organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy na gruncie tych przepisów wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny odpowiednio w uchwałach z dnia 22 lutego 2007 r. w sprawie II GPS 2/06 (ONSAiWSA 2007/3/61) oraz z dnia 18 lutego 2013 r. w sprawie I GPS 2/12 (http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Brak jest zatem podstaw do stosowania odmiennych zasad w stosunku do instytucji ponownego rozpoznania sprawy przewidzianej w art. 207 ustawy o finansach publicznych. W uzasadnieniach obu powyżej przywołanych uchwał podkreślono bowiem konieczność zachowania prawa obywatela do sprawiedliwego rozpoznania sprawy cechującego się obiektywizmem w orzekaniu oraz niezależnością osób wydających decyzje. Wskazano także na, iż bezstronność, sprawiedliwość rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym jest konstytucyjnym obowiązkiem organu w ponownym rozpoznaniu sprawy (art. 78 Konstytucji RP), jest przy tym kwestią mniej istotną, że nie zostaje uruchomiony tok instancji.
Dalej wskazać należy, iż ustawodawca powiązał z sytuacją procesową, polegającą na tym, że organ administracji publicznej bierze udział w postępowaniu w sprawie mimo, że brał w tej sprawie udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji, taki skutek, że stanowi to podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a.).
Przenosząc przytoczone powyżej przepisy i poczynione uwagi, z odwołaniem się do orzecznictwa NSA, a także nauki przedmiotu, do realiów niniejszej sprawy zauważyć należy, że wydaniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] roku wydanej w postępowaniu toczącym się z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej zwrotu środków uzyskanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego brały udział osoby, które również brały udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] r. Jak wynika z akt sprawy obie decyzje zostały podpisane przez:
- - O. G. – Marszałka Województwa,
- - A. J. – Wicemarszałka Województwa,
- - A. M. – Członka Zarządu Województwa.
Skoro wyżej wymienione osoby – członkowie organu administracyjnego, brały udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] r. więc na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. należało uznać, że były one z mocy ustawy wyłączone od udziału w postępowaniu po złożeniu przez skarżącego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Mimo to – jak wyżej wykazano - uczestniczyły oni w tym postępowaniu.
W tej sytuacji należy stwierdzić, że w sprawie nastąpiło naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a.).
Art. 145 § 1 pkt 1 lit.b P.p.s.a. stanowi, że sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Zauważyć należy, że ustawodawca nie wiąże tej podstawy do wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego z nastąpieniem konsekwencji w postaci wpływu na wynik sprawy lub nawet potencjalnego istotnego wpływu na wynik sprawy, odmiennie niż przy podstawach z art. 145 § 1 pkt 1 lit. lit. a i c P.p.s.a.
Stwierdzone uchybienie czyni przedwczesnym odnoszenie się co do zasadności zarzutów skargi odnośnie naruszeń art. 207 ustawy o finansach publicznych, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 7, art. 11, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 K.p.a.
W ponownym postępowaniu Zarząd rozpozna wniosek beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy z wyłączeniem osób, które brały udział w postępowaniu i w wydaniu decyzji z dnia [...] r.
W tej sytuacji Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonego aktu podjęto stosownie do art. 152 P.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. oraz § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).