Postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczeciniez 11 września 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 451/14

Uzasadnienie

1. W dniu 18 lutego 2010 r. Gmina R. - zwana dalej: "Skarżącą" zawarła z Województwem Zachodniopomorskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego - zwanego dalej: " IŻ RPO WZ"), na lata 2007-2013, umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.–S.-R." Oś Priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska" Działanie 4.3 "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków".

Dodatkowo umowa o dofinansowanie została zmieniona aneksami do umowy

1. - nr [...] z dnia 28 kwietnia 2010 r.,
2. - nr [...] z dnia 11 czerwca 2010 r.,
3. - nr [...] z dnia 14 grudnia 2010 r.,
4. - nr [...] z dnia 28 kwietnia 2011 r.,
5. - nr [...] z dnia 29 sierpnia 2011 r.,
6. - nr [...] z dnia 18 października 2011 r.,
7. - nr [...] z dnia 28 grudnia 2011 r. oraz
8. - nr [...] z dnia 17 września 2012 r.

Zgodnie z zapisami § 2 ust. 5 umowy o dofinansowanie Skarżąca miała otrzymać dofinansowanie w kwocie [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 75,73% całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu.

1. 2. W dniach 15-18 października 2012 r., w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Skarżącą wniosku o płatność końcową, IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono uchybienia w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) - zwanej dalej: "P.z.p.":
2. 1) w ramach postępowania pn. "Budowo kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." stwierdzono naruszenie:
3. - art. 144 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. (aneks nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r.; aneks nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r.; aneks nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz aneks nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.), w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w umowie.
4. - art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty kserokopie dokumentów potwierdzających: stwierdzenie przygotowania zawodowego (uprawnienia), wpis na listę właściwej izby samorządu zawodowego (OIIB), posiadanie aktualnego obowiązkowego ubezpieczenia OC, wpis do centralnego rejestru prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - zaświadczenia albo decyzji).
5. 2) w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." stwierdzono naruszenie:
6. - art. 144 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 1 czerwca 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmiany (zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. - art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 P.z.p. poprzez dokonanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE.

W związku z powyższym IZ RPO WZ ustaliła i nałożyła korektę finansową:

1. - w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." na poziomie 5 % w łącznej wysokości [...] zł;
2. - w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." na poziomie 5% w wysokości [...] zł.

Ponadto IZ RPO WZ uznała za niekwalifikowalne wydatki w wysokości [...] zł (faktura nr[...], dot. aneksu nr [...] z dnia 27 maja 2011 r.).

W związku z tym, iż poziom dofinansowania z umowy nr [...] wynosi [...] (§ 2 ust. 5 umowy o dofinansowanie), kwota do zwrotu związana z uznaniem zakwestionowanych wydatków za niekwalifikowalne wyniosła [...] zł (tj. [...] z kwoty 19 [...] zł).

W ocenie IŻ RPO WZ Skarżąca nieprawidłowo ujęła całość kwoty wydatków kwalifikowalnych w ramach faktury nr [...] z dnia 15 kwietnia 2009 r. do refundacji przedstawionej do rozliczenia we wniosku o płatność, podczas gdy z opisu faktury przedłożonej w trakcie kontroli wynikało, iż część wydatku z faktury dotyczyła zakresu obejmującego teren Gminy S., która pierwotnie miała realizować projekt wspólnie z Gminą R., tym samym kwota obejmująca zakres dokumentacji zamiennej Gminy S. w wysokości [...] zł stanowi koszt niekwalifikowalny w ramach projektu.

1. 3. IZ RPO WZ wezwała pismem z dnia 11 sierpnia 2013 r. nr [...] Skarżącą do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
2. 4. W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, pismem z dnia 28 sierpnia 2013 r. Skarżąca wyraziła zgodę na częściowe potrącenie środków w zakresie kwoty [...] zł, które stanowią wysokość środków do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w kwocie [...] zł (faktura nr [..] z dnia 15 kwietnia 2009 r.).

Nie zgodziła się natomiast z naliczeniem przez IZ RPO WZ korekty finansowej w pozostałej kwocie, tj. [..] zł ([...] zł + [...] zł + [...] zł) podnosząc, iż powyższa korekta została nałożona niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

5. Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu oraz w związku z wyrażeniem zgody przez Skarżącą na potrącenie z kolejnej płatności jedynie kwoty [...] zł (dot. środków do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w kwocie [...] zł - faktura nr [...] z dnia 15 kwietnia 2009 r.) z dniem 2 września 2013 r. wobec Skarżącej wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych umowy o dofinansowanie.

6. W dniu 27 listopada 2013 r. po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego do zwrotu środków, IZ RPO WZ podjęła decyzję orzekającą zwrot środków otrzymanych przez Skarżącą na realizację projektu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S. – S. - R." w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych (kwoty: [...] zł od daty 22 czerwca 2010 r., [...] zł od daty 18 listopada 2010 r., [...] zł od 22 czerwca 2010 r., [..] zł od dnia 18 listopada 2010 r., [...] zł od dnia 29 marca 2011 r., [..] zł od dnia 29 marca 2011 r., [...] zł od dnia 29 marca 2011 r., [...] zł od dnia 19 października 2011 r., [...] zł od dnia 3 listopada 2011 r.).

Ponadto w ww. decyzji IZ RPO WZ wskazała, iż kwota [...] zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone zostanie potrącona z płatności końcowej.

Jednakże, IZ RPO WZ w decyzji o zwrocie środków odstąpiła od nałożenia korekty finansowej za naruszenie przez Beneficjenta art. 25 ust. 1 P.z.p. w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." oraz stwierdziła, iż zmiana była zmianą nieistotną, tym samym była dopuszczalna.

7. Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w zakresie stwierdzenia naruszenia procedur wydatkowania środków przeznaczonych na realizację projektu "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R." w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." polegającego na naruszeniu art. 144 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. (aneks nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., aneks nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz aneks nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.) i w zakresie wymierzenia korekty finansowej za to naruszenie.

W ocenie Skarżącej podpisanie ww. aneksów nie stanowiło naruszenia procedur określonych w art. 184 u.f.p. i tym samym IZ RPO WZ nie miała podstaw do wydania decyzji o zwrocie środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego – dalej: "EFRR", o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Zdaniem Skarżącej wszystkie cztery zmiany umowy z dnia 13 maja 2010 r. miały charakter nieistotny w rozumieniu art. 144 P.z.p. i tym samym były dozwolone.

W nawiązaniu do aneksu nr 2 zmieniającego wysokość stawki podatku VAT Skarżąca stanęła na stanowisku, ze była to zmiana nieistotna, zgodnie z opinią prawną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ("Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmiana stawki podatku VAT").

W związku z wątpliwościami dotyczącymi jednoznaczności stwierdzeń użytych w decyzji przez IZ RPO WZ, a dotyczących zmiany dokonanej aneksem nr 2, Skarżąca zwróciła się o wyraźne określenie stanowiska w sprawie zgodności ww. aneksu z przepisami P.z.p.

8. Decyzją z dnia 11 lutego 2014 r. nr[...], wydaną m.in. na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) - zwanej dalej "u.z.p.p.r.", art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) - zwanej dalej: "u.f.p." w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 144 ust. 1 P.z.p. oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z. 2013 r., poz. 267 ze zm.) - zwanej dalej: "K.p.a.", Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, po ponownym rozpoznaniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję z dnia 27 listopada 2013 r. nr [...] w całości, zobowiązującą Gminę R. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyznanych na realizację projektu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S. – S. - R." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego.

W ocenie IZ RPO WZ stwierdzone w toku czynności kontrolnych nieprawidłowości, wynikają z naruszeń procedur opisanych w u.f.p. oraz ustawie P.z.p., które skutkowały podejmowaniem przez Beneficjenta działań niezgodnie z umową o dofinansowanie. Finansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z obowiązującymi procedurami ze środków pochodzących z EFRR bezwzględnie naraziło budżet Unii Europejskiej na straty finansowe.

W postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." Skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [..] z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Skarżąca zawarła w umowie ogólny zapis dopuszczający zmianę umowy i uzupełnienie jej treści w drodze aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zmiany w umowie zostały ograniczone jedynie do konieczności udzielenia zamówień dodatkowych i mogły dotyczyć: sytuacji losowej – klęski żywiołowej, katastrofy budowlanej, przeszkody znajdującej się w ziemi, niemożliwej do przewidzenia na etapie projektowania.

Skarżąca zawarła jednak 4 aneksy do przedmiotowej umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. W aneksie nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r. dotyczącym wydłużenia terminu realizacji zamówienia, Skarżąca uzasadniła zmianę terminu realizacji umowy wystąpieniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych spowodowanych dużymi opadami deszczów w miesiącach letnich, przez co wystąpiło zaleganie wody gruntowej już na głębokości 0,5-1 m oraz utrzymującym się w tamtym okresie wysokim stanem wody w rzece Ina, uniemożliwiającym prowadzenie robót objętych umową we właściwym tempie.

Tymczasem z analizy pisma Skarżącej z dnia 2 listopada 2010 r. skierowanego do IŻ RPO WZ wynika, że powodem zawarcia aneksu były problemy finansowe Beneficjenta, co spowodowało opóźnienia w wykonaniu inwestycji. W piśmie Skarżąca wskazała, że "w związku z tym, iż Gmina R. nie płaci w terminie zobowiązań dla wykonawcy, wykonawca nie ma płynności w dostarczaniu materiałów budowlanych, co opóźnia faktyczne roboty".

W aneksie nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r. Skarżąca zmieniła wysokość wynagrodzenia kosztorysowego w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2011 r. przepisów o zmianach stawek podatku VAT.

Aneksem nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. zmiana polegała na wydłużeniu terminu realizacji umowy, a wprowadzoną zmianę uzasadnił długotrwałym występowaniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych oraz ciągle wysokim stanem wody w rzece Ina, a także wyjątkowo długim okresem występowania warunków zimowych (zaleganie śniegu i mrozy) uniemożliwiających prowadzenie robót w styczniu, lutym i marcu zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a objętych umową, we właściwym tempie.

Wydłużenie terminu realizacji umowy aneksem nr 4 z dnia 26 maja 2011 r. Skarżąca uzasadniła koniecznością wykonania zwiększonego zakresu prac związanych z budową kanalizacji, dotyczących: wykonania i montażu ogrodzeń przepompowni głównych (8 szt.) i nieprzewidzianych na etapie projektowania budowy kanalizacji rozdzielczej i przepięć szamb, których łączna długość wynosi około 100 m w celu podłączenia do sieci wszystkich mieszkańców S. i S. IZ RPO WZ wskazała, iż zmiany wprowadzone aneksami nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr 4 z dnia 26 maja 2011 r. mają charakter istotny. Powyższe stanowisko w ocenie Organu zgodne jest także z orzeczeniem Regionalnej Komisji Orzekającej (zwanej dalej RKO) z dnia 14 listopada 2011 r. (sygn.[...]) w myśl którego zmiana umowy w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia należy do kategorii istotnych zmian warunków umowy bowiem na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalenie terminu wykonania przedmiotu umowy ma istotny wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie, może stanowić o konkurencji, a to w konsekwencji ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.

Wskazać należy, iż jedynie zmiana wprowadzona aneksem nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r. zmieniającym wysokość stawki VAT może zostać uznana za zmianę nieistotną, albowiem jej dokonanie nie narusza zasad konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

IZ RPO WZ analizowała ustalenia dokonane podczas kontroli mając na względzie okoliczności faktyczne i prawne oraz wyjaśnienia Skarżącej. Organ dysponuje uprawnieniem do skorygowania (czy nawet cofnięcia) wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego. Tym samym w trakcie prowadzonego postępowania IZ RPO WZ zweryfikowała swoje stanowisko zaprezentowane podczas czynności kontrolnych i uznała, iż zmiana wprowadzona przedmiotowym aneksem była zmianą nieistotną, tym samym w myśl przepisu art. 144 ust. 1 P.z.p była dopuszczalna.

Niemniej jednak weryfikacja stanowiska odnośnie możliwości zawarcia aneksu nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., nie ma wpływu na wysokość korekty finansowej nałożonej na Skarżącą w przedmiotowym postępowaniu, albowiem w ocenie Organu naruszyła on dyspozycję art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. zawierając aneksy nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.

Zdaniem Organu Skarżąca poprzez swoje działanie doprowadziła do naruszania przepisów prawa, które spowodowało potencjalną szkodę finansową w budżecie UE, a zaistnienie takiej okoliczności jest jednoznaczne z wystąpieniem nieprawidłowości w projekcie.

Stwierdzone uchybienia skutkowały koniecznością nałożenia na Stronę skarżącą korekty finansowej w wysokości [...] zł (obejmującej należność główną w kwocie [...] zł) oraz określenia kwoty do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowane w wysokości [...] zł (w łącznej kwocie [...] zł). Łączna kwota należności głównej wyniosła [...] zł, i należy ją dodatkowo powiększyć o należne odsetki za zwłokę (jak dla należności podatkowych) liczonych od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Jak wskazał Organ, dodatkowo w ostatecznym rozliczeniu uwzględnić należy kwoty korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. [...] zł.

W podsumowaniu IZ RPO WZ wskazała, że decyzja o zwrocie obejmuje te części korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł ([...] zł –[...] zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

1. 9. Decyzję IZ RPO WZ wydaną po ponownym rozpatrzeniu sprawy Skarżąca zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie w części, którą to utrzymano decyzję z dnia 27 listopada 2011 r. w zakresie zobowiązującym do zwrotu korekty finansowej w wysokości [...] zł, zarzucając:
2. 1) naruszenie przepisów art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżący wprowadził istotne zmiany do umowy nr [...] r. z dnia 13.05.2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w umowie, zawierając aneksy z dnia 16.01.2010 r., 15.04.2011 r. i 26.05.2011 r.;
3. 2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez przyjęcie naruszenia przez skarżącego obowiązku stosowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co wypełniło dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;
4. 3) błędne ustalenie i nałożenie korekty finansowej w oparciu o nieuzasadniony wskaźnik na poziomie 5%, co stanowi kwotę [...] zł obliczoną jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia;
5. 4) naruszenie przepisu art. 184 u.f.p. poprzez przyjęcie, iż Skarżąca naruszyła procedury wynikające z P.z.p. poprzez podpisanie 3 aneksów do umowy nr [...] z wykonawcą robót, które stanowiły zmiany nieistotne i tym samym niedozwolone.
6. 10. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, reprezentowany przez adwokata, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

W uzasadnieniu IZ RPO WZ podniosła, iż w toku czynności kontrolnych stwierdzono dokonanie przez Skarżącą istotnych zmiany umowy nr [..] z dnia 13 maja 2010 r. Fakt dokonania zmian jest zdaniem IZ RPO WZ bezsporny. Sporna jest jednak kwalifikacja nieprawidłowości, jako istotnej. Naruszenie przez skarżącą art. 144 ust. 1 P.z.p. w sposób bezpośredni dotyczy jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 7 ust. 1 P.z.p. Skarżąca przez ograniczenie równego udziału postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył, konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki skończeni realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Doszło w ten sposób zatem do powstania nieprawidłowości, która musiała skutkować ustaleniem korekty, a w konsekwencji wydaniem przez IZ RPO WZ zaskarżonych decyzji.

Nietrafne jest przy tym stanowisko Skarżącej, że IZ RPO WZ nieprawidłowo poprzestał na ustaleniu korekty w oparciu o metodę wskaźnikową, zamiast ustalić korektę w oparciu o metodę dyferencyjną. W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, w związku z czym IZ RPO WZ musiała ustalić kwotę przypadającą do zwrotu w oparciu o metodę wskaźnikową. Po dokonanym przez skarżącą wyłonieniu jednego wykonawcy, a następnie podpisaniu z nim umowy i aneksów do niej, trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład UE, gdyby skarżąca nie naruszyła zasad P.z.p. i umożliwił potencjalnym wykonawcom złożenia ofert konkurencyjnych. IZ RPO WZ wskazała, że definicja nieprawidłowości odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do straty w budżecie UE przez jego sfinansowanie.

11. W dniu 21 sierpnia 2014 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wpłynęło pismo Skarżącej z dnia 13 sierpnia 2014 r., w którym ustosunkowała się do odpowiedzi Organu odwoławczego na skargę z dnia 9 kwietnia 2014 r. W treści pisma Skarżąca zaprzeczyła twierdzeniom Organu zawartym w odpowiedzi na skargę oraz wykładni przepisów w niej powołanych oraz podkreśliła ich sprzeczność z aktualnym orzecznictwem sądowym.

Ponadto powołała wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 października 2011 r. (sygn. akt I SA/Ol484/11), zgodnie z którym w każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę zagrożenia przy naruszaniu zasady konkurencyjności. Organ odwoławczy zdaniem Skarżącej takiej analizy nie przeprowadził.

Dodatkowo Skarżąca podniosła, iż z wytycznych nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "Taryfikatora". Co więcej wytyczne nie stanowią źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, dotyczą natomiast jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE/1083/2006).

W ocenie Skarżącej Organ nie przeanalizował dokumentacji z postępowania prowadzonego przez nią na podstawie P.z.p., zgodnie z którą wyłonienie wykonawcy robót nastąpiło zgodnie z procedurą przewidzianą dla procedury przetargu nieograniczonego. Wybór nastąpił w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję (decydowało kryterium najniższej ceny). Tym samym subiektywne jest twierdzenie IZ RPO WZ, że do przetargu nie przystąpili wykonawcy, którzy mogliby wykonać roboty budowlane, a tylko z uwagi na krótki termin jej wykonania nie przedstawili dokumentów i nie przystąpili do przetargu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

1. 12. Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej przywoływana jako: "p.p.s.a."), Sąd może zawiesić postępowanie z uwagi na prejudycjalność innego toczącego się postępowania. Zagadnienie wstępne (prejudycjalne) występuje w sytuacji, w której uprzednie rozstrzygnięcie określonego zagadnienia, które występuje w sprawie, może wpływać na wynik toczącego się postępowania, co w rezultacie uzasadnia celowość wstrzymania czynności w postępowaniu sądowoadministracyjnym do czasu rozstrzygnięcia tej istotnej kwestii. Przez zagadnienie wstępne (kwestię prejudycjalną) należy więc rozumieć przeszkodę powstającą lub ujawniającą się w toku postępowania sądowego, której usunięcie jest istotne z punktu widzenia możliwości prawidłowej realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego i ma bezpośredni wpływ na jego wynik (vide: wyrok NSA z 19 kwietnia 2006 r., sygn. akt I FSK 845/05). Warunkiem skorzystania z tej podstawy, mającej związek z wynikiem innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego oraz przed Trybunałem Konstytucyjnym, jest wystąpienie sytuacji, w której to inne postępowanie jest już rozpoczęte.
2. 13. Zawieszenie postępowania z przyczyn enumeratywnie wymienionych w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny i zależy od uznania sądu. Rzecz jasna, nie może być ono jednak dowolne. Analizując celowość zawieszenia postępowania, sąd winien wziąć pod uwagę wystąpienie w przyszłości przesłanek wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego zaskarżoną decyzją lub innym aktem - art. 145 § 1 pkt 7 i art. 145a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – K.p.a., art. 240 § 1 pkt 7, 8 i 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), jak i przesłanek wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego (art. 272 p.p.s.a.) na skutek rozstrzygnięcia wydanego w innym, już toczącym się postępowaniu (por. M. Niezgódka-Medek, Komentarz do art. 125 p.p.s.a., LEX 2013). Możliwość zainicjowania tego rodzaju nadzwyczajnego postępowania nie może być jednak traktowana jako samoistna negatywna przesłanka fakultatywnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

W orzecznictwie i literaturze podkreśla się, iż zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w oparciu o w/w przepis następuje z urzędu, lecz jego celowość została pozostawiona ocenie Sądu (por. postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 11 marca 2005 r. sygn. akt I OZ 45/05 oraz z dnia 7 czerwca 2008 r. sygn. akt I OZ 382/08), zaś generalnie następuje wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej zależy od wyniku innego postępowania (administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym).

Podkreśla się, że wskazana w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. podstawa zawieszenia postępowania uległa istotnemu rozszerzeniu w stosunku do uregulowań zawartych w art. 177 § 1 pkt 1 k.p.c. W szczególności przepis ten daje podstawę do zawieszenia postępowania z powodu skierowania, w wyniku innej sprawy zawisłej przed sądem administracyjnym, pytania prawnego w celu podjęcia stosowanej uchwały przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (tak: J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 2. Warszawa 2006, str. 281 – 282).

Przyjmuje się, że zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak również ekonomiki procesowej. Przy czym, w sprawach sądowoadministracyjnych zjawiskiem wysoce niepożądanym i utrudniającym praworządne działanie administracji jest odmienne stanowisko sądu, co do wykładni i stosowania prawa w sprawach o analogicznym lub zbliżonym stanie prawnym i faktycznym (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2008 r. sygn. akt I FZ 221/08 LEX nr 479145 oraz B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz, Zakamycze 2005, s. 302 -303).

1. 14. W niniejszej sprawie skarżona decyzja została wydana na podstawie m.in. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r.

Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu rozpoznającemu niniejszą sprawę, z urzędu jest wiadome, że postanowieniem z dnia 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 1705/13) przedstawiono składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne: "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?".

Skoro zatem podstawą wydania skarżonej decyzji jest norma objęta powyższym pytaniem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, iż wynik niniejszego postępowania zależy od wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały rozstrzygającej przedstawione zagadnienie prawne odnośnie konieczności wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

15. Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., z urzędu zawiesił postępowanie w sprawie do czasu rozpoznania przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego skierowanego do niego pytania prawnego.